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La Voz del Foro Editorial
Comentario legislativo:
Doctrina:
Recensión: “Derecho de la Integración”. Jurisprudencia Provincial
EL FORO DE ABOGADOS DE SAN JUAN, FRENTE A LA MEDIACIÓN VOLUNTARIA La Ley Prov. Nº 7.454, instituyó en todo el territorio de la Provincia, la Mediación como método para la resolución pacífica de los conflictos, entre otros ámbitos, en aquellos contemplados para ser dirimidos ante el Poder Judicial. En fecha 27 de Octubre de 2004, la Corte de Justicia de San Juan, mediante Acuerdo General Nº 23, aprobó el marco reglamentario que regula el proceso de mediación voluntaria como método alternativo de resolución de conflictos en el Poder Judicial. A estos efectos, la norma citada en su art. 12º, prevé la creación del Centro Judicial de Mediación, el que dependerá de la Corte de Justicia. En razón de ello, y en virtud de lo dispuesto por el art. 48º de la ley mencionada, se ha reglamentado por vía de superintendencia todo lo atinente a su funcionamiento y al procedimiento de la mediación judicial en las dos circunscripciones judiciales de la Provincia. Este Centro Judicial de Mediación, que estará a cargo de un actuario, tendrá las siguientes funciones establecidas por la Ley Prov. Nº 7.454: En esta oportunidad, nos interesa recalcar la intervención del Foro de Abogados de San Juan, ya que el mismo, será el encargado del control de la matrícula, como así también tendrá el Poder Disciplinario en relación a la actuación de los mediadores. En este sentido, la nueva ley, crea el Registro de Mediadores, dependiente del Foro de Abogados, a cuyo cargo queda el control de la matrícula. A los fines de posibilitar a los interesados obtener la capacitación que les habilite para ejercer la mediación judicial, será obligación del Foro de Abogados, como mínimo una vez al año, la implementación de cursos introductorios, entrenamiento, pasantías y nivel básico del plan de estudios del Ministerio de Justicia de la Nación, brindando posibilidades a profesionales que opten por la capacitación en esta tecnicatura, para su ulterior matriculación. El Poder Disciplinario será ejercido por el Foro de Abogados de San Juan, quien se encargará del conocimiento y juzgamiento de las infracciones a los regímenes éticos y disciplinarios de los mediadores matriculados. Al efecto, se está trabajando en las normas reguladoras de ética de la mediación. Nuestro anhelo es que este sistema diseñado, sea una herramienta válida para colaborar significativamente en la solución de una gran cantidad de causas que tramitan y así mejorar la grave situación suscitada debido a la acumulación de causas, que atenta contra el efectivo servicio de justicia.
Entrevista al Dr. Jorge W. Peyrano. Promediando el año 2004, visitó nuestra provincia el Dr. Jorge W. Peyrano, con motivo de asistir al lanzamiento de un nuevo emprendimiento editorial en nuestra provincia: «Derecho Judicial». LA VOZ DEL FORO estuvo especialmente invitada al evento y con posterioridad a la disertación impartida, el orador accedió a una entrevista con nuestro medio. ¿Advierte que exista en nuestra doctrina una tendencia cada vez más acentuada hacia una mayor sumarización del procedimiento civil, procurando una pronta y rápida solución del conflicto judicial, mediante institutos como la sentencia anticipatoria, medidas autosatisfactivas, etc.?: Sin embargo, ¿considera que esta “sumarización del procedimiento judicial” puede devenir en un falta de resguardo hacia garantías como el debido proceso y la inviolabilidad de la defensa en juicio?: De ninguna manera se pretenden vulnerar las garantías del debido proceso y defensa en juicio. Lo que sucede, es que en los casos de esos institutos que Ud. menciona, no se deja inerme al destinatario de una medida autosatisfativa, sino que se posterga su derecho de contradicción o impugnación. Habitualmente esta crítica que se hace pierde de vista que, como dije en la charla, el actor que ha sido perjudicado en su derecho también tiene su derecho a una pronta y rápida solución de su problema. No solamente el demandado tiene derecho a defenderse, sino que primero el actor tiene derecho a ver solucionada su pretensión lo antes posible. El juez debe terciar y tratar de armonizar ambos valores contrapuestos. ¿Existe en los operadores del derecho una recepción favorable de instituciones a las que Ud. aludió en su disertación, tales como la reconducción de postulaciones, la justicia de acompañamiento, la acción preventiva de daño, la flexibilización de la congruencia, o quizás, la dogmática jurídica es aún reacia en su aceptación?: Respecto de esas instituciones que me menciona expresamente, están un poco en “pañales”, son nuevas. No veo que haya resistencias pero tampoco podría, todavía, decir que hay mucho eco, porque son muy nuevas. ¿Qué opinión le merece la corriente que postula la codificación de institutos específicos tales como el hábeas corpus, el hábeas data, el amparo y la acción declarativa de inconstitucionalidad?: Me parece muy interesante, como en el caso de Tucumán, porque hace realidad algo que, sin soslayar, es el Derecho Procesal Constitucional que le da impulso, le da ánimo. Si bien no logro todavía ubicarlo si es más Derecho Procesal o Derecho Constitucional, me parece muy importante la sistematización en un solo cuerpo de esas figuras, en particular como lo hace el Código tucumano. Finalmente, ¿cómo es posible lograr una mayor eficiencia en la administración de justicia, cuando nos enfrentamos ante una realidad que nos indica una limitación presupuestaria, una abundante litigiosidad que genera gran acumulación de procesos judiciales, etc.?: Yo pienso que a veces es por falta de ingenio, porque con soluciones prácticas y modestas se puede llegar a buenos resultados. Por ejemplo, tanto San Juan como Santa Fe, y como ocurre en todo el país, son provincias empobrecidas, y en lugar de crear más juzgados a medida de que hayan más pleitos, cosa que es imposible por razones presupuestarias y hasta por razones edilicias, una posibilidad que yo propongo es crear los “juzgados bicéfalos”. Es decir el mismo Juzgado que existe hoy en día –supongamos en un Juzgado Civil, aquí en San Juan–, anexársele otro juez; uno entendería en las causas pares y otro en las impares. Entonces con un solo nombramiento más, se logra lo importante, un doble poder de fuego en materia de dictado de sentencias, que es lo que interesa. O en lugar de Salas de Apelaciones de tres miembros, que tengan cuatro, aunque el Tribunal se constituya con tres de ellos, porque de esa manera vamos a tener más primeros votos que es lo que importa para acelerar el trámite.
Entrevista al Dr. Luis Moisset de Espanés El día 14 de noviembre del año 2003 se llevó a cabo, en el Salón de Conferencias “Dr. Pablo Ramella”, la Conferencia sobre “La Buena Fe en el Derecho”. La misma fue organizada por el Instituto de Derecho Civil del Foro de Abogados de San Juan y contó con el auspicio del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de San Juan, la Universidad Católica de Cuyo, la Universidad Nacional de San Juan y el Colegio Notarial de San Juan. Los asistentes al encuentro académico, que en gran número se hicieron presentes, siguieron atentamente las exposiciones que formaron parte del programa preparado y que a continuación se detalla: “La Buena Fe en los Bienes Registrales”, a cargo del Dr. Luis Moisset de Espanés (Presidente Honorario de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba); “Seguridad Dinámica y Buena Fe”, a cargo del Dr. Marcos M. Córdoba (Premio Prayones Mejor Investigación Derecho Civil. Miembro de la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil Unificado 1993. Presidente del Instituto Altos Estudios Derecho Civil Argentino y Comparado); “Reflexiones sobre la Mala Fe en el Derecho”, a cargo del Dr. Pascual Eduardo Alferillo (Juez de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan. Miembro de Número de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba). El Dr. Luis Moisset de Espanés, luego de su disertación, dispensó una breve entrevista para La Voz del Foro: Uno de los temas a los que aludió en su disertación, estuvo referido a la acción de reivindicación contra el tercero que adquirió un inmueble, de quien no era titular registral. ¿En tal caso, cuál cree Ud. que es el alcance de la buena fe y qué papel reviste la diligencia y el conocimiento, en relación a la obligación de restituir?: Si uno adquiere un inmueble debe tomar ciertas precauciones para verificar que el enajenante tiene derecho suficiente para transmitirlo, porque quien no tiene derecho no puede transmitir nada. Puede presumirse la existencia de un derecho en quien es titular registral; pero si no lo es hay que verificar cómo ha llegado a adquirir algún derecho y si está en condiciones de trasmitirlo. La regla general es que nadie puede transmitir un derecho mejor o más extenso del que tiene (art. 3270 del Código Civil). Si no se toma ese tipo de diligencia jamás podrá argüirse buena fe. ¿Cómo describiría la situación registral de los automotores, en relación a la inscripción inmobiliaria?: En materia de automotores, en general no tenemos inscripciones provisorias. La ley de automotores no prevé ese tipo de asientos registrales. En materia de inmuebles, si el documento con el que se pretende transmitir un derecho tiene algún defecto que pueda subsanarse, se da al interesado un plazo para que lo subsane; si el plazo transcurre sin que se subsane el defecto, caduca la solicitud de inscripción. En la ley de automotores no hay ninguna previsión similar; creemos que es algo que quizás debería regularse adecuadamente, hay una especie de laguna ya que no resulta posible practicar una inscripción formulando meras observaciones, sin otorgar un plazo para que esa observación se salve. Cuando la causa de la transmisión dominial de un automotor está viciada, la misma puede ser siempre atacada. ¿Qué rol le adjudica en tal caso a la buena fe en la inscripción?: Para que el titular de una inscripción goce de buena fe, debe ignorar la existencia de vicios. La buena fe en la inscripción exige que la persona que adquiere, no tenga conocimiento de que existen vicios. Los vicios pueden ser de distintos tipos, y según el tipo, se exigirá una u otra diligencia. En algunos casos será la buena fe/creencia; en otros, la buena fe/diligencia. Por ejemplo, tenemos que verificar que quien nos entrega el automóvil sea su dueño, es decir el titular registral, quien nos va a dar el certificado que expide el Registro, con esa constancia. Tenemos que verificar que el automóvil que nos entregan es el que dicen estar vendiendo y que no tiene adulteración de números; en esos casos debemos poner ‘diligencia’. Con relación a la causa por la cual el titular llegó a serlo, nada debemos indagar; nuestra diligencia se limita a saber que es titular registral y no tenemos que averiguar si llegó a serlo por una compraventa, por herencia en un sucesorio, o por un error.
Entrevista al Dr. Marcos M. Córdoba Siguiendo con la cobertura de la Conferencia sobre “La Buena Fe en el Derecho”, otras de las disertaciones brindadas estuvo a cargo del Dr. Marcos M. Córdoba. El expositor es Premio Prayones ‘Mejor Investigación Derecho Civil’, Miembro de la Comisión Redactora del Proyecto de Código Civil Unificado 1993, Presidente del Instituto Altos Estudios Derecho Civil Argentino y Comparado. Al finalizar con su disertación, el Dr. Córdoba accedió gentilmente a una breve entrevista con la VOZ DEL FORO. ¿Por qué considera que la buena fe se ha erigido dentro de nuestro ordenamiento jurídico en un supra principio capaz de relegar a otros de impronta clásica, que otrora eran considerados inalterables, como el nemo plus iuris receptado en el artículo 3270 del Código Civil?: Creo que el objetivo que ha llevado a eso, no es un objetivo de la más alta valoración para el derecho. Si nosotros nos planteamos cuáles son los valores que los principios generales invocan como superiores, no son los de contenido material sino que son aquellos de contenido extrapatrimonial. Si Ud. hace una comparación de cuáles son los sujetos más ampliamente invocados como de mayor protección en las normas de la Constitución y en los Tratados Internacionales va a notar que son los menores de edad; si Ud. hace una valoración de las manifestaciones que hace la doctrina respecto de cuáles son los principales valores a defender va a encontrar que son aquellos que surgen de los actos extrapatrimoniales, pero sin embargo en las normas concretas la máxima protección resulta a favor de lograr la firmeza de los actos jurídicos de contenido patrimonial. Si bien esto pudiese parecer contrario a principios éticos, morales o incluso de buena fe, en realidad no lo es porque este comercio jurídico es el que permite el desenvolvimiento económico de una nación y que en definitiva da el sustento de cada uno de sus habitantes. Finalmente, parte de la doctrina, entre ellos el Dr. Alterini, considera que en realidad debiera de ser suficiente con que el tercero adquirente hubiera obrado de buena fe a fin de consolidar la regularidad del acto viciado de nulidad sin que debiera de requerirse la onerosidad del título por el cual adquirió el bien, ¿qué opinión le merece esta postura que prescinde del requisito de onerosidad del título o causa de adquisición?: Si bien admiro en enorme medida las posturas jurídicas del Dr. Jorge Alterini, en este caso no comparto su idea porque nos vamos a encontrar ante un sinnúmero de supuestos donde existe buena fe en el tercer adquirente pero también existe buena fe en aquella persona que era titular del derecho. Entonces es ahí donde la ley debe sacrificar el derecho de uno de los dos, y si nosotros le diéramos la máxima protección a aquel que es de buena fe pero no sufre perjuicio en su patrimonio estaríamos colocando el daño mayor en aquel otro, que siendo también de buena fe sí sufre un detrimento en su patrimonio.
Entrevista al Dr. Pascual E. Alferillo
Siguiendo con la cobertura de las Jornadas sobre la Buena Fe en el Derecho, a su turno, expuso el Dr. Pascual E. Alferillo, quien es Dr. en Derecho y Juez de Cámara Civil, Comercial y Minas de San Juan. El expositor accedió gentilmente a una entrevista con La Voz del Foro. ¿Cual es la razón del tema abordado y como puede definir a la mala fe?: Cuando se me invitó a participar como coautor del “Tratado de la Buena Fe”, luego de reflexionar sobre el tema convocante, estimé conveniente iniciar un estudio sistemático de la “Mala Fe”, dado que estos comportamientos reprochables no habían tenido un tratamiento científico equivalente, por cuanto los mayores esfuerzos reflexivos de la doctrina se focalizan en la bona fides. El primer desafío era precisar si la mala fe era simplemente la antítesis de la buena fe o tenía características propias para ello. La respuesta fue necesario buscarla, inicialmente, en el pensamiento de Vélez Sársfield, expuesta en el Código Civil, dado que la doctrina judicial no pasaba más allá de su enunciación, sin conceptualizar el instituto. A partir de ello y continuando con la búsqueda de las características comunes que pudieren surgir de las distintas normas donde se regulan conductas de mala fe, se examinó el tratamiento dado en los códigos extranjeros y en la avanzada legislación de los derechos intelectuales permitió colectar los aspectos comunes para considerar que “la mala fe se configura cuando el sujeto tiene conocimiento o tiene el deber de conocer determinadas situaciones, circunstancias, datos, condiciones, calidades, etc., consideradas relevantes para el derecho, a la luz de las particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el ordenamiento jurídico reprueba y, por tanto, considera ilegítimo su proceder a partir de ese momento”. Es decir, vinculamos a la mala fe con el conocimiento. El examen efectuado permitió intentar una clasificación de la mala fe, entre no punible (no relevante o recíproca) y punible. Está última categoría puede ser divida entre la que es sancionada con el deber de indemnizar los daños y perjuicios, con la nulidad o con la privación de derechos. Estos detalles mencionados son para destacar que tiene características tipificantes propias, cuyas consecuencias jurídicas son muy importantes para el patrimonio de quien incurre en conductas de mala fe. ¿Podría precisarnos cual es la diferencia con los otros factores de atribución subjetivos?: Como punto de partida se debe recordar que el codificador no estableció un concepto unívoco de dolo, sino por el contrario, estableció tres tipos que tienen características exclusivas que los identifican. Por ello, no se puede llevar a cabo una comparación lineal entre mala fe y dolo, sino que es ineludible hacerla confrontándola con cada modalidad. El dolo delictual es caracterizado como la ejecución a sabiendas con la intención de dañar. La diferencia sustancial con el dolo delictual del art. 1072 C.C., está focalizada en que para configurar éste es primordial que, más allá de ejecutar a sabiendas, exista la intención de provocar el detrimento que en el caso de la mala fe, este requisito, creemos no forma parte de su esencia porque se puede configurar cuando por negligencia no se tiene el conocimiento exigido. Es decir, la mala fe puede existir independiente del propósito de perjudicar al otro sujeto. La mala fe comprende (porque es un concepto más amplio) pero no es sinónimo de dolo delictual. En cuanto al dolo obligacional (art. 506 C.C.) que es caracterizado como el querer jurídicamente relevante direccionado a no cumplir, pudiendo hacerlo, la mala fe se perfila indiferente por la espeficidad de este dolo. Aparece, en alguna medida, para Borda, como calificante del incumplimiento en el art. 521 C.C., cuando refiere a la inejecución maliciosa, pero la mayoría desecha esta idea. Finalmente, en relación a la vinculación entre la mala fe y el dolo vicio de la voluntad previsto en el art. 931 C.C., se observa que la acción de engañar para conseguir una voluntad de otro, descripta como “toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación” no es de la esencia de la mala fe, dado que la tipificación de ésta recae fundamentalmente en tener el conocimiento relevante y el dolo, en la acción de equivocar o embaucar al otro. Es decir, en este caso la mala fe transita la misma senda que la acción dolosa y llegan a un mismo resultado, de suyo, no querido por el derecho. ¿Cual es, desde su perspectiva, el futuro del instituto de la mala fe?: La carencia de estudios importantes sobre la mala fe a pesar de haber nacido junto a la buena fe nos impide tener una visión acabada del instituto, pero de las observaciones hechas se vislumbra como el nuevo factor de atribución, especialmente en los derechos post modernos, donde la indeterminación de los sujetos intervinientes en la relación jurídica complica la prueba de la intencionalidad de dañar de una persona, que está lejana o no se conoce. Allí el instituto de la mala fe permite que con sólo acreditar que conoce o debía conocer la situación, datos, calidades relevantes, etc., se pueda aplicar la sanción, lo cual evidentemente facilita la carga probatoria. En otras palabras, estamos ante un factor de atribución subjetivo que se puede medir con parámetros objetivos que responde mejor a los requerimientos jurídicos de este mundo, presidido por el vértigo de sus acontecimientos.
