Edición Septiembre 2002

El clima cada vez se enrarece más. La inseguridad que vivimos y sufrimos día a día, por los episodios de violencia y muerte, ponen en jaque la convivencia, la paz social. Los cimientos de la democracia se carcomen, y el Estado de Derecho, se debilita. En otras palabras, las necesidades sociales, económicas, políticas y jurídicas, no se encuentran “aseguradas” en nuestro país. Existe un fuerte y progresivo deterioro institucional, y un desgaste del principio de autoridad que produce la ruptura del pacto social y posibilita el incremento de la criminalidad. Se cometen hechos vandálicos y repudiables, en algunos casos desde la marginalidad, quedando en la mayoría de los casos, en la zona oscura de la impunidad. La gente tiene temor, y en algunos casos, lo colma la indignación. No hay respeto por la vida; la honra, la propiedad, la libertad, la salud, la educación o la dignidad del semejante. La balanza se inclina hacia la desprotección de la gente, y se acentúa el descreimiento hacia quienes deben velar por el orden y la paz social. La sociedad seguramente no se quebrará ni entregará. Pero el costo que se está pagando, además de innecesario es altísimo, y es de esperar que la defensa no sea la reacción personal o colectiva ante la acción u omisión de la autoridad.

La seguridad no es solo una prestación pública básica que el Estado, con su imperium, debe brindar, sino un derecho inalienable del que goza, o debiera gozar, la comunidad. Muchas voces se vienen levantando. Todas son contestes en hallar soluciones que pongan definitivamente fin a tanto flagelo, angustia y dolor.

Somos concientes del protagonismo que los poderes públicos y los miembros de la comunidad debemos asumir. Pero en aras de no perder la visión macroeconómica del problema, nos parece que debemos dar relevancia a dos de los designios del Preámbulo de la Constitución, bastante olvidados, cuales son “consolidar la paz interior” y “promover el bienestar general”. Esta prosperidad comprende la paz pública, y es misión del Estado erradicar del medio social la violencia –de todo tipo y naturaleza–, para restablecer la paz y, en su consecuencia, la confianza en la gente. Pero no hay que engañarse: la paz no consiste en una tranquila posesión de la injusticia, como lo vemos a diario en innumerables casos donde se ve involucrado el poder oficial, sino en el orden por la justicia, de donde resulta que si bien es necesario para “consolidar la paz interior” que el Estado proscriba la violencia y monopolice la coacción, debe hacerlo sin restringir la libertad, y armonizando el desarrollo económico con el progreso social, por tratarse de condiciones que permitirán al hombre alcanzar el lugar que le corresponde en la comunidad.

Estamos afirmando, con ello, que para alcanzar el bienestar y la paz, y por ende un mejor estado social, económico, político, cultural, y fundamentalmente jurídico, será necesario consolidar las bases de dos grandes principios, muchas veces a contrapelo: el de JUSTICIA y SEGURIDAD. Los dos armónicamente consustanciados, porque una seguridad injusta es contraria al derecho, y una Justicia que no ha podido ser asegurada adolece de uno de sus presupuestos esenciales.

Y es que la inseguridad que hoy se ha instalado en la comunidad no solo pasa por la ola de violencia o criminalidad. Es también inseguridad, la derogación de la ley de subversión económica, las marchas y contramarchas en la ley de quiebras, la pesificación, la reprogramación, la devaluación, la violación al derecho de propiedad, el dictado de leyes inconstitucionales, la pobreza, el subdesarrollo, la marginalidad, la confiscación de depósitos, los escraches, la intolerancia, el incremento en los servicios, el costo de vida, los tejes y manejes con la Corte de la Nación, los cacerolazos, los cortes de calles y/o rutas, los saqueos, la corrupción, los privilegios, los negocios espurios, las pulseadas e intrigas de poder, la impunidad, los desbordes sociales, el descontrol juvenil, la inacción policial, el silencio judicial, la complicidad legislativa, la falta de pago de los salarios, la falta de educación, de salud, de cultura, de políticas racionales, las injustificadas y polémicas designaciones en el ámbito oficial, los negociados, los “desarraigos“, la paralización de las obras sociales, la desconfianza, la falta de autoridad, las trampas, la declinación de valores, la injusta distribución de la riqueza, los paros sin solución de continuidad, los robos desde la corona, las presiones e imposiciones desde el exterior, la destrucción de los bienes públicos, la ocupación de edificios, la demagogia, las falsas promesas, el hambre, la desnutrición, la indefensión, el despojo, la crisis, la corrupción de menores, la drogadicción, la embriaguez, los ajustes salvajes, la caída de la producción, la recesión, las quiebras, las jubilaciones de privilegio, el corralito, el programa monetario, el desempleo, la jubilosa declaración de “default”, el que se vayan todos sin saber quienes y para qué vienen, la inflación, los planes para “no” trabajar, la ausencia de modelos y paradigmas, la injusticia, la desigualdad. Verlo, por tanto, solo desde el ámbito del delito y la consecuente “prevención o represión policial”, es por lo menos limitar o parcializar el problema de la inseguridad.

Va de suyo que no queremos más muertes irracionales en nuestra sociedad, y que este es un aspecto que alcanza prioridad fundamental para sus miembros. Pero tampoco queremos una autoridad complaciente o dubitativa en aspectos esenciales para el desarrollo de la vida y la dignidad de sus fines, como los que acabamos de puntualizar. No hay tiempo para mentiras, trampas, ineptitudes y corrupciones. Desgastan las peroratas. No sirven las promesas para el “próximo” período de gobierno. La protección de la vida, la salud, la educación, la justicia, la seguridad, es para hoy, para ayer. La democracia, como instrumento de convivencia social, debe ser puesta al servicio de la vida y sus fines. Si se fracasa en esta empresa, si persiste la falta de una organización sistemática y eficiente, si no se desarrollan –desde el poder– objetivos y políticas claras, se frustrará el orden social y sus pilares básicos de justicia –paz– y seguridad. El Estado de Derecho no espera.

Avasallar o restringir los derechos individuales, pretextando una mayor seguridad, será renunciar conciente o inconscientemente a la vigencia, aplicación y cumplimiento de la ley; será subvertir la democracia y caminaremos por el sendero peligroso de regímenes que nadie desea revivir ni repetir. La sociedad no se realizará con eficacia en un sistema autoritario, abusivo y opresor. De allí que la restricción de nuestras garantías, en homenaje a la erradicación del mal, trastoca y repugna a nuestra forma de vivir. Para que no queden dudas, ante las violaciones a la Constitución y la ley, habrá que responder con más Constitución y más ley.

En este espectro la Justicia tiene un rol protagónico que cumplir y la autocrítica y el cambio debe llegar. La independencia, la eficiencia, la eficacia del Poder Judicial no es una gracia, ni un don, es una exigencia liminar para el funcionamiento de la República. La justicia debe llegar a tiempo, porque “nada se parece tanto a la injusticia como la justicia tardía” (Séneca). Justicia, libertad y paz social, son valores concatenados, ligados entre si, pues donde falta uno de ellos, los otros no pueden existir. La paz social no será alcanzada sin que previamente exista la posibilidad cierta de que todo ciudadano pueda ejercer en libertad sus derechos.

Hoy la gente descree de las Instituciones. Urge reconstruir la confianza perdida dando señales claras a la sociedad. Debemos demostrar que la Argentina “existe”, y que si bien vivimos períodos de anarquía e ingobernabilidad, confiamos en la recuperación del país, confiamos en el retiro de las fuerzas desgastadas, para que nazca algo renovado de inédita solidez, con ideales y utopías, con valores y códigos de respeto, honestidad y trabajo, con ejemplo de personas públicas a quienes imitar, sin robos ni impunidad, con libertad y justicia, donde uno de los grandes gladiadores sea el Derecho (Augusto Mario Morello: “Línea de partida de la Argentina posible”).

Decía un economista de San Juan (Sergio E. Rosa Donati – Diario de Cuyo del 6/5/02, p. 16) que “nuestra democracia está en peligro”. Para que ella no se extinga es necesario “saber que se puede salir de la crisis”, pero es imprescindible “querer que se pueda cambiar”. Agregaba que “debemos saber que se puede cambiar y que se puede mejorar. Pero para ello tenemos que estar dispuestos a desear ese cambio como el anhelo más férreo que movilice nuestra propia voluntad en defensa de quienes quieren apoderarse de nuestra vida. Caminamos bordeando el abismo de la desesperación … . El mundo que Ud. sueña, al que Ud. aspira, puede ser conquistado, existe, es real, es posible. Pero para ganarlo se requiere un total compromiso con sus exigencias, un total rompimiento con el pasado fosilizado y con sus enemigos.