Entrevista José Luis López Cerviño
Entrevista al Dr. Miguel Á. Ciuro Caldani Durante los días 20 y 21 de mayo del corriente año se llevaron a cabo en nuestra Ciudad de San Juan, las VIIas Jornadas Internacionales ECSA Argentina. En ellas se abordaron comunicaciones y conferencias sobre temas de integración (MERCOSUR, ALCA, U.E.), en sus diversos aspectos: jurídicos, políticos, económicos, sociales y culturales. Se desarrolló, asimismo, la temática vinculada con la “Ampliación, desarrollo y seguridad en el espacio europeo”. Las Jornadas fueron co-organizadas por ECSA Argentina (Asociación de Estudios de la Comunidad Europea), la Universidad de Católica de Cuyo (cátedra B de Derecho Internacional Público y Comunitario) y el Foro de Abogados de San Juan (Instituto de Derecho Internacional y Comunitario), y tuvieron lugar en la Sala de Vicegobernadores de la Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan. Visitaron nuestra provincia con motivo de este encuentro y en calidad de disertantes, prestigiosos académicos. Entre ellos, el Dr. Miguel A. Ciuro Caldani (Director del Departamento de Postgrado de la Universidad de Buenos Aires e Investigador del CONICET). LA VOZ DEL FORO cubrió el desarrollo de las Jornadas(*), y con posterioridad a las mismas dialogó con el Dr. Miguel A. Ciuro Caldani. ¿Cómo ha de influir la reciente ampliación de la Unión Europea en el resto del mundo y en particular en el bloque del MERCOSUR?: Me parece que esta ampliación, que está plenamente justificada por las necesidades de Europa y del mundo, puede producir desajustes dentro de Europa y en las relaciones de Europa con el resto del mundo. Pero creo que es un hecho muy positivo, tanto para Europa como también para el resto del mundo. Creo que una Europa pujante, una Europa importante en el mundo es muy relevante para nuestra región, porque también contribuye a la –diríamos– múltiple polaridad del desarrollo y de la política mundial. Y esto es significativo para que nosotros podamos encontrar espacios de desarrollo; me estoy refiriendo por supuesto a los países del MERCOSUR. Yo creo que a corto plazo puede provocar algunas dificultades, pero a largo plazo es un suceso histórico muy positivo. Dentro de este nuevo espacio Europeo ampliado, ¿advierte que existen factores comunes de identidad cultural entre los Estados que ya integraban la Unión Europea y aquellos que han ingresado recientemente, los que en su mayoría provienen del ex–bloque comunista del Este?: Sí, porque el bloque del Este me parece que fue una mutilación de Europa. En realidad estos países están muy vinculados a la historia del Imperio de Carlomagno, a la historia de lo que llamaríamos el Sacro Imperio Romano Germánico, a la historia de los Habsburgo en particular. Uno ve que en realidad, desde ese punto de vista, la ampliación recoge parte de la Europa que se había ido separando y que hay que unir. Me parece que países como Chipre o Malta son realmente jalones de la europeidad, hacia Asia y África, en el caso de Malta. O sea, Europa ha marcado que «hasta aquí llega mi historia, mi cultura», por eso la incorporación de la pequeña Chipre y de la pequeña Malta –aunque Chipre se incorpore con mucha dificultad– es realmente muy significativo. Europa ha dicho «esto soy yo». ¿Qué opina del desencuentro ocurrido entre países de la Unión Europea en torno a la intervención armada en Irak, algunos como Gran Bretaña, Polonia y España –en su oportunidad– que la apoyaron, y otros como Francia y Alemania que se opusieron abiertamente?: Yo creo que es un traspié importante, pero confió en que la gente de Europa comprenda el gran significado histórico de lo que pueden hacer y de lo que están haciendo, y así como se hizo cuando se fundó la Comunidad Europea se piense en «la gran política». Lógicamente que hay intereses puntuales que los países tienen que son divergentes, esto no se puede impedir y mucho menos de la noche al día. Pero sí se puede ir logrando la construcción de un espacio de coincidencias, porque si hay una cultura común, hay un legado común. Por ejemplo, creo que más allá de lo que digan los gobiernos, la inmensa mayoría de los europeos no comparten la aventura en Irak, sobre todo en el día de hoy. Creo que eso no es Europa. Europa sabe que sus intereses económicos están muy vinculados al petróleo pero también sabe que tiene un legado histórico que no puede traicionar y que no debe traicionar. Por eso creo que van a terminar confluyendo, pero no desconozco los intereses conflictivos. ¿Qué perspectivas avizora, para el corto plazo, en el proceso de integración del MERCOSUR?: El MERCOSUR es difícil. Es una necesidad imperiosa pero muy difícil, porque nosotros no estamos ni siquiera a la altura en que estaban los fundadores de la Comunidad Europea en los años ´50. Estamos en una realidad distinta, donde carecemos de capacidad capitalista como para afrontar un verdadero proceso de integración. Tenemos Estados, en gran medida el propio Estado Argentino, débiles en sí mismos y débiles frente a los demás. Para que haya integración deben haber Estados sólidos que puedan articular una política interna y externa confiable, y debe haber desarrollo económico. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
«Ley Provincial Nº 7.338 del Niño y Adolescente» Por Carlos Guido Ramírez – Abogado (*) La Ley Prov. Nº 7.338, publicada el 29 de octubre de 2003, viene a reemplazar íntegramente el actual régimen de minoridad de la Provincia, vigente desde el 27 de septiembre de 1947 por la Ley Prov. Nº 1.156, que enmarca en la doctrina de la “situación irregular” que convertía al niño en objeto de medidas tutelares o de asistencia por parte del Estado en aquellas situaciones conflictivas, tanto asistenciales como penales. La nueva concepción, basada en la doctrina de la “protección integral”, el Estado ya no es el dueño del niño, sino el principal promotor de su bienestar. Esta Ley del Niño y del Adolescente se inscribe dentro del proceso de adecuación sustancial de la legislación provincial, al espíritu y contexto de la Convención sobre los Derechos del Niño y la normativa de las Naciones Unidas. Ello es así, en razón de que las provincias tienen que cumplir en el ámbito de sus competencias y en sus derechos locales, público y privado, con los tratados internacionales, como es el caso de la Convención, sobre los Derechos del Niño. Desde la aprobación de esta Convención por la Asamblea General de las Naciones Unidas en el año 1989 –incorporada por la República Argentina a su ordenamiento jurídico interno, a través de la Ley Nac. Nº 23.849 que la eleva al rango constitucional, junto a otros pactos de derechos humanos, en ocasión de la reforma del año 1994– se produce un cambio fundamental en la consideración del niño y su protagonismo social y jurídico. En el aspecto referido a la niñez abandonada, careciente y de conducta antisocial, se crea un cuerpo legal a tono con la doctrina de la “protección integral”, basada en la precitada Convención sobre los Derechos del Niño y en consideración a las Reglas mínimas para la administración de la Justicia de Menores privados de libertad y las Directrices para la prevención de la delincuencia juvenil (Reglas de RIAD), entre otras. Esta doctrina afirma el valor intrínseco del niño como ser humano, la necesidad de respeto especial a su condición de persona en desarrollo, el valor futuro de la niñez y adolescencia como portadores de la continuidad de un pueblo y el reconocimiento de su vulnerabilidad, que los hace merecedores de protección integral por parte de la familia, la sociedad y el Estado, quien deberá actuar a través de políticas específicas para promover y defender sus derechos. Los principios que rigen esta ley apuntan, sobre todas las cosas, al respeto del niño como sujeto de derechos humanos, desde el instante mismo de su concepción en el seno materno. Se considera a la familia como pilar fundamental de la sociedad, priorizándose la permanencia del niño en su propio núcleo. Los nuevos principios que contempla esta nueva ley, inspirados en el interés Superior del Niño, pueden resumirse en los siguientes: a) Consideración de los niños como sujetos de derechos; b) Derecho del niño a no ser separado de su grupo familiar de pertenencia, salvo casos excepcionales; c) La estructura actual de los Juzgados de Menores, desaparece para crear los Juzgados de Familia y Niñez y los Juzgados Penales de Niñez y Adolescencia, con Cámara Civil y Penal especializadas. Asimismo, Fiscalía Civil y Penal para el fuero; d) Crea un organismo para la resolución rápida de los conflictos, como etapa prejudicial, a través de la Mediación familiar obligatoria; e) Pretende dar activa participación a los Municipios, mediante la creación de Centros de Orientación Familiar, con un papel importante en lo preventivo y asistencial; f) Crea un procedimiento específico, menos formalista, tanto en lo civil como en lo penal, destacándose los principios de inmediación, impulso procesal de oficio, concentración y celeridad, defensa en juicio y debido proceso, entre otros; g) Crea el Instituto Especializado para Niños y Adolescentes en conflicto con la ley penal; La Ley del Niño y del Adolescente, es el fruto de la tarea de una comisión designada por la Ley Prov. Nº 342, del 7 de marzo de2000, integrada por los Jueces de Menores (Dra. Estela Zorrilla de Rico y Dr. Carlos Guido Ramírez), las Sras. Asesoras de Menores e Incapaces (Dras. Samira Berbari de Carmagnini y Ana María Pont de Larrea), las Sras. Defensoras Oficiales de Menores (Dras. Silvia Damián de Esteybar y María del Rosa rio Iglesias de Ducloux), el Dr. Guillermo Schavi, la Dra. Fany Nollén de Acuña (que falleciera en plena tarea y a quien siempre recordamos con cariño y emoción) y con la Secretaría de la Dra. Lucía Dumancik. A la fecha de creación de esta comisión, el Diputado Provincial Dn. José Antonio Podda, presentó en el período legislativo del año 2000 un interesante proyecto de ley sobre el tema. Ambos proyectos conformaron una base que pretendió fijar una verdadera política de Estado en el tratamiento de las cuestiones relacionadas a la niñez y adolescencia. No existe posibilidad de transformación de pautas culturales, si no le entregamos a la comunidad las leyes y las normativas legales vigentes que obliguen al Estado y a la comunidad toda, a hacerse cargo de su responsabilidad. Para ello debe aumentar el grado de colaboración e integración entre los poderes del Estado respecto de un objetivo común: el bienestar de los niños como elemento indispensable para el desarrollo y bienestar de nuestra sociedad. Existe un claro consenso en torno a que la función judicial debe reencaminarse a su función específica de dirimir conflictos de naturaleza jurídica y dejar de ser un instrumento para remediar o suplir omisiones de las políticas sociales básicas del Estado. Las siempre difíciles situaciones presupuestarias hacen que hasta la fecha la Ley del Niño y del Adolescente de nuestra Provincia, no esté vigente en la práctica. (*) Juez del Primer Juzgado de Menores, de la provincia de San Juan. Presidente de la Comisión Reformadora.
«Alcance de las medidas autosatisfactivas, a la luz de la jurisprudencia de los Tribunales locales»
Por Humberto R. Caballero – Abogado(*) En lo que respecta a las medidas autosatisfactivas, como cautelar tendiente a solucionar en forma urgente, dado la razón de la materia, las lesiones y daños producidos a consecuencia de accidentes de tránsito, la jurisprudencia de las Salas que componen la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil, C. y M. de nuestra Provincia, ha evolucionado en forma constante, desde la negativa a reconocerla, si no se había promovido la correspondiente acción de daños y perjuicios, hasta la procedencia, aún en casos sólo excepcionales, y la admisión irrestricta, aunque exigiendo ciertos requisitos de las medidas cautelares en general. La Sala III, de la Cámara de Apelaciones, de la que soy miembro, ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, sosteniendo que: Las medidas autosatisfactorias, se refieren a casos excepcionales, donde es necesario obtener una pronta satisfacción de una pretensión, se agotan en sí mismas y son irreversibles. Su obtención se ajustará a la evaluación de la urgencia excepcional, que deben presentar como presupuesto de la procedencia para ello. De acuerdo a la doctrina y jurisprudencia que existe sobre la viabilidad de dicha medida, indicamos los siguientes recaudos: 1º) Una fuerte probabilidad de la existencia del derecho sustancial o de fondo; 2º) Que su tutela inmediata sea imprescindible, a fin de evitar su transgresión; y 3º) Que no fuera necesario la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo; la misma se funda en el art. 237 del C.P.C. (Prot. Autos Tº II Fº 375/377, año 2002). También hemos sostenido, que en el fallo recurrido no se considera con la seriedad que la cuestión merece, cuál es la razón por la cual no se admiten como acreditantes de los “gastos de sanatorio”, a que alude el art. 68 de la Ley Nac. Nº 24.449, los presupuestos emitidos por establecimientos sanatoriales, siendo que la Ley en cuestión –única norma citada por el Aquo como fundamento de su resolución– no exige como condición de admisibilidad del derecho contemplado en el mentado art. 68, que el gasto esté ya efectivizado, pudiendo inferirse que la norma también contempla el caso de prácticas médicas de necesaria realización cuyos costos fueron presupuestados. La consideración según la cual el hecho de no acreditar el pago de los gastos sanatoriales, implica que el reclamo de la actora es prematuro, y la tutela inmediata no es imprescindible resulta ser así –en el marco de lo decidido y la fundamentación normativa que exhibe la resolución impugnada– una afirmación dogmática sin más base que la mera opinión de quienes la suscriben. El criterio sustentado por el Aquo implica, en la práctica, excluir de la tutela que consagra el art. 68 a todas aquellas personas que carecen de los medios económicos adecuados para afrontar por sí, los gastos iniciales que demandare la prestación médica cuyo pago se reclama. En este aspecto debe tenerse presente que, como es de público conocimiento, en la actualidad las instituciones hospitalarias públicas han limitado sus prestaciones a casos de extrema urgencia, siendo altamente improbable que tomen a su cargo –con la inmediatez necesaria– para evitar que la eventual demora torne el daño en irreparable, las prácticas que fueran menester a consecuencia de un accidente (Prot. Autos Tº IV, Fº 739/743, año 2003). El art. 68 de la Ley Nac. Nº 24.449, en su parte pertinente establece: “Los gastos de sanatorio, serán abonados de inmediato por el Asegurador, sin perjuicio de los derechos que puedan hacerse valer luego. Tales gastos comprenden: internación, honorarios médicos, costos de medicamentos, radiografías, análisis, prótesis, etc.”. (Mosset Iturraspe y Rosatti, Derecho de Tránsito, pág. 277); es decir todas aquellas erogaciones referidas a la atención médica requerida por quien ha sido lesionado en un accidente de tránsito. Considerar como gastos de sanatorios solo los motivados por la internación, desnaturaliza el espíritu de la norma, del cual resulta que, el seguro obligatorio que establece, cumple una función de previsión social, otorgando una cobertura básica por la vía de una indemnización automática de los daños sufridos (Mosset Iturraspe, ob. cit, pág. 278). La ley ha tomado la expresión “gastos de sanatorio”, como comprensiva de otros gastos médicos, los que se han indicado, por cuanto la indemnización prevista, en razón del carácter señalado, comprende un resarcimiento integral, en consecuencia el derecho del acreedor se extiende al costo total de la atención médica. Criterio que corresponde, también, con la interpretación dada a gastos de “curación”, a que alude el art. 1086 del C. Civil, el cual involucra todos los gastos necesarios para la atención del herido, médicos, sanatorios, farmacia, etc. (ED 21-230, 38-502). La obligación que emerge del art. 68 es autónoma, no tiene su fuente en el hecho dañoso, sino en forma inmediata en la norma jurídica comentada. En efecto, se ha establecido legalmente un vínculo directo del asegurador como obligado al pago y la víctima en su condición de acreedor de los gastos. Por consiguiente no es una deuda de responsabilidad civil, el asegurador debe cumplirla independientemente de ella, aún cuando el asegurado no incurra en dicha responsabilidad (Stiglitz, Seguro Automotor Obligatorio, pág. 60). Conforme al citado artículo, el resarcimiento se deberá efectivizar inmediatamente de prestado el servicio médico integral, no pudiendo oponer la aseguradora ninguna defensa sustentada en la falta de responsabilidad del asegurado respecto al daño sufrido por la víctima (ver Prot. Autos Tº II Fº 258/261, año 2001 de este Tribunal; Prot. Autos Tº II Fº 375/377, año 2002, autos «Ponce, Elsa Yolanda s/medida cautelar», sentencia confirmada por fallo de la Excma. Corte de Justicia, en PRE –Sala I - 88). Siguiendo lo dicho en el XIXº Congreso Nacional de Derecho Procesal (1997), las medidas autosatisfactorias, son soluciones jurisdiccionales urgentes, autónomas, despachables inaudita parte, y mediando una fuerte probabilidad de que los planteos formulados sean atendibles, encuentran su fundamento en el art. 237 del C.P.C. (Prot. Sent. Tº I Fº 71/72, año 2000 de la Sala III, Cám. Apelaciones en lo C. C. y M.). Con esta breve reseña de la evolución jurisprudencial de nuestros Tribunales en la materia, que no por novedosa, no deja de ser importante para la práctica judicial, hemos querido aportar los antecedentes actuales sobre los que versan los pronunciamientos en caso de medidas autosatisfactivas, aunque claro está, que todo depende de las circunstancias fácticas de cada caso en particular. (*) Juez de la Sala III de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan.
«¿JUICIO ABREVIADO O JUICIO SIN DESGASTE?. PARTE DE LA REALIDAD TRIBUNALICIA».
Por Fernando R. Castro – Abogado(*) I. Introducción: En los últimos diez años viene ganando terreno en los distintos sistemas procesales la idea de incluir institutos que brinden al órgano jurisdiccional la posibilidad de evitar dilaciones en el proceso penal. Esta tendencia se ve alentada fundamentalmente por el importante incremento de causas que superan física y estructuralmente al fuero haciendo que un bajísimo porcentaje de ellas logre una solución definitiva. Como dato empírico, del panorama de los juzgados de instrucción de la provincia de San Juan (excluyendo la competencia correccional) se observa que, a partir del año 2001, el promedio mensual de causas ingresadas alcanzó la cifra de 1500, alcanzando prácticamente el cien por cien del promedio anterior. Si bien es cierto que de ese promedio mensual, el 75 al 80% corresponde a delitos con autores desconocidos, el porcentaje restante no es poca cosa si se tiene en cuenta que del universo restante se logra un promedio anual de 80 a 90 elevaciones a Cámara para la celebración del juicio oral. Tales guarismos alcanzan límites insospechados si consideramos que existen actualmente cuatro juzgados de instrucción y tres salas de cámara, con lo cual se obtiene que, por año, se elevan a juicio alrededor de 320 a 360 causas y, pudiendo cada sala de cámara realizar solamente, por mes, un promedio de 3 o 4 juicios orales, se obtiene como dato que, por año, alcanzan sentencia definitiva solamente de 108 a 144 causas, considerando la producción de todas las salas. Como es lógico, esta situación se presenta igualmente en el resto del país. Esta situación proviene de una multiplicidad de causas cada una de las cuales plantea, a su vez, su propia complejidad. En primer lugar, el incremento del índice delictivo tiene una raíz notoriamente económica social. Si se toma el fenómeno de la provincia de San Juan, se advierte rápidamente que la duplicación de causas ingresadas coincide con la última gran crisis experimentada por nuestro país donde se cuenta un amplísimo porcentaje de desempleo, con magra recuperación que, en la mayoría de los casos, funciona como un innegable factor de exclusión social casi definitiva. Evidentemente, tal exclusión repercute en el resto de las dimensiones sociales como la educación, la salud y la seguridad. En segundo lugar, se observa que la estructura del Estado ha quedado superada por esta realidad. En el aspecto judicial, y particularmente en el fuero penal, se advierte que si la capacidad de respuesta al universo delictivo resultaba cuestionada en el período inmediatamente anterior al año 2001, donde el promedio mensual de causas era de 750, mucho más lo estará con el actual de 1.500 causas. Por lo tanto, es innegable la existencia de una crisis estructural. Finalmente, existe otra no menos importante que se encuentra directamente vinculada a nuestro sistema jurídico positivo. Éste, en materia criminal, se encuentra cimentado en lo que se denomina “monopolio represivo del Estado” que constituye en sí mismo un poder de ejercicio obligatorio para él. Esto significa que el Estado no sólo posee la facultad exclusiva y excluyente de determinar la zona de lo prohibido y ordenado (acuñación de delitos que incluyen prohibiciones o mandatos) y sus consecuencias jurídicas (penas, medidas de seguridad y reparaciones civiles), sino también la de actuar la norma penal sustantiva a través del proceso penal. Este “poder obligatorio” es conocido como “principio de oficialidad”, que se vincula necesariamente con la acción penal y su concreto ejercicio. El art. 71 del Código Penal establece que todas las acciones penales deben iniciarse de oficio, con excepción de las que dependen de instancia privada (art. 72) y las acciones privadas (art. 73). De esta regla la doctrina extrae los caracteres de la acción penal pública que, en definitiva, gravita en el sistema procesal imponiéndole prácticamente un infranqueable límite. La acción penal pública lo es por que tiende a satisfacer un interés general o colectivo; se ejerce por y a nombre de la sociedad y en su exclusivo interés (publicidad), por ello está en manos del Ministerio Público que encarna dichos superiores intereses (C.P.P. de San Juan, art. 6, y en Ley Prov. Nº 7.398, art. 11), por esa razón es que en los Códigos de Procedimientos Penales se incluye el principio de “irrevocabilidad”1 el que determina que el ejercicio de la acción penal pública “no podrá suspenderse, interrumpirse ni hacerse cesar, salvo expresa disposición legal en contrario”. Asimismo, su carácter “ex officio” obliga a su titular a ejercerla respecto de todos los hechos ilícitos que lleguen a su conocimiento, sin que pueda abstenerse de hacerlo por razones de oportunidad o conveniencia2, es decir, que le está vedada al titular la posibilidad de llevar a cabo algún tipo de “selección” sobre la base de algún criterio que le permita graduar el interés de la sociedad en cada caso. Muy por el contrario, la regla es que está obligado a promover la acción penal pública respecto de “todos” los hechos delictivos que den lugar a su nacimiento, sin excepción. Esta ficción jurídica es la que determina la fisonomía de la mayoría de los institutos diseñados para evitar dilaciones en el proceso penal, ficción que en la práctica funciona como regla hipócrita ya que es muy sencillo constatar la aplicación cotidiana de un “informal” principio de oportunidad3, tanto en el ámbito policial como judicial, el que, en definitiva, determina que casos merecerán juzgamiento y cuales no. En el ambiente tribunalicio es vox populi que las causas que acaparan la atención y reciben algún grado de tratamiento son aquellas por delitos graves y con imputado privado de libertad. Dentro del cúmulo de causas elevadas a juicio en cámara es muy infrecuente la inclusión en la agenda de debates algún caso de, por ejemplo, delitos contra la propiedad (como la estafa) con imputado excarcelado. La mayoría de estos casos están destinados a extinguirse por prescripción y ello también es parte de la realidad. Esta circunstancia demuestra que la “oficialidad” en el ejercicio de la acción penal pública es insostenible en la praxis por que es sencillamente imposible que el Estado pueda dar adecuada respuesta a los interrogantes que plantea cada hecho delictivo. El informal principio de oportunidad referido tiene por consecuencia la derogación “in factum” del principio derivado del art. 71 del Código Penal. Con relación a ello, en el nuevo Código Procesal para la provincia de San Juan se ha consagrado una excepción a este principio (art. 14) por la que, a través de un orden de prelación de ciertas circunstancias prolijamente detalladas, se determina normativamente el grado de importancia que poseen las causas penales en orden a la “prioridad de su investigación y juzgamiento”. Estas circunstancias son: Personas privadas de su libertad, cualquiera sea la naturaleza de la acción ejercida; delitos en los que hayan actuado funcionarios públicos; delitos cometidos contra la Administración Pública; hechos que produzcan conmoción (pública, se entiende); causas de tramitación compleja por la pluralidad de hechos, de imputados o víctimas o cuando se trate de delincuencia organizada; delitos cometidos mediante uso de arma y, finalmente, cuando exista toma de rehenes. Obviamente, cuando se trate de una causa que no tenga alguna de estas características no poseerá “prioridad de investigación y juzgamiento” y su destino será incierto. La limitación al principio de oficialidad es evidente a pesar de la declaración del legislador de que la prioridad que enuncia lo es “sin perjuicio de los principios de legalidad y oficiosidad, de aplicación a todos los procesos en que se ejercite la acción pública”. Bien mirado esto no es otra cosa que la explicación normativa dada a la “morosidad judicial” que brinda al juez o tribunal la respuesta legal a la omisión de tratamiento de alguna causa en particular. A la par del principio de “oficialidad”, existe aun otro condicionamiento: el principio de “verdad real” inherente al sistema procesal mismo. En virtud de este principio, el suceso histórico contenido en la causa no es otra cosa que el “hecho del proceso” del que habla el artículo 18 de la Constitución Nacional por lo que resulta indudable su fundamento constitucional. El hecho del proceso será entonces “la conformidad de la idea con el suceso histórico criminoso tal como ha acontecido”4 que da base al proceso penal y que hace posible su análisis desde el punto de vista de la norma penal sustantiva. Al mismo tiempo, este hecho constituye una hipótesis de controversia de cargo y descargo que se vincula íntimamente con la problemática de la prueba. Desde este particular punto de vista “hecho del proceso” será “lo probado” después de la controversia entre el interés público, encarnado por el titular de la acción penal, y la defensa, que encarna el interés privado dentro de la relación jurídico procesal, por lo que “verdad real” jamás habrá de ser entendida como “verdad absoluta”5. Como puede advertirse, la disfuncionalidad se presenta entre los objetivos trazados por el propio sistema procesal (oficialidad y verdad real) y la realidad empírica de los órganos del estado obligados a cumplirlos. Ya he señalado que no es verdad que el Estado persigue, investiga y condena todos los delitos6 como tampoco es verdad que el proceso penal conquiste siempre la verdad histórica objetiva. Si bien esta última observación pueda llegar a causar algún prurito en el plano “moral”, por quienes cumplen de hecho con aquellas funciones jurisdiccionales, la primera es inexorable y comprobable empíricamente con los datos cuantitativos expuestos (sin mencionar, por supuesto, la llamada “cifra oscura” que refiere los hechos delictivos que nunca llegan a conocimiento de la autoridad pública, y los desechados por el propio sistema por aplicación de criterios informales de selección), mientras que la segunda es apreciable cualitativamente a través del análisis de las distintas decisiones jurisdiccionales condenatorias recaídas y revocadas por órganos superiores, aunque esto, en cierto modo, también implique un examen cuantitativo. Dentro de este panorama surge el movimiento que, inspirado en razones de economía procesal, tiende a lograr formas o mecanismos de evitar las dilaciones procesales o, como dice Julio Maier, “mecanismos de simplificación del procedimiento penal”7 , partiendo de la existencia de los condicionamientos impuestos por los principios de oficialidad y verdad real, tarea que, a mi juicio, no resulta para nada sencilla ya que todo intento encaminado a la simplificación del procedimiento procurará una mayor flexibilización del sistema y el modo más idóneo para esto, al menos hasta ahora, es el principio de “oportunidad” y, justamente, la aplicación de éste principio implicará, ipso facto, una “trasgresión” al marco impuesto por el principio de oficialidad y, consecuentemente, por el de verdad real. De lo dicho surge que los distintos sistemas procesales vigentes en nuestro país han tratado el tema de la evitación de dilaciones en el proceso penal dentro del marco circunscripto del modo señalado. No obstante ello, es posible referir algunos intentos dirigidos a “desligar” al sistema de aquellas limitaciones como ocurre con el nuevo Código Procesal de la provincia de Mendoza8. En este Código, en la Sección Cuarta del Título II del Libro Primero se incorporan “criterios de oportunidad y actuación encubierta” a través de los cuales se consagra como regla que el “Ministerio Público deberá ejercer la acción penal en todos los casos en que sea procedente”, por lo tanto, a la luz de esta regla el ejercicio de la acción penal publica será obligatorio no respecto de todos y cada uno de los delitos que aparezcan cometidos, sino, solamente, cuando fuere necesario. Estimo que ese es el sentido de la regla por cuanto la “procedencia” de ejercicio va a venir siempre indicada por su “necesidad” para cada caso abandonándose de ese modo el mecanismo de selección informal que se venía practicando y proponiendo un conjunto de circunstancias objetivas que, cumplidas, van a determinar que una hipótesis de controversia determinada quedará fuera del principio de oficialidad, es decir, fuera del ejercicio obligatorio. Rápidamente puede advertirse que el sistema de la “necesidad de ejercicio” de la acción penal pública plantea una cercanía mucho más nítida al respeto de los derechos constitucionales de “igualdad ante la ley” (art. 14 C.N.), de debido proceso y defensa en juicio (art. 18 de la C.N.) que la regla de “prioridad” contenida en el nuevo Código para la provincia de San Juan donde la “necesidad” ha sido reemplazada por la “obligación” de tratamiento cuando las causas reúnan las características contenidas en alguno de los siete incisos del ya mencionado art. 14. En el sistema mendocino, las hipótesis de aplicación del criterio de oportunidad se contemplan de modo específico y taxativo abarcando los supuestos de bagatela, la solución del conflicto, la suspensión del juicio a prueba, la de actuación encubierta y, en lo que nos atañe específicamente, el juicio abreviado (conf. art. 26 del C.P.P. de Mendoza). II. El Juicio abreviado: Conceptualización general. Como ya he mencionado, dentro de los institutos que propician el aceleramiento del proceso penal se encuentra el “juicio abreviado” promovido recientemente por las numerosas reformas y que, hoy por hoy, se encuentra incluida en la Ley Prov. Nº 7.398, que instaura un nuevo sistema procesal para la provincia de San Juan. Previo al análisis legal, creo necesario delimitar previamente el marco conceptual que encierra este instituto. Originariamente se ha concebido el juicio abreviado como un procedimiento destinado al juzgamiento de hechos cometidos flagrantemente y aquellos en donde la imputación aparece en forma anticipada y concluyente9 , es decir, para aquellas causas en donde resulta innecesario llevar a cabo el juicio común por la predeterminación de la culpabilidad del imputado. Sería la hipótesis de inexistencia de controversia donde la acusación aparece sólida y el descargo imposible. En tales casos parece útil contar con la admisión, por parte del imputado, de la plataforma fáctica delimitada por la investigación preliminar dando lugar a una negociación entre éste y el titular de la acción que únicamente abarcará la pena a imponer entre el mínimo y el máximo del figura de que se trate. Es la llamada negociación restringida que, a diferencia de la “amplia”, no comprende el delito y sus circunstancias agravantes o atenuantes10. Ahora bien, si se considera que, estadísticamente, gracias a este instituto en las provincias que lo han adoptado se ha logrado sentenciar el 50% de las causas que llegan a juzgamiento11 , no resulta para nada difícil advertir que el juicio abreviado ha desbordado su finalidad primigenia abarcando, también, hipótesis en donde no existen las características de “flagrancia” o “determinación anticipada de culpabilidad del imputado”, de lo contrario y basado en la práctica penal, no es posible contar con tan atractivo porcentaje de efectividad. Conviene también señalar que casi ningún sistema procesal ha llegado a admitir la hipótesis contraria, es decir, cuando el descargo aparece sólido y la acusación inconsistente arrojando como consecuencia la absolución. Como ya se adelantó, la excepción viene dada por el Código Procesal de Mendoza donde es posible la absolución del imputado por aplicación de los criterios de “oportunidad”. III. El Juicio abreviado en la reciente reforma. En el nuevo Código Procesal Penal para la provincia de San Juan el juicio abreviado se encuentra regulado en el Libro III, Capítulo IV comprendiendo los arts. 510 a 520 y, podría decirse, participa de un diseño semejante al nacional y al de la provincia de Buenos Aires, es decir, admisión por parte del imputado de la plataforma fáctica como base de negociación para la determinación de la pena aplicable. Como regla general, consagra que este procedimiento procederá respecto de todo delito de acción pública (art. 510), comprendiendo con esta fórmula a ambas competencias: la criminal y la correccional. Esto se desprende claramente de la norma citada y de la Exposición de Motivos donde la Comisión Reformadora expresa: “Respetando las garantías constitucionales procesales contenidas en el art. 18 de la Constitución Nacional y en atención a la enseñanza dada por el más alto Tribunal del país se ha contemplado su procedencia para el juzgamiento de todo delito de acción pública no resultando conveniente fijar límites en función de la escala punitiva del delito para su procedencia, ante el riesgo de violentar el principio de igualdad ante la ley”. Por lo tanto, las reglas del Juicio Abreviado resultan aplicables respecto de todo delito que de lugar a acción pública, sin distingo en lo que respecta a su consecuencia jurídica, incluyendo de ese modo los delitos reprimidos con penas no privativas de libertad y los reprimidos con penas privativas que excedan o no el máximo de tres años. Estimo que ese es el ámbito de aplicación del instituto a pesar que la redacción del articulado, con la recurrente referencia a las palabras “Tribunal de Juicio” y “Presidente”, parecieran indicar que sólo es posible respecto de los delitos de instrucción. Por esta razón aquí se utilizará la denominación genérica de “órgano jurisdiccional”. De los requisitos de procedencia (art. 511) se obtiene que la base del instituto la constituye el acuerdo entre