Nuestra tarea será diferenciar lo que es posible reciclar de lo que deberemos abandonar o extirpar. Y en esta lucha, deberemos reciclar los conceptos de solidaridad y justicia, y por supuesto, de mayor equidad. Deberemos reciclar la obligación de considerar cada vida humana como valiosa y su muerte como una tragedia. Deberemos reciclar el profundo horror que producen las muertes arbitrarias y reciclar la vieja idea de que las fuerzas públicas están para protegernos. Deberemos reciclar la idea de que la Justicia es un bien público. Deberemos reciclar el concepto de que la política debe estar al servicio de la comunidad. Deberemos reciclar la idea de que no basta con no robar por dos años, sino para siempre; que no nos hemos resignado al mal menor, y que queremos y tenemos derecho al bien mayor. Deberemos reciclar la vergüenza de los inmorales. Deberemos reciclar, finalmente, la idea que viene haciéndose cada vez más fuerte y que se expresa de múltiples maneras: ya no es posible aplicar un simple vendaje sobre un cuerpo social que no deja de supurar. Es necesario generar un drenaje para que los miembros corruptos, incapaces, mediocres, imposibilitados moral o intelectualmente y sus pequeñísimas alianzas de encubrimiento, dejen de seguir siendo compañeros de camino en esta historia.

El Directorio.

Sumario

Actualidad legislativa local - Opinión

“IMPLEMENTACIÓN DE LA LEY PROVINCIAL Nº 6.905

(Administración Financiera): HACIA EL DEBILITAMIENTO DE LA FUNCIÓN DE CONTROL DEL GASTO”.

Por Alberto M. Sánchez – Abogado

Co-director de la Maestria en Derecho

Administrativo de la Economía (U.C.C.).

Asesor adscripto, Asesoria Letrada de Gobierno de San Juan

I. Introducción:

El 31 de julio de este año, el Gobierno de la Provincia sancionó el Decreto Nº 1103, por el que determina el inicio de la aplicación de la Ley Prov. Nº 6.905, a partir del 1 de agosto de 2002.

Esta Ley, que sigue los lineamientos de la Ley Nac. Nº 24.156 se ocupa, en su Título VIII, del “Sistema de control interno”, disponiendo el mecanismo para hacer efectivo el control del gasto público. Crea, a tal fin, la Sindicatura General de la Provincia, cuya competencia abarca el control interno de las jurisdicciones y entidades del sector público, sus métodos y procedimientos de trabajo, normas orientativas y estructura orgánica (art. 112). Es responsable además del mantenimiento de un sistema de control adecuado (art. 114), el que “deberá ser integrante (sic) e integrado, abarcar los aspectos presupuestarios, financieros, económicos, normativos y de gestión, la evaluación de programas, proyectos y operaciones y estar fundado en criterios de economía, eficiencia y eficacia” (art. 116).

Recordemos que, hasta el 31 de julio, el control del gasto público era efectuado en la jurisdicción provincial por dos organismos: la Contaduría General de la Provincia, órgano de control interno que llevaba a cabo el control previo y concomitante, y el Tribunal de Cuentas, órgano externo que asume el control posterior.

Con este sistema, la Contaduría General de la Provincia intervenía cada uno de los expedientes en los que tramitaba un gasto y podía, si consideraba que existía apartamiento o violación de la ley, paralizarlo mediante el dictado de una Resolución de Observación Legal. Para que el trámite pudiese continuar, el Poder Ejecutivo debía emitir un Decreto de Insistencia, con el que finalmente ponía en vigor el acto cuestionado por el organismo de contralor, aunque asumiendo las consecuencias legales de ello.

Por su parte, el Tribunal de Cuentas de la Provincia, lleva a cabo el contralor posterior o ulterior del gasto, a través de la revisión de la Cuenta General del Ejercicio o Cuenta de Inversión, ocasión en la que puede desaprobar las cuentas y someter a los responsables a “Juicio de Cuentas” , o “Juicio Administrativo de Responsabilidad” , según el caso.