el Fiscal, el imputado y su defensa acerca de la existencia del hecho, la participación del imputado y la calificación legal contenidas en el requerimiento fiscal de elevación y, en dicho acuerdo, el Fiscal deberá pedir pena y el imputado y su defensor prestar conformidad a ella. El sistema, por lo tanto, ha adherido a la llamada “negociación restringida”. La “solicitud” de juicio abreviado puede provenir de cualquiera de las partes necesarias del proceso, es decir, del Fiscal o el imputado y su defensor (art. 512, 2° párrafo) y la presentación formal ha de hacerse por ante el órgano jurisdiccional en el lapso de tiempo comprendido entre la “citación a juicio” (art. 428) hasta el dictado de designación de audiencia para debate. Si hubiere varios imputados, sólo se procederá si todos prestan conformidad a la aplicación del instituto (art. 516) y, en el supuesto de causas acumuladas por conexidad, debe admitir el requerimiento fiscal respecto de todos los delitos allí atribuidos (art. 517). Presentada la solicitud, el tribunal debe ponerla en conocimiento de la otra parte con el objeto de lograr su consentimiento, o no, para sujetar el proceso a las reglas del juicio abreviado. Producido el consentimiento habrá de confeccionarse el acuerdo y presentarse al tribunal dentro del término de diez días, contados a partir desde su notificación. Vencido dicho término, sin que se produzca negociación, la causa proseguirá su estado sujetándose a las reglas del juicio común de modo automático (art. 512 Ibíd.). Presentado el acuerdo, el órgano jurisdiccional tiene una doble opción: Desestimar el “acuerdo” por auto fundado ordenando que el proceso continúe de acuerdo a las reglas del juicio correccional o común, decisión que posee el carácter de irrecurrible. Digo “acuerdo” y no “solicitud” como dice la norma (art. 513) por cuanto es la negociación de las partes la que debe ser analizada por el órgano y no el simple pedido de alguna de aquellas para someter el proceso a estas reglas. Si ello no fuera así se estaría otorgando al juez correccional o tribunal de juicio la facultad de impedir su puesta en marcha mucho antes de conocer el acuerdo y, más grave aún, antes de saber si la parte destinataria de la solicitud presta o no su conformidad. Del modo en que se encuentra diseñado el instituto, la solicitud y el acuerdo aparecen como facultades de las partes y de ningún modo puede admitirse que el órgano jurisdiccional pueda impedir su ejercicio. Podrá oponerse al acuerdo, pero no a la voluntad negociadora de las partes. A mi juicio esta es una confusión conceptual que persiste también en la exposición de motivos cuando se expresa: “Se contempla el control jurisdiccional de legalidad en relación a todos los aspectos del acuerdo, de modo tal que el Tribunal se encuentra facultado para admitir la conformidad alcanzada o bien desestimar la solicitud, caso este último en que debe hacerlo fundadamente”. De todos modos, al establecerse que en caso de desestimación ninguna de las conformidades prestadas o admisiones efectuadas por el imputado podrán ser tomadas en su contra como reconocimiento de culpabilidad, ni el pedido de pena formulado por el Ministerio Público Fiscal lo vincularán en el debate, se puede inferir válidamente que el inc. 2 del art. 513 refiere el “acuerdo” y no la “solicitud”. La segunda opción es la de admitir la negociación lograda por las partes (inc. 1 del art. 513). Cuando así ocurriere, el órgano señalará una audiencia oral y pública con intervención de las partes del acuerdo en un plazo no mayor de sesenta días (art. 514, 1° párrafo), en la que se leerá el requerimiento fiscal de elevación a juicio y el acuerdo celebrado (art. 514, 2° párrafo) y se concederá sucesivamente la palabra al fiscal, defensor y al imputado oportunidad en la que deberán expresar “obligatoriamente” si ratifican o no el acuerdo. Asimismo, se contempla la posibilidad que el imputado exprese cuanto estime conveniente y al órgano de efectuarle las preguntas que considere necesarias (art. 514, 4° párrafo). Finalmente y previo a dar por concluido el acto, se convocará a las partes a una audiencia para la lectura de la sentencia en un plazo no mayor de cinco días dejando constancia en acta de todo lo ocurrido, de acuerdo a reglas del juicio común en cuanto resulten aplicables (art. 514, 5° párrafo). A esta audiencia no podrán asistir la parte querellante ni las civiles. Respecto de ellas sólo se contempla el derecho a ser informadas del acuerdo celebrado entre el Ministerio Público y el imputado y su defensa técnica antes del dictado de la sentencia, podrán emitir opinión pero ésta no tendrá efecto vinculante (art. 520). La sentencia habrá de atenerse a tres elementos fundamentales: la plataforma fáctica contenida en el requerimiento de elevación; las pruebas reunidas durante la instrucción formal o investigación fiscal preparatoria y los términos del acuerdo celebrado por las partes (art. 515, 1° párrafo). El acuerdo funciona como limitador del ejercicio de las facultades del órgano jurisdiccional en cuanto a la pena a imponer por cuanto expresamente se prohíbe la imposición de una pena superior o más grave que la solicitada por el Ministerio Público en el acuerdo (art. 515, 2° párrafo). No obstante ello, prevé la posibilidad que el órgano falle en contra del acuerdo y a favor del imputado, absolviéndolo (art. 515, 2° párrafo). Esta posibilidad parece, en principio, de dudosa aplicabilidad práctica por algunas razones de orden técnico. Fundamentalmente, la audiencia que el órgano jurisdiccional designa en caso de admisión del acuerdo no posee la característica de “contradictoria” ya que, aún cuando se asegure el derecho de todas las partes necesarias a ser oídas en su transcurso, la obligación de manifestar si ratifican o no el convenio lleva a la conclusión que ésta es la finalidad perseguida y no otra, por lo que parece lógico presumir que el acto se encuentra circunscripto a la negociación, sin posibilidades de discusión sobre el fondo del asunto. La ausencia de “contradictorio” torna difícil que el órgano jurisdiccional pueda fallar en contra del acuerdo por que, en lugar de la relación tesis-antítesis que siempre se encuentra en el juicio propiamente dicho, aquí encontramos una aceptación lisa y llana de los hechos y su calificación jurídica por parte del imputado a más, claro esta, de una pena previamente acordada. Por estas razones no creo posible que el juez o tribunal, en la praxis, realice un examen “autónomo” de los hechos más allá del acuerdo y dirigido a la absolución del imputado. Si ello ocurriera estaríamos frente a la hipótesis de una “confesión” del imputado desautorizada por el órgano jurisdiccional sobre la base de una acusación inconsistente. El nuevo Código reconoce derecho impugnaticio contra la sentencia que recaiga en el juicio abreviado sólo a las partes necesarias (fiscal, imputado y su defensor) y la vía señalada es el recurso de casación (art. 518). De este modo, no tienen derecho impugnaticio la querellante ni las partes civiles aún cuando se admite la posibilidad de resolución de la acción civil en el procedimiento abreviado. Esto último, es posible siempre que exista acuerdo de todas las partes civiles en relación a sus pretensiones. Caso contrario, la acción civil podrá ser ejercida en sede civil (art. 519). IV. ¿Existen bondades en el instituto?: La incorporación al nuevo Código del instituto del Juicio Abreviado ha obedecido, como ya se indicó, a la necesidad de descongestionar al fuero penal y ese es el sentido que ha inspirado a la Comisión Reformadora, tal como lo expresa en la exposición de motivos en los siguientes términos: “La experiencia nacional e internacional ha demostrado las bondades del instituto a partir del significativo aumento de los procesos resueltos por la vía del Juicio abreviado al permitir descongestionar los Tribunales, abreviar el desarrollo de los enjuiciamientos penales y abordar en todos los casos una solución para dirimir definitivamente la situación de tensión entre la comunidad pretensora y el autor del hecho”. Parece claro que el instituto viene a satisfacer las reales necesidades del sistema como respuesta a interrogantes que la Ley Prov. Nº 6.140 no podía resolver. Ahora bien, el diseño del instituto, aún cuando pueda resultar novedoso para la práctica de nuestra provincia, no deja de ser una réplica del incorporado a otros sistemas como el de la Nación, el de Buenos Aires, el de Córdoba o el de Tucumán, entre otros, donde es posible encontrar las siguientes características: 1- Descansa, fundamentalmente, en la conformidad del imputado a la plataforma fáctica y a la calificación legal realizada por el representante del Ministerio Público. 2- La “conformidad” del imputado es la base del convenio y la vía de introducción al proceso de la verdad “consensuada”. 3- La “verdad consensuada” reemplaza al principio de la “verdad real”. 4- El acuerdo sobre la plataforma fáctica y calificación legal repercute sobre las formas fundamentales del debido proceso, particularmente sobre la prueba como campo de ejercicio del derecho de defensa. 5- El acuerdo, evita el juicio común o debate lesionando la garantía constitucional del “juicio previo”. Estas características asimilan el Juicio Abreviado al instituto de la Confesión12 (como claramente lo admite el Código Procesal Penal de Córdoba13) sobre todo si se destaca que en ellos no se admite la posibilidad de incorporar al acuerdo la hipótesis de la absolución del imputado. Obviamente, las bondades que la Comisión Reformadora atribuye al instituto son aquellas que sólo se aprecian desde el ángulo de Estado por cuanto, sin renunciar al principio de “oficialidad” y quitando terreno a la “verdad real”, se logra descongestionar al fuero, sin el desgaste que suponen los procesos común y correccional, y se puede incrementar el porcentaje de “condenados” como respuesta al problema urticante de la inseguridad. Desde el ángulo del imputado y su defensa técnica, sólo queda la aceptación o no del convenio, sin la posibilidad de contradecir la plataforma fáctica y la calificación legal contenida en el requerimiento de elevación a juicio dentro de las reglas procedimentales del instituto analizado. Coincidentemente con ésta línea de pensamiento, la Fundación alemana Konrad – Adenauer, en un reciente informe a cerca de la duración del proceso penal en la República Argentina a diez años de la implementación del juicio oral y público en el sistema federal, refleja, de modo contundente y lapidario, la ausencia de las “bondades” que la Comisión Reformadora ha creído ver en el instituto del Juicio Abreviado. Allí se expresa que “duele comprobar que la mayoría de las sentencias (56%) se obtienen sin juicio oral, público, contradictorio y continuo por vía del llamado procedimiento abreviado, algo que conculca el principio constitucional básico del juicio leal previo (CN, 18), pues, como es sabido, estas condenaciones sin juicio son pactadas con un imputado al que, según sucede de modo habitual, se lo coloca antes en unas condiciones que prácticamente lo obligan a “cerrar el trato” (¡a pedir a gritos el trato!) y se le advierte, de modo “deportivo”, a cerca de las consecuencias que recibirá si se opone a avenirse, algo que cínicamente se ha llamado “justicia negociada” y que..., en verdad implica una relegación de los valores inherentes de la verdad y a la justicia. Piénsese en el abuso de la prisión procesal, en la manipulación del significado jurídico del hecho y de la prueba durante las interminables investigaciones “preliminares”, en la invención de permanentes coartadas judiciales para lograr la duración indeterminada de la prisión preventiva, como asimismo en la también indeterminada duración de los procesos..., todo ello en flagrante violación de los derechos fundamentales del individuo sometido al enjuiciamiento, quien frente a la oferta de una condenación que, aunque tal vez injusta, le dé al fin seguridades sobre su situación y una fecha cierta para el final de su calvario, no puede más que someterse a la “propuesta” de la fiscalía. En estos “acuerdos”, cualquier vestigio de sinalagma debe ser atribuido a la miopía del observador”14. En dicho informe se observa que, del universo que constituye la muestra analizada, el 56% de los casos fueron resueltos por juicio abreviado y el restante 44% por medio del debate oral y público. Dentro de los primeros, casi la mayoría de los casos culminaron con sentencia condenatoria (94%), mientras que en los segundos el porcentaje fue de 64%15. Estos guarismos revelan que las bondades de este instituto han sido apreciadas sin contemplar los derechos del imputado; su eficacia ha sido evaluada unilateralmente lo que hace dudar a cerca de su constitucionalidad. Encontrándose el Juicio Abreviado edificado en idénticas bases, no se hace difícil suponer que en nuestra provincia habrán de producirse resultados análogos a los expuestos respecto de la Nación. La respuesta, entonces, es clara, el Juicio Abreviado más que inspirado en elevados ideales de justicia obedece a simples criterios de economía procesal (del lado del órgano jurisdiccional, por cierto), por lo tanto, se trata de un juicio “sin desgaste” y con elevadísimas esperanzas de solucionar un problema que, a mi juicio, trocará en otro más grave: la ausencia total de equilibrio entre el Estado y el imputado.
(*) Becario del Max Planck Institut Für Auslëndisches und Internationales Strafrecht, Freiburg, Alemania año 1989; Becario del «Programa de Cooperación Interuniversitaria», otorgada por la Agencia Española de Cooperación Internacional, en la Universidad de Cádiz año 2000; Ex Profesor de Derecho Penal Parte General y Ex Investigador del Instituto de Derecho Penal y Criminología de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo. Otros trabajos del autor, publicados en La Voz del Foro: «Condena sin acusación: Un error científico reparable», año II, nº 7, marzo de 2003; «La inadmisibilidad probatoria en el proceso penal. La prueba ilícita», año II, nº 11, julio de 2003; «Prensa e inocencia: ambos Derechos Humanos», año III, nº 15, febrero de 2004. 1 Levene (h.), Ricardo: “Manual de Derecho Procesal Penal”, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1993, Tº I, págs. 160 y ss. 2 Levene (h.), Ricardo: Ob. cit., loc. cit.. 3 Edwars, Carlos: “El Juicio Abreviado y la instrucción Sumaria en el Código Procesal Penal de la Nación”, Marcos Lerner, 1997, pág. 12). 4 Ábalos, Raúl Washington: Derecho Procesal Penal, Ediciones Jurídicas Cuyo, 1993, Tº I, pág. 246. 5 El tema de la verdad real y prueba ha sido expuesto por el autor en: “La inadmisibilidad probatoria en el Proceso Penal. La Prueba Ilícita”, en Revista “LA VOZ DEL FORO”, N° 11 – Julio 2003, págs. 11 y ss. 6 En ese sentido Cavallero observa que el principio de legalidad, con el contenido que aquí se brinda al de “oficialidad”, “no tiene vigencia práctica” Conf. Cavallero, Ricardo Juan: “Disponibilidad de la Acción”, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed Ad – Hoc.,183. 7 Maier, Julio B. J.: “Mecanismos de Simplificación del Procedimiento Penal”, en Jurisprudencia Argentina, 1993, III, págs. 746 – 759. 8 El Código Procesal de Mendoza fue sancionado mediante la Ley Prov. Nº 6.730 de fecha 16/11/99 y promulgado mediante Decreto de fecha 24/11/99. 9 Clariá Olmedo, Jorge A.: “Derecho Procesal Penal”, Rubinzal-Culzoni Editores, 2001, Tº III, pág. 323. 10 Edwards, Carlos E.: “El juicio Abreviado y La instrucción Sumaria en el Código Procesal Penal de la Nación, Marcos Lerner, 1997, págs. 16 y ss. 11 Este porcentaje es mencionado en Claría Olmedo, Jorge A.: Op. cit., loc. cit. 12 Las características aquí señaladas ya fueron expuestas por el autor en al Ponencia presentada ante el XXIº Congreso Nacional de Derecho Procesal, Libro de Ponencias – San Juan, Junio de 2001, Tº II, págs. 485 y ss. 13 El art. 415, 1° párrafo del C.P.P. de Córdoba, expresa: “Si el imputado confesare circunstanciada y llanamente su culpabilidad, podrá omitirse la recepción de la prueba tendiente a acreditarla, siempre que estuvieren de acuerdo el Tribunal, el Fiscal y los defensores”. 14 “La duración del proceso penal en la República Argentina”; Investigación dirigida por Adrián Marchisio para la Fundación Konrad Adenauer, Uruguay, año 2004, pág. 20. 15 “La duración del proceso penal en la República Argentina”; Ob. cit. págs. 157 y ss.
«Algunas reflexiones en torno a la regulación de los aportes irrevocables en el Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades».
Celina Torcivia – Abogada (*) Cecilia Inés Morach – Abogada (**) I. Introducción: La Comisión creada por la resolución del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos N° 112/02, redactó el “Proyecto de Reformas a la Ley de Sociedades Comerciales 19.550”1 que reformula en parte e introduce innovaciones, entre ellas, la regulación positiva de los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones2, figura ésta que tratamos en el presente trabajo. El mal llamado aporte irrevocable3 a cuenta de futura emisión, es el acto por el cual un socio o un tercero4 entrega a la sociedad una suma de dinero o un bien no dinerario, cuyo importe o valor será aplicado a la suscripción de un futuro aumento de capital de la misma5.
Este aporte constituye un anticipo de integración de acciones o cuotas, según sea el tipo de sociedad, a emitir y suscribir en un futuro y que a la fecha de efectivización del mismo, aún no se ha celebrado la asamblea de accionistas o reunión del pertinente órgano de gobierno de la sociedad que decida el aumento del capital social6.
I.i. Causas que indujeron la utilización práctica del instituto: Los aportes irrevocables nacieron, como la mayor parte de los institutos del derecho comercial, en la práctica diaria, dando respuesta a las necesidades financieras de la sociedad7.
La dinámica de la actividad mercantil suele imponer a las sociedades comerciales contar con sumas de dinero que el mercado financiero no puede proveer con la inmediatez o celeridad que aquel devenir requiere, o a un costo tal que esterilice la conveniencia del emprendimiento. Las urgencias provienen del normal desenvolvimiento de la empresa que tornan inadecuado recurrir a fuentes de financiación externa8.
Estos aportes constituyen un recurso de capitalización empresaria que permite reemplazar el crédito ante la imposibilidad de obtenerlo por hallarse colmada la capacidad de endeudamiento de la empresa9.
La figura responde a la necesidad de cubrir rápidamente desfasajes de capital que exceden los grados de tolerancia emanados de normas de entes reguladores10.
Su uso en la práctica encuentra relación además con las demoras implícitas en los trámites de aumentos de capital11, unida o no, en su caso, con los costos vinculados a la formalización de tales aumentos (escrituras, impuestos, tasas de registro, etc.), lo que motiva obviar temporalmente las formalidades del aumento para contar con el aporte respectivo con menores gastos12.
Por estas razones el instituto es frecuentemente usado, y ha sido aceptado con discrepancias tanto por la doctrina como por la jurisprudencia13 de nuestro país.
Debido a estas discrepancias, podemos decir ahora que la gran difusión de los aportes irrevocables genera un gran problema en la medida que no han sido regulados ni en la Ley de Sociedades ni en sus reformas14, si bien otras normas los han incluido y reglamentado15.
A fin de dar mayor seguridad a socios y terceros, consideramos pertinente la regulación de esta temática en el Proyecto de Reforma a la Ley de Sociedades Comerciales16.
II. Planteo metodológico: El objeto de este estudio es analizar el PRLS presentado por el Ministerio de Justicia de la Nación respecto a la regulación que ha efectuado de los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones.
Reflexionamos sobre; (i) terminología, (ii) instrumentación por escrito, (iii) órganos societarios que intervienen en la operatoria, (iv) la debatida ubicación en los estados contables, (v) diferencia con el préstamo, (vi) la situación ante el concurso y la quiebra, (vii) tratamiento como crédito subordinado.
Asimismo, analizamos los llamados “préstamos de los socios” incorporados en el PRLS en el mismo artículo que legisla los aportes irrevocables, tratando someramente su relación con el problema de la infracapitalización de sociedades.
Finalmente, nuestra opinión sobre los puntos que consideramos positivos del Proyecto, aconsejando la revisión de los negativos.
III. Desarrollo:
III.i. Problema terminológico. Aclaración:
El artículo 190 del PRLS expresamente habla de “aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones”. Sería más adecuado denominar a esta figura “adelantos” o “anticipos” irrevocables, para evitar cualquier tipo de confusión con el aporte del socio17 .
Es importante aclarar que la prestación del llamado aportante no es en rigor un aporte, ya que el mismo no adquiere coetáneamente con su prestación la condición de socio, pues la misma aún no ha sido capitalizada18; simplemente constituye un adelanto que hace el socio o tercero para aplicarlo al aumento de capital que posteriormente llegue a resolver el órgano de gobierno de la sociedad19.
III.ii. Instrumentación. Contenido:
El PRLS establece que los aportes a cuenta de futuras emisiones deben ser acompañados por un instrumento, exigiendo que el mismo contenga, en primer término, todos los datos necesarios para individualizar al aportante (el que puede ser persona física o jurídica); en segundo lugar, la indicación de su calidad de tercero, de accionista de la sociedad o de controlante o controlada; las características y monto del aporte, y debido a que el mismo puede ser en dinero o en especie, en este último supuesto requiere su individualización con precisión, sin perjuicio de la oportuna aplicación del artículo 53 de la L.S.C.; por último, deberá fijarse el plazo para la capitalización, el que no podrá exceder de tres (3) años.
Es correcta la exigencia de estas formalidades dado que resuelve varios inconvenientes que se plantean en la práctica en torno a esta figura20, referidos fundamentalmente a su insuficiente y defectuosa instrumentación.
La falta de previsión de las condiciones a que se halla sujeto el adelanto irrevocable, como asimismo la inexistencia de un documento adecuado que respalde esta operatoria21 , generan importantes problemas de interpretación y validez del mismo.
El PRLS le imprime a estos cuatro puntos que debe contener el instrumento, la condición de requisitos esenciales para la validez de los aportes irrevocables, junto a la exigencia de aceptación por el directorio.
Así surge del párrafo siguiente a su enunciación, el que establece “...De no reunir los requisitos enunciados...serán restituidos al aportante”.
Expusimos que considerábamos correcta la exigencia de documento escrito y el contenido mínimo y esencial que el mismo debe cumplimentar, más no estamos de acuerdo con el plazo máximo de tres años para la capitalización que fija el PRLS, por ser excesivo.
La Resolución General Nº466 de la Comisión Nacional de Valores22, en su artículo tercero establece para la capitalización un plazo que no deberá exceder de seis (6) meses23 a contar desde la aceptación del aporte irrevocable por el directorio.
Este plazo de seis meses se presenta como más razonable, sin embargo, es un poco exiguo, por lo que sería conveniente uno intermedio24.
La sociedad, por haber recibido el anticipo irrevocable, está exteriorizando la necesidad inmediata de nuevo capital, con lo cual, fijar un plazo de tres años25 para capitalizar el mismo resulta exagerado, máxime teniendo en cuenta que el anticipo irrevocable no devenga intereses y que de no capitalizarse el mismo, el crédito será subordinado, como veremos más adelante.
Para evitar dudas, es conveniente prever en forma expresa que los aportes irrevocables no devengarán intereses26, salvo que se pacte su producción a partir de que el aportante vea frustrada su capitalización27.
Debería haber tratado expresamente el artículo 190 del PRLS, el derecho de suscripción preferente y acrecer de los socios, indicando que la capitalización de aportes irrevocables no será motivo de restricción de los mismos28 29, si bien entendemos que podría pactarse una renuncia por los socios30.
III.iii. Órganos societarios intervinientes en la operatoria:
El PRLS dispone que los aportes irrevocables adquieren tal carácter e integran el patrimonio neto de la sociedad desde la resolución del directorio que los acepte como tales, estableciendo para ello un plazo máximo de tres meses a contar desde que los mismos se efectuaron31.
Es acertado que el directorio, órgano de administración, deba aceptar el adelanto. El directorio no está legitimado para resolver el aumento, ni para celebrar el contrato de suscripción mientras la asamblea no decida realizar el primero, pero sí puede aceptar la renuncia a la revocabilidad32.
Ahora bien, la aceptación por parte del directorio no vincula a la asamblea33, que es la única competente para capitalizar el anticipo irrevocable.
Ello no sólo en razón de que por hallarse involucrada una materia que por ser de competencia exclusiva de ésta no podría ser dispuesta por aquél, sino además porque si se tiene presente la incidencia que sobre los derechos patrimoniales y políticos de los accionistas trae aparejada la modificación del capital social, se advierte de inmediato que la tesis contraria pondría en manos del órgano de administración un medio susceptible de alterar el mentado régimen político y patrimonial.34
Al haber incorporado el PRLS los aportes irrevocables en el art. 190 de la LSC, y al hacer alusión al directorio y a la asamblea únicamente, se estaría admitiendo esta figura sólo para las sociedades anónimas
Sin embargo, son utilizados en la práctica por las S.R.L., por lo que sería aconsejable que en el mismo artículo, o en un artículo del capítulo que regula esas sociedades, se previera que esta figura será aplicable a las mismas, si bien con las limitaciones propias de su tipo. Nada impide que la norma pudiera ser prevista en la denominada “parte general” de la LS y fuera común a todos los tipos societarios, variando el órgano que deba aceptarlos (administradores, gerentes, directores según el caso).
III.iv. Ubicación en los estados contables:
Uno de los temas más debatidos en torno a los aportes irrevocables es su ubicación contable35, encontrándose divididas las posiciones de doctrina36.
Una parte37 considera que, hasta su capitalización, forman parte del pasivo y por lo tanto el aportante es un acreedor de la sociedad. La otra entiende que deben incluirse en el patrimonio neto38.
El PRLS se enrola en esta última postura, que compartimos39 y consideramos que es acorde con las normas reglamentarias40 existentes en el país que han tratado este tema.
Es correcta la regulación del PRLS en cuanto instituye que “se tendrá como capital nominal al aporte irrevocable sólo para los efectos de las normas que fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social”41, con lo cual deja en claro que el anticipo irrevocable forma parte del patrimonio neto, pero en una cuenta separada del capital social.
El PRLS dispone que los aportes adquieren el carácter de irrevocables y forman parte del patrimonio neto desde la resolución del directorio que los acepte como tales. Asimismo establece que, de no darse la aceptación del aporte por parte del directorio en el plazo de tres meses, el mismo integrará el pasivo.
A fin de proteger los derechos de terceros, proponemos que se reforme el artículo 65 de la LSC42, incorporando dentro del primer punto un inciso que establezca la obligatoriedad de detallar el monto del aporte, fecha de entrega, plazo para la capitalización y avance del procedimiento necesario para lograr la misma43. En esta norma podría perfectamente regular con carácter general el aporte para futuros aumentos en todos los tipos.
Así se resguardarán los derechos de quienes contraten con la sociedad quiénes obtendrán una clara información sobre la situación económica y el estado en el que se encuentran los aportes irrevocables.
Coincidimos con Alegría44 que de producirse la restitución por la no capitalización de los aportes irrevocables, no sería necesario seguir los pasos para la reducción del capital social que marcan los artículos 203 y 204 de la LSC45.
III.v. Diferencias con el préstamo:
La diferencia más importante entre el aporte irrevocable y el préstamo está dada por la finalidad. En el préstamo46 existe una obligación de reintegro con más los intereses que se pacten o los legales en su caso; quien realiza el adelanto irrevocable lo hace con el propósito de ser considerado socio, no busca una colocación financiera sino por el contrario le interesa integrar la sociedad (o aumentar su parte en el capital), sumado al hecho de que el aporte irrevocable no devenga intereses y sólo será restituido en caso de no capitalizarse el mismo47, 48.
El aporte irrevocable es una partida del patrimonio neto, mientras que el préstamo genera una cuenta en el pasivo exigible49.
III.vi. Situación ante el concurso y la quiebra. Crédito subordinado. El problema de la infracapitalización:
El PRLS en el artículo 190, párrafo tercero dispone que: “..Adquieren el carácter de aportes irrevocables e integran el patrimonio neto de la sociedad desde la resolución del directorio que los acepte como tales. De no reunir todos los requisitos enunciados o no mediar aceptación dentro de los tres (3) meses de efectuado, serán restituidos al aportante. Vencido ese plazo integrará el pasivo y el crédito del aportante será subordinado...”.
El párrafo quinto del mismo artículo establece: “...El aportante tiene derecho a requerir que la capitalización de su aporte se incluya en el orden del día de las asambleas y hasta el vencimiento del plazo o la restitución de su importe su crédito será subordinado...”
Entendemos correcto el tratamiento, en caso de insolvencia de la sociedad, del aporte irrevocable como crédito subordinado50, pero consideramos confusa su redacción.
Sería conveniente se establezca directamente que ante una eventual restitución del adelanto51 y estando la sociedad en cesación de pagos, el mismo será considerado crédito subordinado”52.
Tratamos el crédito subordinado en este punto, debido a que sólo tiene relevancia en el supuesto de encontrarse la sociedad en estado de insolvencia.
El tratamiento como crédito subordinado esta dado por la finalidad del aporte irrevocable, ya que quién realiza el adelanto no presta fondos a la sociedad con el objeto de obtener un interés, sino que tiene ánimo de acceder a la participación social y gozar los beneficios de un socio, estando sujeto dicho anticipo a los riesgos de la actividad empresarial que resulta del objeto social.
Por lo que la subordinación devendría de la propia naturaleza del aporte irrevocable53. De la calidad de acreedor subordinado que la ley le otorga al aportante, se desprende que percibirá el reintegro de sus fondos después que los demás acreedores, y antes que los socios.
El PRLS incorpora en el artículo 190, junto con los aportes irrevocables, la figura del préstamo de los socios y dispone: “... Los préstamos hechos a la sociedad por un accionista, su cónyuge, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo o por una sociedad controlante, controlada o vinculada, como asimismo los provenientes de terceros que hayan recibido garantía de alguna de las personas mencionadas en este párrafo, quedan subordinados a todos los otros créditos. Las sumas de estos préstamos que fueron devueltas durante el año que precede a la insolvencia de la sociedad deben ser restituidas por el prestamista”.
Nos parece incorrecto el tratamiento legislativo de este instituto junto con los aportes irrevocables, debido a que, más allá que se le da el mismo tratamiento de crédito subordinado, no vemos que tenga ninguna otra relación con los mismos y menos con la suscripción previa de las emisiones anteriores, pues produce confusión.
A pesar de lo expuesto, compartimos el criterio adoptado por el PRLS en este punto y entendemos que la solución dada por el mismo tuvo en cuenta el problema de la infracapitalización54 55 de la sociedad56.
El tratamiento como crédito subordinado de los “préstamos de los socios”57 vendría a operar como una sanción en los casos de insolvencia de la sociedad, imponiendo la recalificación de aquellos préstamos en capital de riesgo, y en consecuencia disponiendo su subordinación a otros acreedores58.
Aún más, dispone el PRLS que las sumas de esos préstamos que fueran devueltas durante el año que precede a la insolvencia deberán ser restituidas por el prestamista59.
Si bien, frente a la insolvencia de la sociedad, el PRLS le imprime la calidad de crédito subordinado tanto a los aportes irrevocables (de socios o terceros) como a los préstamos de los socios, no establece la prelación entre ellos, la cual entendemos también debería establecerse.
IV. Conclusiones:
Pensamos que es necesaria la regulación expresa de los aportes irrevocables60 en la LSC, por lo que es positiva la incorporación que propone el PRLS.
Creemos conveniente, que se reformulen ciertos aspectos del artículo 190 del PRLS a saber: i) Denominarlos adelantos o anticipos irrevocables; ii) Prever la aplicación también para las S.R.L.; iii) Reducir el plazo de capitalización de tres años; iv) Establecer en forma expresa que los aportes irrevocables no devengarán intereses; v) Disponer que la capitalización de los aportes irrevocables no será motivo de restricción al ejercicio de los derechos de preferencia y acrecer de los socios; vi) Reformar el artículo 65,1 de la Ley 19.550 e incluir un inciso que obligue a detallar toda la información necesaria para que se conozca la naturaleza, origen, monto, plazo para la capitalización del aporte y avance del procedimiento para lograr la misma; vii) Aclarar la redacción del artículo 190 del PRLS disponiendo directamente que, ante una eventual restitución del aporte y encontrándose la sociedad en cesación de pagos, el crédito tendrá carácter de subordinado; viii) Regular por separado los préstamos de los socios; ix) Establecer la prelación en el cobro entre los aportes irrevocables y los préstamos de los socios en el supuesto de insolvencia de la sociedad.