Previo a este esquema, en vigor desde 1986, con la recepción del Tribunal de Cuentas en el nuevo texto constitucional, todo el control del gasto (previo, concomitante y ulterior) era realizado por la Contaduría General de la Provincia, quien tenía también a su cargo las facultades jurisdiccionales señaladas en el párrafo anterior.

Todo esto ha quedado sin efecto con la implementación de la Ley Prov. Nº 6.905, que pone en manos de un nuevo organismo –la Sindicatura General de la Provincia– las funciones de contralor que estaban en manos de la Contaduría, pasando ésta a tener funciones meramente registrales.

II. Un extraño apuro en medio de tanta lentitud:

Un primer aspecto a considerar –sobre el que no me detendré por razones de espacio– es el apresuramiento e improvisación con la que se puso en vigor la norma. Después de haber transcurrido un largo lapso desde su sanción, cobra vida abruptamente, sin haberse previsto las mínimas condiciones para su viabilidad.

Debe tenerse en cuenta que la Ley Prov. Nº 6.905, fue publicada el 14 de diciembre de 1998 y su art. 128 facultaba al Poder Ejecutivo a establecer la fecha de entrada en vigor, la que no podía exceder de tres años, a contar desde dicha fecha. Como suele ocurrir por estas latitudes del mundo, dicho precepto no fue respetado.

Así, incomprensiblemente, luego de haber dejado transcurrir los tres años que indicaba la norma y después de siete meses de mora, aparece de la noche a la mañana este Decreto Nº 1103, sin aviso alguno que permitiera, al menos ponernos “en guardia”.

Esta falta de prolijidad llevó al Poder Ejecutivo a dictar, apenas dos días después, el Decreto Nº 1134, que desnuda las señaladas falencias, reconociendo en su primer considerando “que resulta necesario adecuar la implementación de la Ley Prov. Nº 6.905, atento a la imposibilidad material de aplicar en forma inmediata el Sistema”. Por ello, dicho acto administrativo establece que “... a los fines de la registración contable de los hechos económicos y financieros que afecten o puedan llegar a afectar el patrimonio de la Administración Central y Organismos descentralizados, se continuarán aplicando los procedimientos establecidos en las Leyes Prov. Nº 2.139, Nº 2.153, sus modificatorias y complementarias existentes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Nº 1103/02, hasta tanto se proceda a reglamentar la Ley Prov. Nº 6.905 en sus partes pertinentes”. El análisis de estas normas nos provoca varias reflexiones:

a) En primer lugar, surge nítidamente que el Decreto Nº 1134/02 es contradictorio con el Decreto Nº 1103/02. En efecto, éste determina “el inicio de la aplicación total de la Ley Prov. Nº 6.905, a partir del día 1 de Agosto de 2002”, mientras que el segundo, dictado, insisto, dos días después, reconoce que es imposible aplicar en forma inmediata el Sistema y establece un régimen “transitorio”. Semejante grado de dislate demuestra que la implementación de la ley no ha obedecido a la evolución natural y razonada del proceso, sino a otras intenciones que tienen más que ver con pujas por migajas de poder y actitudes de prepotencia.

b) El Decreto Nº 1134/02 se refiere a la “Administración Central y Organismos descentralizados”, dejando de lado al resto del sector público provincial. ¿Qué normativa se le aplica hoy a este último sector?. No se le podría aplicar la Ley de Contabilidad porque ya habría entrado en vigencia la Ley Prov. Nº 6.905, y con relación a ellos no está prevista la continuidad de aplicación de la misma en el Decreto Nº 1134/02. Tampoco se le puede aplicar la Ley Prov. Nº 6.905, habida cuenta que, como el mismo decreto lo dice, es imposible materialmente hacerlo.

c) El Decreto Nº 1134 se ocupa sólo de la registración contable, cuestión propia del Sistema de Contabilidad gubernamental previsto en el Título V de la Ley Prov. Nº 6.905 (arts. 85 y ss.), pero nada dice del resto de los sistemas, entre ellos el de Control Interno. Semejante laguna, produce una enorme desprotección a los intereses comunitarios, ya que, como hemos demostrado en el acápite anterior, no hay norma de aplicación. A la fecha de escribir estas líneas, nadie controla el gasto público en San Juan.

d) A todo ello se suma que el Poder Ejecutivo ya designó, mediante Decreto Nº 1111/02, de fecha 1 de agosto, a la Síndico General de la Provincia.