(*) Masterando en Derecho Empresario en la Universidad Empresarial Siglo XXI, provincia de Córdoba. (**) Curso de Post-Grado en Procesal Civil en la U.C.C.; Masterando en Derecho Empresario en la Universidad Empresarial Siglo XXI, provincia de Córdoba. 1 En adelante PRLS. La Comisión estuvo integrada por los destacados juristas Jaime Anaya, Salvador Darío Bergel y Raúl Aníbal Etcheverry, contando con el apoyo de las opiniones o iniciativas que le hicieron llegar los profesores Rafael M. Manóvil, Carlos S. Odriozola, Ángel Daniel Vergara del Carril y Julio César Otaegui. 2 El artículo 190 del PRLS, dispone: “Suscripción previa de las emisiones anteriores. Aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones. Préstamos de los socios. Las nuevas acciones sólo pueden emitirse cuando las anteriores hayan sido suscriptas. Aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones. Los aportes que los accionistas o terceros efectúen a cuenta de futuras emisiones deben ser acompañados por un instrumento que contenga: 1) El nombre, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y número del documento de identidad del aportante o los datos de individualización y de registro o autorización tratándose de personas jurídicas; 2) La indicación de su calidad de tercero, de accionista de la sociedad o de su controlante o controlada; 3) Las características y monto del aporte, individualizándose con precisión los no dinerarios. Sin perjuicio de la oportuna aplicación del artículo 53; 4) El plazo que se fija para la capitalización, que no puede exceder de tres (3) años. Adquieren el carácter de aportes irrevocables a integran el patrimonio neto de la sociedad desde la resolución del directorio que los acepte como tales. De no reunir todos los requisitos enunciados o no mediar aceptación dentro de los tres (3) meses de efectuado, serán restituidos al aportante. Vencido ese plazo integrará el pasivo y el crédito del aportante será subordinado. Se tendrá como capital nominal al aporte irrevocable sólo para los efectos de las normas que fijan límites o relaciones entre las participaciones y el capital social. El aportante tiene derecho a requerir que la capitalización de su aporte se incluya en el orden del día de las asambleas y hasta el vencimiento del plazo o la restitución de su importe su crédito será subordinado. Préstamos de los socios. Los préstamos hechos a la sociedad por un accionista, su cónyuge, los parientes por consanguinidad en línea recta, los colaterales hasta el cuarto grado, inclusive, y los afines dentro del segundo o por una sociedad controlante, controlada o vinculada, como asimismo los provenientes de terceros que hayan recibido garantía de alguna de las personas mencionadas en este párrafo, quedan subordinados a todos los otros créditos. Las sumas de estos préstamos que fueron devueltas durante el año que precede a la insolvencia de la sociedad deben ser restituidas por el prestamista”. 3 A pesar de lo expuesto, y teniendo en cuenta lo arraigada que se encuentra la errónea denominación aportes irrevocables que utiliza el PRLS., vamos a usar indistintamente los términos anticipos irrevocables y aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones.Ver punto III, i), referido al problema terminológico. 4 El PRLS –en su artículo 190–, establece la posibilidad de que los aportes lo realicen accionistas o terceros, como así también la posibilidad de que el mismo consista en dinero o en un bien dinerario. 5 En este sentido, Richard, Efraín H., Los aportes para futuros aumentos de capital y otras obligaciones deben ser tratados como obligaciones subordinadas ante la insolvencia societaria, en Negocios Societarios, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pág. 85 dice: “… La figura del “aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones de acciones” nace por concretas necesidades de la actividad comercial, y tiene lugar cuando un socio o tercero entrega fondos a la sociedad, que esta requiere para su desenvolvimiento empresario, con ánimo de acceder a la participación social y gozar de los beneficios de un socio, sin recibir en forma inmediata las acciones”. 6 Rallo, María Gabriela, «Aportes irrevocables de capital. Constitución y restitución», LL, 2003-B, 1266. La autora agrega: “... considerando la mayoría de los casos, se concluye que los aportes irrevocables suelen ser realizados por accionistas de Sociedades Anónimas y socios de Sociedades de Responsabilidad Limitada, cuyo capital inscripto normalmente se encuentra suscripto e integrado en su totalidad. No obstante, pueden también ser efectuados en otro tipo de sociedades, o incluso por terceros, cuya intención, desde ya con el acuerdo de quienes ya son socios a dicho momento, sería adquirir determinada participación social de la misma ...”. 7 Ver Gutiérrez, Pedro F., “Los aportes a cuenta de futuras emisiones de acciones en el derecho argentino”, JA, 1989-III, pág. 787. 8 Otero Erill, Francisco, “Los ‘aportes a cuenta de futuros aumentos del capital o las integraciones a cuenta de futuras suscripciones’”, ED, 181-1369. 9 Sarmiento, María Cecilia, “Los aportes de capital a cuenta de futura suscripción de acciones: ¿son irrevocables?”, LL, 2001-C, pág. 1243. 10 Vergara del Carril, Ángel D., «Aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital», ED 172-93. 11 Esta figura permite, dentro del dinamismo que requiere el giro de los negocios, incorporar fondos de forma más rápida y económica a la sociedad, que aquella que se origina con una suscripción, integración y aumento del capital social efectuados en forma regular. Ver L.S.C. en los artículos 186,187 y cc. 12 Cfr. Alegría, Héctor, «Nuevas, Reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”», RDCO 1995-A. Ed. Depalma, Bs As., p. 67, quien agrega: “...Desde otro ángulo motivan el aporte a cuenta situaciones vinculadas a las condiciones económico-patrimoniales de la sociedad. Así, la tal mentada infracapitalización, que en líneas generales obligaría a los socios a nuevos aportes para poder cumplir con el objeto social; en otras oportunidades expresadas dramáticamente por exigencias de organismos de control con relación al cumplimiento de ciertas relaciones técnicas en el funcionamiento de entidades especializadas (bancos, compañías de seguros, y otras similares) y, en algunas circunstancias, para adecuar los guarismos de la sociedad a ciertos ratios exigidos contractualmente por acreedores, concedentes o terceros vinculados por otras relaciones contractuales. Finalmente, en lo que es al mismo tiempo una descripción del fenómeno y una crítica a ciertas formas de uso del instituto, cierta doctrina vincula tanto los préstamos de los socios (en sentido lato) como los aportes a cuenta de capital, a un propósito desviado, o por lo menos con un efecto disvalioso respecto de la sociedad y de sus acreedores. En efecto, sobre la base de la capitalización insuficiente (o aún irrisoria) de la sociedad, se señala que los préstamos o aportes a cuenta de capital patentizan un traslado de riesgo del socio hacia los demás acreedores...”. Ver García Cuerva, Héctor María, El llamado “aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones”, LL, 1983-A, p. 739. 13 En contra de la existencia de los aportes irrevocables: «Zavala Sáenz, Armando v. Radio Familia S.A. s/ordinario» Juzg. Nac. Com., n. 1, Dr. Felipe Cuartero, 18/3/1985, RDCO n. 109, p. 106. A favor de su existencia: «Palacio del Fumador S.R.L. s/quiebra s/incidente de verificación por Ríos, José M.», C. Nac. Com., 26/8/1986, RDCO, 1987, p. 150; «Villani, Jorge y otro v. Cemeda S.A. s/impugnación de asamblea» C. Civ. y Com. Azul, sala 1ª, 17/10/1997; ED 187-258; «Shoijet, Mirtha S. v. Silean S.A. y otro s/sumario» C. Nac. Com., sala E, 15/9/1992;“Vázquez Iglesias, Javier Hugo y otros c. Aragón Varela S.A.; Rafael Aragón Cabrera y otros s/ sumario”, CNCom., sala A, 21 de febrero de 1996, IMP, 1996-B, 2665”; «Angeleri Szabo, Marta E. v. Szyszkowski, Elba H. y otros s/modificación de contrato y rendición de cuentas» C. Nac. Com., sala A, DSE, t. VI, Ed. Errepar, p. 919. 14 Ver Araya, Miguel C, Capital y patrimonio, JA, 1996-IV, 676, quien menciona que el proyecto de reformas a la Ley de Sociedades Comerciales, elaborado a instancias del Ministerio de Justicia en 1991, incluye reglas al respecto en el art. 39. 15 Normas como la Circular B-1424 del B.C.R.A., la Comunicación A-3147 del mismo órgano, las Resoluciones Técnicas 6, 9 y 17 de la F.A.C.P.C.E. (entre otras), la Instrucción N° 6, de la SAFJP y la Resolución 110 de la C.N.V., hoy reemplazada por el Texto Ordenado 2001 de normas de la C.N.V. los mencionan, y regulan la forma de valuarlos y exponerlos en los estados contables, así como la posibilidad de que las entidades financieras los incluyan en su patrimonio a efectos de medir su capacidad patrimonial. Es importante que mencionemos a la reciente Resolución General de la CNV Nº466, dictada en Bs. As. el 18-06-2004, que reglamenta los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y capitalización de deudas de la emisora. 16 Publicado en ED, Legislación Argentina, Boletín Nº19, 14/11/03, pág. 3/58. 17 A pesar de lo expuesto, y teniendo en cuenta lo arraigada que se encuentra la errónea denominación aportes irrevocables que utiliza el PRLS., vamos a usamos en el presente trabajo indistintamente los términos anticipos irrevocables y aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones. 18 Al respecto, ver Favier Dubois, Eduardo, «Apostillas provisorias (a cuenta de futuras investigaciones) al instituto de los “aportes irrevocables” (a cuenta de futuras emisiones)», Negocios parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p.78, expone que bien se ha dicho en cuanto a la denominación de “aportes” de estas prestaciones, que la misma no es exacta. Ello así, pues en derecho societario, los términos aporte y socio son correlativos, ya que no hay socio sin aporte y no hay aporte que no lleve necesariamente implícito que el aportante adquiera la calidad de socio. En el mismo sentido García Cuerva, Héctor María, op. cit., p.739. 19 Farina, Juan M., «Anticipo a cuenta de futuro aumento de capital. Los aportes irrevocables», Negocios Societarios, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, p.79. 20 Vergara del Carril, Ángel D., op. cit, ED 172-93, en nota a fallo expresa: “...El aporte irrevocable requiere como mínimo una declaración escrita del aportante constatando su compromiso de aportar..”. 21 Por lo general las sociedades se limitan a asentar la entrega del “aporte” en sus libros, entregando un recibo, en el que no constan mayores precisiones, y que en el mejor de los casos se imputa “a cuenta de futuras emisiones”. (Gutierrez, Pedro f., Los aportes a cuenta de futuras emisiones de acciones en el derecho argentino, op. cit. p. 789). 22 En adelante C.N.V. 23En los considerandos de la Resolución General Nº466 de la C.N.V. expresamente dice: “...Que el instituto reconoce su fundamento en una necesidad de financiamiento inmediato de la emisora, cuando no exista la posibilidad de aguardar los plazos legalmente requeridos para un aumento de capital; por lo que no debe postergarse en el tiempo el procedimiento indicado en la Ley Nº19.550 para dicho aumento y en tal sentido el plazo máximo de seis meses para su tratamiento asambleario, es adecuado...” 24No compartimos la opinión de Vergara del Carril, expresada en Vergara del Carril, Ángel D., op. cit, ED 172-93, en cuanto expone que considera inadecuado imponer por vía legal un plazo para convocar a asamblea a fin de decidir la capitalización de los aportes. Rallo, María Gabriela, «Aportes irrevocables de capital. Constitución y restitución», LL, 2003-B, 1266, dice: “...Entendemos que, dada la trascendencia que revisten los aportes irrevocables sobre todo desde que son incorporados al Patrimonio Neto, constituye un deber de obrar con lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios, que el directorio incluya a la consideración de los aportes irrevocables y a sus condiciones de conversión, como un punto del orden del día de una Asamblea de socios. Consecuentemente, se debería convocar a aquélla, en forma inmediata posterior a la realización de los aportes irrevocables...”. Galimberti, José L., «Responsabilidad del directorio por aumento de capital en la sociedad anónima», RDCO 1998-741 Lexis Nº 0021/000106: “...Cabe preguntarnos entonces por el plazo dentro del cual debe efectuar la convocatoria. Entendemos que, por ser el fundamento mismo del aporte a cuenta, la urgencia que impedía esperar a la resolución de la asamblea, la convocatoria deberá efectuársela inmediatamente. El directorio responderá ante el «aportante» por el incumplimiento, en los términos expuestos, de este deber. Compete, además, al directorio la restitución de lo aportado, en caso de que ésta corresponda, por cualquiera de las causas desarrolladas más arriba. El reintegro de lo aportado deberá efectuarse dentro de un plazo razonable...” 25 Este término resulta irrazonable aun teniendo en cuenta la situación de los socios que no están en condiciones de aportar, quienes requieren del tiempo suficiente para reunir fondos que les permitan ejercer el derecho de preferencia. 26 La Resolución General Nº466 de la CNV, en su artículo segundo, inc. c), lo prevé expresamente. 27 Otero Erill, Francisco, “Los aportes a cuenta de futuros aumentos del capital social o las integraciones a cuenta de futuras suscripciones” , ED, 181-1369, dice: “...la restitución de las sumas debe acompañarse con intereses desde la fecha en que la obligación de restituir nació, es decir, desde la asamblea que expresa o tácitamente no aceptó la oferta...”; Galimberti, op. cit. dispone: “...Creemos que no sería razonable exigir la suma inmediatamente, sino luego de que el aumento se hubiese perfeccionado y hubieran ingresado fondos para hacer posible la devolución. La suma será devuelta sin intereses, salvo pacto en contrario. Aceptamos como válido el pacto de intereses compensatorios desde que el aumento se rechaza o se perfecciona sin permitírsele la suscripción. Los intereses moratorios solamente podrían reclamarse luego de haber constituido a la sociedad en mora. El directorio será responsable por los perjuicios que causa por el incumplimiento de esta obligación de reintegrar lo entregado...” En cambio, Farina, Juan M., «Anticipo a cuenta de futuro aumento de capital. Los aportes irrevocables», cit., pág. 80, está a favor de la aplicación de intereses desde la entrega del aporte, expone que ese hecho obligaría a la asamblea a convertir dichos aportes en capital. 28 Gagliardo, Mariano, Sociedades anónimas, Ed. Abeledo Perrot, 1998 Lexis Nº 1601/000388, se pronuncia en este sentido y establece que debería regularse así en una futura reforma. Halperin, Isaac, Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Bs. As., 1998, Lexis Nº 5701/002291, expresan: “... El aportante no es un socio hasta tanto la asamblea societaria resuelva el aumento de capital (L.S., arts. 234, inc. 4, y 235, inc. 1) y los restantes accionistas hayan renunciado al derecho de suscripción preferente (L.S., art. 194), pues el aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones no es una obligación preexistente que pueda dar lugar a la limitación del derecho de preferencia (L.S., art. 197, inc. 2)...”. Vergara del Carril, Ángel, op.cit., ED 172-93: “...El procedimiento no permite el acceso directo del aportante a las acciones, ya que habrá que respetar el derecho de preferencia de los accionistas a través de la puesta en marcha del mecanismo establecido por el art. 194 de la LS, sin perjuicio de que los accionistas no aportantes puedan anticipadamente renunciar al ejercicio de su derecho de preferencia...”. Vergara del Carril, Ángel D., «Aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital», en La información, t. LXIII, p. 908, cit, por Alegria, Héctor, «Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”», RDCO 1995-A, p.83: “...si el aporte a cuenta hubiera sido efectuado en especie, se podría suspender el derecho de preferencia por aplicación del art. 197 LSC”. 29 La Resolución General Nº466 de la CNV, así lo dispone en el artículo 3º, 2do párrafo. 30 Alegria, Héctor, «Introducción al estudio del aporte a cuenta de futuras emisiones», ponencia presentada en las II Jornadas de Derecho Societario organizadas por la Universidad Notarial Argentina en el año 1981; publicado en la Revista Notarial 865, nov-dic/82. 31 La resolución General de la CNV Nº466 regula en el artículo 2º inc. a), que los aportes integrarán su Patrimonio Neto, desde la aceptación por su Directorio. 32 García Cuerva, El llamado “aporte irrevocable a cuenta de futuras emisiones”, LL, 1983-A, págs. 739 a 741. Afirma el autor que, al ser la oferta irrevocable, nos encontramos en presencia de dos actos de distinta naturaleza: la oferta, que es unilateral, y la renuncia a la revocabilidad, que es bilateral. Es decir, que el autor proclama que la naturaleza jurídica de los aportes irrevocables es una oferta irrevocable y al aceptar el órgano de administración la renuncia a la revocabilidad de una oferta, perfecciona el acto creando a favor de la sociedad un derecho de opción, el de aceptar o no la oferta efectuada por el tercero celebrando, en consecuencia, un contrato de suscripción. Negri, Juan Javier – Rodríguez Peluffo, Damián N., «Un fallo destacable en materia de aportes irrevocables», ED 187, 259, establecen que si bien tanto la doctrina nacional como internacional han esbozado distintas teorías que tratan de explicar la naturaleza jurídica del aporte irrevocable, existen básicamente dos posturas bien definidas, una la teoría de la oferta irrevocable (recién mencionada) y la otra es la teoría del acto sujeto a ratificación, sostenida por Alegría. Ver Alegría, Héctor, «Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”», cit., p. 58 y ss., donde se desarrollan ampliamente las distintas teorías sobre la naturaleza jurídica de los aportes irrevocables. El autor expone respecto a la teoría que el comparte (acto sujeto a ratificación) lo siguiente: “...la ratificación a que hacemos referencia no es la propia de los negocios en representación o interés de un tercero, sino la que corresponde a supuestos en los cuales, con relación a la misma persona, la ratificación procede en razón de una distribución de competencia funcional de sus órganos o representantes....”. Esta ratificación no impide que el acto haya producido sus efectos y sea válido y oponible a la sociedad, en determinada extensión, antes de la ratificación. Sólo que la ley exige la expresión de otro órgano para la producción plena o completa del intento práctico y de los efectos del acto...”. Vergara del Carril, op. cit, ED, 172-93, expresa: “...Coincidimos con Vítolo que en su ponencia sobre el mismo tema en el mencionado VI Congreso de Derecho Societario, sostuvo que estamos frente a un caso específico del régimen societario donde los institutos adquieren características propias, sin que deban ni puedan ser enmarcados en categorías generales. En tal sentido, el aporte irrevocable es un mecanismo típico y propio del régimen de capitalización societaria que debe armonizar con los recaudos legales que gobiernan el tema...”. 33 La cual será ordinaria o extraordinaria, según corresponda. 34 Villanueva, Julia, Sociedad Anónima: aumento de capital (Aportes a cuenta de futuras suscripciones), LL, 1994-D, 1127. 35 El tema no es menor, debido a que la ubicación contable de estos adelantos incidirá de manera directa con el tratamiento de los mismos ante la insolvencia de la sociedad receptora. 36 Avendaño, Héctor R., «Aporte irrevocable a cuenta de futuro aumento de capital por suscripción de acciones», en Negocios Societarios, Ed. Ad-Hoc, 1998, p. 75: “la distinción sobre si los aportes irrevocables deben ser considerados legalmente como integrantes del patrimonio neto o del pasivo no deviene estéril pues su inclusión en una u otra cuenta del balance habrá de determinar si se trata, en un caso concreto, de capital o de deuda, con todas sus consecuencias ulteriores. Agrega que la ubicación clara de los aportes irrevocables es importante porque afecta a los terceros (en cuanto integrantes o no de la prenda común que los garantiza), al aportante (en cuanto a si va a ser socio o no en algún momento) y a los socios (en cuanto a si su participación social disminuirá o no)”. 37 Ver Favier Dubois, Eduardo, «Apostillas provisorias (a cuenta de futuras investigaciones) al instituto de los “aportes irrevocables”(a cuenta de futuras emisiones)», op. cit., p. 81; Cobelos, Vicente, «Cuadernos de derecho societario», tomo II, 2ª parte (Sociedades por acciones), Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1975, p. 558; Nissen, Ricardo A., «Los aportes irrevocables a cuenta de futuras emisiones y la protección del aportante», Negocios parasocietarios, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1999, p. 93 y ss., López Tilli, Alejandro M., «Situación de los aportes irrevocables ante la empresa en crisis», JA, 2003-IV, 1474, quien al considerar como pasivo a los aportes irrevocables dice que sería procedente la excepción al derecho de suscripción preferente que marca el art. 197 de la LSC, al entenderse como obligaciones preexistentes. 38 Alegia, Héctor, «Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”», cit., p. 94, establece que: “...el aporte a cuenta de futura emisión debe estar en las cuentas de patrimonio, con figuración separada, junto con el capital, sus ajustes, las reservas...”, Vergara del Carril , Ángel D., Aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos de capital, Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, Ed. Advocatus, Córdoba 1992, p.80; Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C., «Sociedades Anónimas», Ed. Depalma, Bs. As., 1998, Lexis Nº 5701/002291, quienes agregan que: “...El aporte no debe figurar en el pasivo (L.S., art. 63, inc. 2, ap. I), sino en el patrimonio neto (L.S., art. 63, inc. 2, ap. II)...A la acción tendiente a obtener la devolución del excedente de un depósito irrevocable para la suscripción de acciones de un futuro aumento de capital le es aplicable el plazo de prescripción de tres años del art. 848, inc. 1, del Cód. de Comercio. En efecto: puesto que dicho depósito ha sido efectuado, originariamente, en calidad de «aporte» de capital y sujeto a los riesgos propios de la actividad de la sociedad, resulta inadmisible aceptar la trasformación de un eventual «remanente no capitalizado» en un derecho crediticio de prescripción decenal” (Cám. Nac. Com., Sala A, 21/2/96, “Vázquez Iglesias, Javier Hugo, y otros c. Aragón Valera S.A. y otros, s./Sumario”, E.D., t. 172, p. 92, fallo 47.834, con nota de Ángel D. Vergara del Carril, Aportes irrevocables a cuenta de futuros aumentos del capital)...” ; Araya, Miguel, «Capital y patrimonio», cit.; Gutiérrez, Pedro F., «Los aportes a cuenta de futuras emisiones de acciones en el derecho argentino», JA, 1989-III, 790. Garrido, José Ignacio, «El aporte irrevocable y las normas migratorias», LL, 1999 F, 900 expresa: “...1°) Que los aportes irrevocables forman parte del patrimonio de una empresa y 2°) Que el giro comercial cuenta con recursos que integran el patrimonio y no constituyen el capital social....”. 39 Los aportes irrevocables se exponen en el patrimonio neto, si no fuera así, se tendría que exponer en el pasivo y perderían su carácter de irrevocabilidad económica y jurídica. 40 Ver Resolución General Nº466 de la CNV, art. 2 inc. a., Resoluciones Técnicas 6, 9 y 17 de la F.A.C.P.C.E. (entre otras). 41 Entendemos que se estaría refiriendo al artículo 31 y 206 de la LSC. 42 El artículo 65 de la LSC dispone: “...Para el caso que la correspondiente información no estuviera contenida en los estados contables de los artículos 63 y 64 o en sus notas, deberán acompañarse notas y cuadros, que se considerarán parte de aquellos. La siguiente enumeración es enunciativa. 1) Notas referentes a:..” 43 Ver Martínez, Jaime - Fronti de García, Luisa y otros, «Aportes para futuras emisiones de acciones», Derecho Societario y de la Empresa, Tomo III, Ed. Advocatus, Córdoba 1992, pág. 82. 44 Alegria, Héctor, “Nuevas reflexiones sobre aportes a cuenta de futura emisión”, op. cit., pág. 92. 45 En distinto sentido, la Resolución General nº466 de la CNV dispone en el artículo 2 inc. e, que: “..la restitución deberá ser resuelta por asamblea extraordinaria y sometida al régimen de avisos para oposición de acreedores conforme lo dispuesto por el artículo 83 inc. 3 de la Ley Nº 19550..”. Halperin, Isaac-Otaegui, Julio C., Sociedades Anónimas, Ed. Depalma, Bs. As., 1998, Lexis Nº 5701/002291, quienes dicen: “...En caso de desafectarse la irrevocabilidad y proceder a la devolución del aporte, habría que cumplir los trámites de la reducción voluntaria del capital (C.Civil, art. 16; L.S., arts. 203 y 204)...”. Vergara del Carril, Ángel D., La devolución de los aportes irrevocables equivale a una reducción voluntaria del capital, ED 189-665, expone: “...En conclusión, sostenemos que la devolución de aportes irrevocables previamente incorporados al patrimonio neto no puede ser efectuada si no se cumplen los requisitos de procedimiento de reducción voluntaria de capital establecidos por los arts. 203 y 204 de la Ley de Sociedades, dado que el reintegro de los aportes irrevocables actúa como una virtual reducción voluntaria del capital. Sólo se exceptuarían los casos en los que el aporte irrevocable retirado fuera reemplazado por otro o por un aumento equivalente del capital social y en cuanto a la realización de asamblea extraordinaria que otra asamblea anterior no hubiera aprobado un balance con la incorporación del aporte irrevocable en el patrimonio neto...”. 46 Sarmiento, María Cecilia, «Los aportes de capital a cuenta de futura suscripción de acciones ¿son irrevocables?», cit., p. 1250: “...El préstamo...en caso de concurso el mutante es un acreedor y puede ser quirografario, o beneficiarse con el privilegio que le puede otorgar la garantía real que lo ampare...” 47 Ver Alegria, Héctor, Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”, op. cit., pág. 51, expone: “... el aporte tiene por fin su capitalización en la sociedad...en caso de concurso, sostenemos su postergación con relación a los demás acreedores de la sociedad, en situación ordinaria ...”. 48 Rallo, María Gabriela, «Aportes irrevocables de capital. Constitución y restitución», cit., p. 1266 y ss,: “...En el caso de aportes irrevocables no capitalizados cuyo aportante pretende su verificación dentro de un concurso o quiebra, los tribunales tienden a no verificarlos como un pasivo más. Por el contrario, han llegado a asignarles los riesgos propios del capital social, y a la solicitud de verificación del aportante-socio se la consideró como un intento de evadir la carga de soportar las pérdidas de la sociedad. Siguiendo la interpretación aplicada en dicho caso («Palacio del Fumador S.R.L. s/quiebra»), entendemos que, de haber logrado el aportante la restitución de dichos fondos antes de la declaración de la Quiebra pero dentro del período de sospecha, dicha restitución podría haber quedado contemplada dentro del régimen de ineficacias concursales ...”. 49 Ver “Villani, Jorge y otro c. Cemeda S.A. s. Impugnación de decisión asamblearia”, Capel. CC. Azul, sala I, 17-10-97 en ED187-254 y ss., con nota a fallo de Negri, Juan Javier-Rodríguez Peluffo, Damián N., Un fallo destacable en materia de aportes irrevocables, donde los autores destacan que del fallo surge con claridad la distinción entre aporte irrevocable y préstamo. 50 Se trataría de un crédito subordinado por disposición legal. En otras normas se tratan los créditos subordinados convencionales, así, el art. 41 de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, art. 3876, 2º párrafo del Código Civil. Este mismo tratamiento de obligación subordinada se le dio en el Proyecto de la Comisión de Reformas a la Ley de Sociedades, Ministerio de Justicia de la Nación, artículos 39 y 62 (publicado en Ed. Astrea, Bs. As. 1993). 51 La restitución puede darse por distintas causas: no aceptación del mismo por el directorio, decisión de no capitalizar por parte del órgano de gobierno, o decidida la capitalización, podría verse frustrada la capitalización del aporte por el ejercicio del derecho de suscripción preferente por parte de los socios, o por vencimiento del plazo fijado para la capitalización sin que la asamblea se haya expedido, entre otras causas que podrían darse. 52 En este sentido, nos parece más claro el criterio de la Resolución General Nº466 de la CNV, la cual en su artículo 2º inc. d, dispone que al resolverse la restitución por no haberse aprobado el aumento de capital o por cualquier otra causa, o vencido el plazo para la celebración de la asamblea, cesará su calidad de aporte irrevocable y pasará a integrar el pasivo de la emisora, en carácter de crédito subordinado. Conviene aclarar que en el inc. f del artículo segundo de la Res. Gral. se dispone que al efectuarse el aporte irrevocable, deberá acordarse mediante convenio escrito que, ante una eventual restitución, el crédito del aportante tendrá el carácter de subordinado (conf. Art. 3876 seg. párr. Cód. Civ.). 53 Richard, Efraín H., «Los aportes para futuros aumentos de capital y otras obligaciones deben ser tratados como obligaciones subordinadas ante la insolvencia societaria», Negocios Societarios, Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 1998, pág. 89. 54 Deya, Federico Sebastián, “Infracapitalización societaria desde una perspectiva económica del derecho”, RDCO 2002, pág. 813: “...(i) Se habla de infracapitalización material simplemente cuando los recursos propios de la sociedad no alcanzan para atender las necesidades financieras que su actividad económica demandada.(ii) En cambio, la infracapitalización nominal estaría dada cuando la insuficiencia patrimonial para atender las necesidades financieras de la sociedad fuera cubierta con aportes realizados por los socios en concepto de mutuo o préstamo. La diferencia práctica entre una y otra definición estaría dada por la inminente insuficiencia o insolvencia de una sociedad infracapitalizada materialmente, mientras que en el caso de la infracapitalización nominal la sociedad cuenta con recursos para atender las necesidades financieras de corto y largo plazo pero existe un alto riesgo de insolvencia futura, pues los recursos han sido generados mediante aportes de los socios en concepto de préstamo, que en un futuro próximo demandarán su devolución con más el interés pactado”. 55 Alegria, Héctor, “Nuevas reflexiones sobre ‘aportes a cuenta de futura emisión’”, cit., pág. 68: “...En efecto, sobre la base de la capitalización insuficiente (o aún irrisoria) de la sociedad, se señala que los préstamos o aportes a cuenta de capital patentizan un traslado de riesgo del socio hacia los demás acreedores, trasformando al capital en una «Cenicienta» y haciendo cargar a los acreedores más «débiles» las consecuencias del eventual infortunio (riesgo) de los negocios sociales. El fenómeno se completa con una atenta mirada a la realidad en la cual los llamados acreedores «fuertes» se protegen mediante garantías o pactos especiales, creando una especie de «socialización» del riesgo que debería ser asumido por los socios. En realidad, esta visión del tema importa la asunción del dato legislativo de la suficiencia del capital para el objeto y del compromiso implícito de los socios de aportes complementarios según la evolución del giro social. Pero, bien mirado, el punto sólo tiene la importancia que se le atribuye, con referencia a los préstamos de los socios no calificados como aportes a cuenta de capital. En el aporte a cuenta de capital las intenciones disvaliosas antes identificadas o las consecuencias perjudiciales también descritas, no aparecen. Al menos, si se le otorga al aporte a cuenta un tratamiento legal acorde con el intento práctico y las razonables consecuencias en un normal acontecer de la vida económica...”. 56 Anaya, Jaime Luis, “Lineamientos del anteproyecto de reformas a la ley 19.550”, LL, 2004-A, pág. 1183. 57 Cfr. Alegria, Héctor, Nuevas reflexiones sobre “aportes a cuenta de futura emisión”, op. cit., p.51, donde surge que igual tratamiento a los préstamos de los socios se le ha dado en la doctrina y legislación comparada; Alegria, Héctor-Buey Fernández, Pablo A., “Negocios jurídicos de subordinación crediticia”, LL, 1991-D, pág. 1041, exponen que el derecho concursal americano reconoce una subordinación llamada equitativa que se apoya en la tesis de que el juez falimentario goza de amplios poderes en virtud de los cuales puede decidir la subordinación de un crédito a otros créditos concursales, si la corte apreciara que el acreedor hubiera incurrido en conductas injustas, como ser, conductas fraudulentas; casos de mínima capitalización de la sociedad, entre otras. 58 En este sentido, cfr. Araya, Miguel C, “Capital y patrimonio”, op. cit. 59 Alegria, Héctor, op. cit., pág. 25, hace referencia a la legislación alemana que trata el tema de manera casi idéntica al PRLS y dice: “...a) El socio que efectuó un préstamo en ocasión en que según los usos comerciales debía aportar capital, no podrá hacer valer ese crédito en el procedimiento de quiebra ni en el concurso preventivo; b) Si el socio hubiera otorgado una garantía a un tercero respecto de un préstamo que el tercero efectúe a la sociedad en un momento económico similar, entonces el tercero no podrá reclamar en el concurso sino lo que no hubiera podido cobrar del socio; c) En caso que la sociedad hubiera pagado el préstamo dentro del año antes de la apertura del concurso, el socio (no el tercero en su caso) deberá devolver lo pagado; d) El compromiso sólo alcanza hasta el importe garantizado por el socio o que se corresponda con ese importe...” 60 Avalando esta necesidad, recientemente se dictó la Res. Gral. Nº 466 de la CNV, a la cual nos hemos referido en este trabajo.
“DERECHO DE LA INTEGRACIÓN”
Autor: Alberto M. Sánchez Ediciones RAP, Buenos Aires, 2004. El autor es un destacado operador cultural y además, poeta y jurista. Se especializa en Derecho Internacional Público, cuya cátedra titular ejerce en la Universidad Católica de Cuyo, y también en Derecho Administrativo. Desde San Juan su prestigio se proyecta al país. Y este libro no puede ser más oportuno, ya que la integración está pasando de ser un desafío en todos los niveles de gobierno, a una realidad, ya lograda en la Unión Europea y en desarrollo en el Mercosur. Superando la visión economicista, pocas veces se podrá leer algo más completo sobre el fenómeno de la integración, en el orden antropológico, cultural, geopolítico y económico. Las formas de entender la integración nos revelan un análisis didáctico que hace fácil la lectura de reflexiones tan a fondo y los fines de la integración terminan por desearla. Como el autor es una personalidad católica, integra su visión con todos los documentos de la Iglesia en América Latina, lo que es no sólo útil sino original. En la visión política descubrimos reflexiones desde la soberanía, la participación e integración y el federalismo. Muy útil es también acercar al lector a los niveles de la integración. Y los notables logros de la integración: la Unión Europea y la integración latinoamericana. Y sucesivamente los capítulos van desgranando el Tratado de Asunción, el Protocolo de Ouro Preto y la solución de controversias en el Mercosur. La obra concluye con un apéndice normativo, indispensable para quienes profundicen el tema. Una vastísima bibliografía servirá también a todos. Lo que constantemente une el autor es información completa y visión profunda que salva las incertidumbres, en un tema que las tiene, porque todavía debe ponerse a prueba. Muchos somos los que hacemos confianza en la integración, a condición de servir a lo uno y lo diverso. Este libro es ejemplar en todos los sentidos. Pedro J. Frías
NOTA A LA CORTE DE JUSTICIA DE SAN JUAN
San Juan, 22 de octubre de 2004. Señor Presidente de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan Dr. Juan Carlos Caballero Vidal S./D. El Directorio del Foro de Abogados de la Provincia de San Juan, se dirige a V.E. con el objeto de solicitarle a esta Ecxma. Corte, se conceda con carácter de urgente una audiencia con la totalidad de los miembros, a los miembros del directorio del Foro de Abogados, a fin de requerirle se arbitren los medios necesarios, a efectos de ponerle fin a la morosidad judicial existente, mala atención a los profesionales por parte del personal, y consecuente demora de atención en las mesas de entradas, tanto en el ámbito de los Juzgados de Paz Letrados, Juzgados Civiles y Juzgados Comerciales y Penales.- No es necesario en esta instancia hacer memoria y un recuento de las innumerables peticiones efectuadas por el Directorio del Foro de Abogados, actual y de gestiones anteriores, a las que esa Corte de Justicia ha hecho caso omiso.- Pues bien, el estado procesal actual de las causas que se tramitan en los Juzgados, en lo que a morosidad se refiere ya es un caos y se encuentra colapsado.- Las necesidades de los justiciables que representan los profesionales, son acuciantes con respuesta en el tiempo dentro de la razonabilidad de un proceso no aletargado.- Es por ello que proponemos a la Corte de Justicia de la Provincia modificaciones necesarias en forma inmediata, de ínfimos costos económicos, los que de ninguna manera menguan el presupuesto establecido constitucionalmente.- Esto es: 1.- Incorporación de una Secretaría más y/o Secretario/a letrado y prosecretario mas por juzgado, ello importa un incremento presupuestario aproximado del 0,035%.- 2.- Unificación de los juzgados comerciales, otorgándole al juzgado liberado de la competencia comercial, continuar con la competencia civil, comercial y minas.- 3.- Creación de una Secretaría (personal letrado) en el Registro Público de Comercio, con especialidad en Derecho Societario.- 4.- Unificación de Juzgados de Paz Departamentales, e incorporación de los mismos al gran San Juan.- 5.- Ejercicio de Superintendencia en el cumplimiento del C.P.C. respecto de las facultades de los Jueces, sancionatorias a los empleados.- 6.- Otorgarle competencia civil a por lo menos dos Juzgados Laborales.- 7.- Aplicación del art. 158 del C.P.C., fijándose audiencias en horarios de tarde, de lo cual existe una acordada al respecto.- 8.- Capacitación del personal letrado, y no letrado, a fin de que tomen acabado conocimiento, tanto del movimiento de los expedientes como también adiestramiento suficiente en el manejo de los procesal, y toma de audiencias.- 9.- Concursos de oposición, para el ingreso de personal idóneo, dejando desde ya solicitado, que las incorporaciones del personal sea en mas letrado.- 10.- Optimización del sistema de notificaciones, reglando conforme el poder de superintendencia que posee, la gratuidad de los procedimientos a llevarse a cabo (embargos, secuestros, inventarios, etc...), estableciendo por acordada los valores o precios para las notificaciones.- 11.- Acondicionamiento y mejoramiento de las salas de audiencias, lo que actualmente resulta imposible en algunos casos tomar audiencias, tanto por el espacio físico como la informalidad, careciendo en algunos casos de reserva absoluta para tomar las mismas, tanto en los juzgados civiles, laborales, penales y de justicia de paz.- 12.- Mejoramiento inmediato del sistema informático de cada uno de los juzgados, proveyendo de computadoras de última generación a los mismos, a fin de lograr una adecuada celeridad y organización dentro de cada uno de los juzgado tal como ocurriera con el 8vo. Juzgado Civil, Comercial y Minas, quienes inclusive con escaso material y con equipos de baja tecnología, lograron optimizar el funcionamiento coordinado de los dependientes del juzgado.- 13.- Permitir que el personal capacitado permanezca en los juzgados toda vez que se logre su optimo rendimiento y especialización en la materia, teniendo en cuenta que el cambio de personal idóneo de por ejemplo, un Juzgado Civil a uno Laboral, no sólo perjudica al Juzgado del que es retirado, sino también al que lo recibe, ya que necesita un nuevo período de adaptación, estudio y ritmo de trabajo, lo que redunda en descontento tanto del personal como del Juez a cargo del Juzgado que se trate.- 14.- Urgente tendido de red informática que comunique a todos y cada uno de los Juzgados, las Cámaras y la Corte de Justicia, que permita asimismo a los profesionales el adecuado conocimiento y seguimiento de las causas por Juzgado, logrando de ésta forma inmediatez y descompresión de las Mesas de Entradas de los Juzgados, lo que beneficiaría tanto a los profesionales, como a los dependientes de los mismos.- Sin otro particular, y a la espera de una pronta y favorable resolución a lo peticionado por la presente, hace propicia la oportunidad para saludar a la Excma. Corte de Justicia de la Provincia de San Juan, con atenta y distinguida consideración.