¿Cómo interpretar todo esto para intentar, al menos, esbozar alguna línea de trabajo que permita salir del atolladero?. Creo que el único modo de proceder en este caso, habida cuenta del grosero embrollo que se ha ocasionado, es considerar que el Decreto Nº 1134/02 ha suspendido la aplicación del Decreto Nº 1103/02 y mantiene el status quo anterior a él. Obviamente que para llegar a esta conclusión hay que realizar un enorme esfuerzo y desapegarse de elementales principios de hermenéutica jurídica. Ocurre que cuando el camino es tan torcido, jamás existe una salida clara. Pareciera que el destino de los hombres de derecho en nuestro medio es el de lidiar todo el tiempo con normas inversamente proporcionales a la justicia y a la razonabilidad.

III. Hacia el debilitamiento del control:

No obstante lo expuesto, quiero dejar sentado –en cuanto a lo sustancial–que la ley en cuestión, que en otros aspectos es positiva, producirá un enorme relajamiento en la función de control del gasto, agudizando aún más el ya gravísimo problema de la corrupción y su consecuente impunidad. El debilitamiento de la función de control se producirá por un doble motivo:

a) La eliminación de la facultad de observación legal, que paraliza la ejecución del acto administrativo.

b) La adopción del esquema de auditoría, que implica el abandono del control previo y de la obligatoriedad de revisar todo el universo de las operaciones.

Con relación al primer aspecto, se ha señalado que la facultad de observación legal burocratiza el accionar estatal y lo torna lento y pesado. Disiento absolutamente con este tipo de afirmaciones. Creo que éste es un ejemplo muy claro de la condena de un esquema legal por el mal uso que de él puedan haber efectuado algunos funcionarios. En la Provincia de San Juan, hemos tenido el ejemplo opuesto con la gestión del Dr. Raúl Olazábal al frente de la Contaduría General de la Provincia por más de tres décadas. Este funcionario, probo e idóneo, demostró cabalmente que puede ejercerse la facultad que analizamos desde un equilibrio que aleja la posibilidad de caer en alguno de los dos extremos nocivos que se critican: dejar pasar todo o entorpecer constantemente.

Obviamente que una observación legal detiene el trámite y molesta a muchos funcionarios, pero los beneficios de su aplicación son mucho mayores que las consecuencias de la demora. Entre ellos merece destacarse:

a) Paraliza la ejecución de un acto administrativo considerado ilegal, con lo cual se logra que éste no produzca efectos jurídicos que puedan llegar a consolidar derechos de terceros, luego difícilmente revocables1.

b) Obliga a un nuevo examen del trámite por parte del Poder Ejecutivo, quien asume la responsabilidad en caso de decidir insistir en el acto observado.

c) Pone de resalto, para conocimiento de la comunidad, del Tribunal de Cuentas y de la Legislatura, los actos considerados ilegales por el organismo de contralor, facilitando la labor posterior de éstos2.

Se ha sostenido también que la observación legal se trata de una facultad cuya efectividad es cuasi ilusoria, ya que siempre el Ejecutivo insiste en sus actos o en los de los inferiores. Me permito discrepar también con esta idea. La realidad de nuestra provincia nos muestra que en muchos casos el Ejecutivo, previo asesoramiento en este sentido de Asesoría Letrada de Gobierno, ha decidido hacer uso de las posibilidades que le brindan el art. 103, incs. a) y b), ap. 1, esto es, corregir el error en el caso de reparo administrativo o modificar el acto en el supuesto de observación legal.

En definitiva, es posible que malas experiencias vividas en otros lugares hayan llevado a pensar que la facultad de observación legal es intrínsecamente negativa. Nuestra experiencia provincial prueba lo contrario.

En cuanto al segundo aspecto –la realización de auditorías– entiendo que implica la eliminación del control previo y esto es negativo. La técnica de auditoría implica el control posterior, y todos sabemos cuál es la eficacia de descubrir los entuertos después de cometidos. El control represivo jamás suplanta la eficacia de los controles preventivos o persuasivos. El control debe intensificarse en los momentos previos al gasto ilegal y contar con las herramientas necesarias para evitarlo. Descubrir la violación a la ley cuando el hecho ya se produjo es, las más de las veces, inútil, sobre todo en nuestro bendito país, que tan pocos ejemplos puede ofrecer al mundo de escarmientos a los funcionarios públicos inescrupulosos.