Directorio del Foro de Abogados de San Juan.
Ginestar Soler, Claudia Cecilia 3170 Sánchez, Miguel Eduardo 3171 Molina Tello, Ramón Washington 3172 Garcés, Analía Beatriz 3173 Munisaga Almenzar, Carlos Ariel 3174 Carrizo, José Nicolás 3175 Espejo, Natalia Antonia 3176 Fraifer Ruiz, José Aníbal 3177 Barriga, Enrique Maximiliano 3178 Eder, Martín Alejandro 3179 Bunader, Estrella del Carmen 3180 Aranda, Natalia Corina 3181 Mallea Marcucci, Roberto Narciso 3182
Derecho Procesal: Poder Ejecutivo – Excepción de Falsedad – Opuesta por los herederos del presunto firmante. (Voto de la mayoría): La firma de los títulos en ejecución se ha dicho que la inserta en el título debe tenerse por auténtica mientras no se demuestre lo contrario (L.L. C. 986 - 823) resultando inapropiado acudir al art. 375 del C.P.C. para imponer al ejecutante la prueba de autenticidad de la firma inserta en el documento ejecutado, porque tiene preeminencia por especialidad lo dispuesto por el art. 547 del mismo Código (D.J.B.A. 136 - 4203) liberándose al ejecutante de la carga de probar la autenticidad de la firma (L.L. C. 1992 – 569), más aún cuando los herederos han negado la firma y alegado su falsedad omitiendo prueba sobre el punto. En esta materia se ha resuelto que ante la negativa de la firma por los herederos se opera una inversión de la carga probatoria siendo a su cargo la acreditación de la falsedad que se alega atento que los títulos cambiarios, si bien son instrumentos privados, están revestidos de una presunción de autenticidad respecto de la firma que hace inaplicables a ellos los arts. 1032 y 1033 del C.C.. De otra manera no se explica la supresión del reconocimiento previo de la firma que se exige en los demás documentos para otorgarles fuerza ejecutiva. Si esa presunción existe no queda otra alternativa para quien pretenda desvirtuarlo que aportar la prueba pertinente (E.D. 121 – 667 con remisión al Plenario “Rondinelli de Andrade c/ Mazzone”, E.D. 33 - 81).
Ello tanto cuando se niega la firma o se plantea la excepción de falsedad –estos son los supuestos de autos– desde que en tal hipótesis no se está contestando una interrogación judicial sobre su autenticidad como ocurre en la preparación de la vía ejecutiva, sino que alega una situación sobre la base de la cual pretende destruir la presunción de la ley y que por lo tanto debe probar (del voto en disidencia del Dr. Amado en el plenario citado).
Voto del Dr. Largacha (en minoría): Los demandados, herederos del presunto firmante de los pagarés en ejecución, no han reconocido la firma del que aparece librándolos, ni la deuda, e incluso en uno de los casos se ha desconocido expresamente, además, la autenticidad de la firma.
Ante la ausencia de reconocimiento de la firma por parte de los demandados, a lo que tenían derecho según la según la previsión de los arts. 1032 del Código Civil y 340 inc. 1º del c.p.c., era el actor quien debía probar la autenticidad de la firma, prueba que en autos no hizo.
En apoyo de cuanto digo cito a Fassi, “Código Procesal Civil …”, Tº II, que con apoyo jurisprudencial dice: “Si los sucesores, amparándose en esa norma (1032 C.C.), no reconocieran la firma, corresponde la declaración de la autenticidad de la firma por peritos si así lo pidiere el ejecutante”. (Pág. 251, Nº 1863). “Con mayor razón que en la ejecución cambiaria afirmamos que negada la autenticidad de la firma por el ejecutado, incumbe al ejecutante la prueba de la autenticidad”. (Pág. 285, Nº 1938). “Opuesta la excepción de falsedad por desconocimiento de la firma corresponde la carga de la prueba al ejecutante, por no ser un instrumento público, y porque el protesto no le confiere esa eficacia, concretándose a convertirlo en título ejecutivo”, (Pág. 445, Nº 2239).
Autos Nº 43.379 (C.C. Nº 17.355) del Octavo Juzgado Civil, caratulados: “Garay, J. C. c/ Mora, H. J. y Otro - Ejecutivo”.
Cámara Civil, C. y M. de San Juan, Sala Segunda. Protocolizado: L. de S. 2003 – Tº II, Fº 135/139, fecha 04/09/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Presidente; Dr. Octavio Augusto Sánchez, Dr. Oscar Roberto Otiñano – Vocales; Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria Letrada.
Nota de Redacción: Agradecemos a la Dra. Ana Estela Ventura, la selección y sumario del fallo precedente.
Ley Nac. Nº 24.449 - El art. 68 y la prueba de la participación en el accidente de tránsito - no necesariedad de acreditación del nexo de causalidad - Gastos del art. 68.
Ante reclamos fundados en el art. 68 de la ley 24.449 no cabe exigir la acreditación del nexo de causalidad entre el daño sufrido y el accidente de tránsito, bastando probar la participación en el accidente en el que también participó el demandado, aunque surja la mera probabilidad de nexo causal entre ese accidente y las lesiones. Los gastos a que refiere el sexto párrafo del artículo 68 a cuyo pago inmediato están obligadas las aseguradoras, tienen una doble limitación: por un lado, sólo podrán reclamarse los derivados de atención sanatorial y de velatorio, y por otro, en cuanto al monto, no podrán exceder el que a tales fines fije la autoridad aseguradora, conforme remisión que el primer párrafo del artículo 68 establece. (Expte. Nº 2896 “Paredes Antonio Rolando–Medida Autosatisfactiva – Inconstitucionalidad y casación” [P.R.E. S.1ª 2004-I-148]).
Ley Prov. Nº 6.434 - Tasa de interés - emergencia - indemnización por expropiación.
Si bien lo dispuesto en la ley 6.434 respecto a la tasa de interés excede el ámbito de la emergencia, siendo una disposición de carácter general y permanente, de aplicación no sólo a las deudas incluidas en las leyes de emergencia, cabe hacer excepción a aquella regla cuando se trata de la indemnización de una expropiación, caso en que debe regir el régimen general dispuesto por la ley 4.119 y en el plenario Huaquinchay (P.R.E. S. 2ª 1994-II-70). (Expte. Nº 2456 “Instituto Provincial de la Vivienda c/ Juan Bautista Rodríguez–Expropiación – Inconstitucionalidad” [(P.R.E. S.2ª.- 2004-I-100]).
Honorarios.
Al regularse honorarios en procesos insusceptibles de apreciación pecuniaria debe ponderarse cuál es la trascendencia económica que para las partes ha revestido la cuestión debatida (conf. art. 188 inc. c. ley 2150) y condicionar el monto de la regulación a circunstancias completamente extrañas al litigio como lo es “el promedio de las regulaciones practicadas por el tribunal de alzada en causas carentes de contenido económico”, excluyendo así la aplicación de aquella pauta regulatoria, destituye a la resolución de validez como acto judicial. (Expte. Nº 2640 “ Gtech Foreign Holdings Corporation - Dakota S.A. U.T.E. c/ Provincia de San Juan - Contencioso Administrativo – Inconstitucionalidad” [(P.R.E. S.2ª.-2003-I-195]).
Fallos de la Corte de Justicia de San Juan. Fuente y fallos completos: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/pagppal/FALLOS_CORTE.htm http://www.jussanjuan.gov.ar
Ley Prov. Nº 7.488 S.: 10/06/04 P.: 24/06/04 B.O.: 15/07/04 Modifícanse los arts. 2, 5, 6, 7, 8 y 9, de la Ley Prov. Nº 7.330, los que quedarán redactados de la siguiente forma: “Art. 2: La deducción por el pago de obligaciones dinerarias mencionadas en el art. 5, incs. c), d), f) y g) de la presente Ley, no podrán exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) del importe neto de la retribución, mensual del agente público. A los efectos de esta Ley, entiéndase como importe neto de la retribución mensual del agente público, el que resulte de deducir, del sueldo bruto total de la categoría que inviste con más los adicionales correspondientes y excluidas las asignaciones familiares, las retenciones obligatorias impuestas por Ley, las deducciones por suspensiones, faltas injustificadas, días no trabajados y sumas mal liquidadas, y las deducciones voluntarias enumeradas en el art. 5, inc. a) y b) de la presente Ley. En el caso que el agente público no registre deducción alguna en estos Incisos, la deducción no podrá exceder, en ningún caso el cuarenta por ciento (40%) del importe neto de la retribución mensual”. “Art. 5: Se considerarán como deducciones voluntarias las siguientes: a) Cuota de Vivienda del Instituto Provincial de la Vivienda u Organismos que en el futuro lo sustituya; b) Cuota de préstamos otorgados por la Caja de Acción Social; c) Cuota de Coseguro Médico Asistencial de las entidades con personería gremial, quienes deberán informar a la Autoridad de Aplicación que se fije por vía reglamentaria, los importes vigentes de las mismas; d) Cobertura Social de las entidades con personería gremial; e) Mutuales; f) Créditos otorgados por entidades crediticias provinciales y nacionales con participación estatal; g) Asociaciones sin fines de lucro. A partir de la entrada en vigencia de la presente Ley, las deducciones voluntarias con preferencia serán las mencionadas en los incs. c) y d) del presente artículo, en ese orden. Para el caso que el agente tuviere más de una cobertura de estos tipos, y las cuotas a deducir superaren el porcentaje establecido por el art. 2 de la presente, se descontarán a prorrata y conforme el orden de preferencia, debiendo tenerse en cuenta en la reglamentación el monto y amortización de la deuda. Las personas jurídicas que sean acreedoras de tales cuotas, en caso de falseamiento de datos en cuanto a los montos a retener correspondientes a cada código, tendrán como penalidad la pérdida de dicho código y la imposibilidad de recobrar el mismo hasta pasados seis (6) meses de quedar firme el acto formal administrativo que así lo resuelva, a cuyo fin, por vía reglamentaria deberá establecerse la forma de control del Estado, y el procedimiento a seguir en caso de denuncias referidas al tema. Deducida esta deuda preferencial, se deducirán las enumeradas bajo los incs. e), f) y g) del presente artículo y en el orden mencionado. Sí el total de estos créditos superare el límite del porcentaje fijado en el art. 2 de la presente, se descontarán a prorrata entre estas entidades, para lo cual el Poder Ejecutivo deberá tener en cuenta monto y amortización de la deuda, aplicándose a estos acreedores lo dispuesto en el párrafo precedente con relación al falseamiento de datos”. “Art. 6: El Poder Ejecutivo determinará por vía reglamentaria la Autoridad de Aplicación de la presente Ley, quien deberá recibir las denuncias presentadas por entidades que posean códigos de descuento autorizados, contra aquellas que también posean dichos códigos, y a su juicio, consideren que actúan fuera del ámbito de actuación personal o territorial reconocido en el acto de otorgamiento de la personería gremial o reconocimiento de la personería jurídica. Recibida la misma, la autoridad de aplicación que se determine, remitirá la denuncia presentada, con todos los elementos de prueba aportados por el denunciante, al Ministerio de Trabajo y Seguridad de la Nación, a fin de que analice la cuestión conforme lo dispuesto por la Ley Nº 23.551, en caso de Asociaciones Sindicales, o a quien sea la autoridad de aplicación de la entidad que se trate, tanto en el ámbito nacional como provincial”. “Art. 7: En la reglamentación de la presente Ley el Poder Ejecutivo deberá establecer los requisitos y procedimiento para el otorgamiento de nuevos códigos de descuentos los que quedarán sujetos a la legislación vigente y serán dispuestos por Decreto Acuerdo debidamente fundado”. “Art. 8: Las obligaciones de dar sumas de dinero que tuvieren su origen en actos celebrados con anterioridad al 1º de Julio de 2003, continuarán ejecutándose hasta su extinción con la entidad que fuere titular del código de descuento, aunque la misma no estuviere enumerada en el art. 5 de la presente, respetándose el orden de prelación en el establecido, dándose de baja al código de descuento con posterioridad a dicha extinción de la obligación y si así correspondiere. Estas obligaciones deberán ajustarse a lo dispuesto en el art. 2 de la presente Ley. A los fines expresados en el presente artículo, se otorga un plazo de treinta (30) días desde la sanción de la presente, para que las entidades acreedoras presenten dichas deudas personalizadas, las que quedarán consolidadas a los efectos de su extinción. Si no presentare deuda alguna en el término estipulado, se entenderá que no la tiene con relación a ningún agente público”. “Art. 9: El Poder Ejecutivo, deberá reglamentar la presente Ley en el término de noventa (90) días de sancionada la presente, estableciendo los requisitos, procedimientos, formas y términos para la adecuación de los códigos de descuento existentes y su depuración en el sistema informático. Establecerá como mínimo los requisitos y procedimientos para el otorgamiento de nuevos códigos de descuento, prefiriéndose los que sean de carácter asistencial y alimentario del trabajador, régimen de sanciones, procedimiento para su aplicación, determinación de las coberturas que se consideran de carácter social mencionadas en el art. 5, inc. d), de la presente Ley y porcentaje que se retendrá a los beneficiarios de códigos de descuento por los servicios que les brinda el Estado”.
Ley Prov. Nº 7.518 S.: 02/09/04 P.: 24/09/04 B.O.: 29/09/04
ARTÍCULO 1º. Se implementa el análisis del Síndrome de Inmuno Deficiencia Adquirida (H.I.V.) del que obligatoriamente deberá informar el médico a los contrayentes, cuando soliciten el análisis prenupcial establecido por las Leyes Nacionales nº 12.331 y 16.668, para que se practique conjuntamente, previa conformidad de los contrayentes. ARTÍCULO 2º. La Secretaría de Estado de Salud Pública deberá llevar un registro secreto, de quienes padecen dicha enfermedad, con los datos que les proporcionarán los médicos encargados de realizar los análisis prenupciales. El registro deberá ser creado dentro de los treinta (30) días de la publicación de la presente Ley.
Colaboró en la recopilación de Legislación Provincial, A.F.
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