Por otro lado, la auditoría implica, habitualmente, la utilización de un muestreo, esto es, la selección de determinados “casos testigos”. El sistema que preveía la Ley de Contabilidad, ofrecía sin dudas mayores garantías de eficacia en el control, ya que, además de ser previo, abarcaba todo el universo de las operaciones que se realizan y no sólo algunas. Aquí aparecen con toda claridad los inconvenientes de adoptar modelos foráneos. Quizás –aunque lo dudo– el volumen de operaciones en la jurisdicción nacional impida el control de todas y cada una de ellas. No es en absoluto la situación de nuestra provincia, donde ello ha venido ocurriendo sin inconveniente alguno hasta el 31 de julio de este año. La pregunta surge con toda claridad: ¿porqué no controlar todo cuando se puede? La respuesta, seguramente, no goza de la misma luz.

IV. Rompimiento de la unidad del control:

La Ley Prov. Nº 6.905 incurre, además, en una confusión conceptual que puede traer aparejado algún problema de interpretación. El art. 111 se refiere a la Sindicatura General de la Provincia como “órgano de control interno del Poder Ejecutivo Provincial”. Pero luego, en el artículo siguiente, indica que “es materia de su competencia el control interno de las jurisdicciones y entidades del sector Público Provincial...” (sic). La confusión se hace mayor cuando en el art. 113, afirma que “los Poderes Legislativo y Judicial y los organismos de la Constitución podrán crear sus propias unidades de auditoría interna, pudiendo adoptar las normas y procedimientos técnicos fijados por la Sindicatura General de la Provincia y requerir su asesoramiento e intervenciones”.

Evidentemente, existe en la redacción de la norma una identificación incorrecta entre “sector público provincial” y “administración pública”. De la lectura integral de la ley se desprende que la Sindicatura General de la Provincia controla sólo al Poder Ejecutivo. Para el Legislativo y el Judicial, la ley no establece ninguna obligación; simplemente, la facultad de crear auditorías internas y adoptar las normas y procedimientos establecidos por la Sindicatura. Esto, indudablemente, afecta la unidad del control, aspecto indispensable en la función.

Pero no termina aquí la cuestión. La pregunta que surge de la lectura de los textos legales citados es: ¿qué ocurre si los Poderes Legislativo y Judicial no crean unidades de auditoría interna?. ¿Cuál sería la modalidad de control?. ¿Quién lo haría?. No existen respuestas en la ley.

Si bien es cierto que el Tribunal de Cuentas tiene competencia para el control de todos los poderes públicos (C.P., art. 256), también es cierto que ello no suple la ausencia del control interno, indispensable a mi criterio por las razones ya apuntadas.

De todas maneras, el problema fundamental que surgirá a partir de la aplicación de la nueva ley de administración financiera será el de la pérdida de la unidad en la función de control. Si cada poder público puede establecer su propio sistema de control interno, ello puede llevar a que el ejercicio de esta función se lleve a cabo con criterios dispares. Lo que puede ser aceptable para alguno podría no serlo para otro. Esto, entiendo, afecta la necesaria unidad del control, la que emana de la unidad del presupuesto y de una base de lógica elemental: lo que es considerado ilegal en un poder público, no puede ser considerado legal en otro.

Esta es la razón fundamental por la cual el nuevo régimen prevé que la Sindicatura General supervisará y coordinará las Unidades de Auditoría Interna y dictará las normas de procedimiento para el ejercicio de la función.

Lo señalado, está lejos de ser una disquisición teórica, toda vez que ya ha sido planteada la cuestión en lo referente al Ente Provincial Regulador de Energía (EPRE). La Ley de creación de dicho ente la Nº 6.668 (art. 61) y su Decreto Reglamentario Nº 387/96, disponen que “instrumentará un sistema de Auditoría Interna de orden técnico y administrativo contable”, lo que llevó a este organismo a desconocer la competencia de la Contaduría General de la Provincia en materia de contralor de su gestión, planteo que dio origen al Dictamen Nº 171-ALG-99, en el que finalmente se sostuvo que la Contaduría General tenía las facultades de contralor sobre los entes reguladores, precisamente con fundamento en la necesidad de la unidad del control.

En definitiva, considero esencial que exista tal unidad en los criterios de contralor a fin de no anarquizar el ejercicio de la función.

V. La “perla” del sistema:

A todos los cuestionamientos realizados hay que sumarle otro de mayor entidad. Se trata de una disposición a la que cuesta darle crédito y constituye una muestra más del estado de caos institucional en el que vivimos: el propio funcionario designa a quien lo va a controlar y puede removerlo (art. 120 de la Ley). En otras palabras, quien es designado para controlar tiene en claro desde un principio que aquél a quien controla puede, en cualquier momento, echarlo. ¿Qué garantías tiene el controlador y, sobre todo, la comunidad, que un ejercicio honesto y eficiente de su función no le traerá aparejado un cese de funciones?. ¿Qué garantías existen de que su accionar será libre e independiente?. ¿Con qué respaldo llevará a cabo su tarea, si el celo debido puede llevarlo a la remoción?.

Pienso que en esta materia los análisis deben ser muy claros y precisos, evitando caer en eufemismos o ingenuidades. La persona que llega a la función pública puede estar imbuida del noble propósito de contribuir al bien común desde un desempeño eficiente y transparente de sus funciones, o puede estar movida por el afán deshonesto de lucro y enriquecimiento personal. Ambas alternativas son posibles e incluso cabe una tercera, no poco frecuente: la de quien asume el cargo con las mejores intenciones y en el camino descubre, por aquello de que “el poder tiende a corromper”, las seducciones del dinero fácil, sucumbiendo ante ellas. Las preguntas que surgen ante estos datos de la realidad son elocuentes: ¿nombrará el segundo de los funcionarios nombrados como auditor a un agente eficiente, incorruptible e insobornable, o elegirá a alguien que le permita concretar sin inconvenientes sus aviesas intenciones?; ¿mantendrá en su lugar el último de los funcionarios señalados a auditores como los indicados, una vez que descubre las posibilidades de enriquecerse y advierte que aquéllos son obstáculos insalvables para concretarlas?.

VI. Conclusión:

En definitiva, la implementación del Sistema de Control del gasto público previsto en la Ley Prov. Nº 6.905 terminará por destruir la última barrera que funcionaba contra la corrupción en el Estado: la actuación de la Contaduría General de la Provincia, a través de sus Contadores Fiscales Delegados. He criticado en alguna ocasión el que éstos, no pocas veces se manejasen con criterios demasiado positivistas para controlar, pero ello jamás me impidió admirar la entereza con que muchos de ellos han enfrentado situaciones de tremenda presión y han sostenido sus objeciones para bien del erario público.

La situación descripta se agrava, porque no es técnicamente posible, hoy, implementar los diversos sistemas que la ley prevé.

La conclusión es tan clara como preocupante: A la fecha de escribir estas líneas –reitero– nadie controla el gasto público en San Juan.

Después de todo lo dicho, alguien podría preguntarse por qué todos estos males no se advirtieron oportunamente. Sí se lo hizo. El autor de estas líneas integró una Comisión de revisión de la Ley Prov. Nº 6.9053, que en su dictamen final, de fecha 31 de julio de 2001, presentó un proyecto de modificación de la ley con las siguientes pautas:

a) Se eliminaba la SIGEP como órgano rector del sistema de control interno y se erigía a la Contaduría General de la Provincia (CGP) en tal carácter. Con tal modificación se obtienen dos ventajas: el ahorro que significa prescindir de un nuevo organismo y la especialización con que ya cuenta la CGP, adquirida a través de muchas décadas dedicadas al control.

b) La jurisdicción de Contaduría General de la Provincia sobre todo el Sector Público Provincial, en cuanto al control interno previo y concomitante, a fin de salvar la ya comentada necesaria unidad en los criterios de control.

c) La eliminación del control exclusivamente posterior y el mantenimiento del control previo.

d) El mantenimiento del control de todos y cada uno de los actos que involucran modificaciones en la hacienda pública, descartando el sistema de muestreo propio de la auditoría.

e) La pervivencia de la observación legal como herramienta de control tendiente a impedir que progresen actuaciones administrativas viciadas.

Como se ha visto, ninguna de estas recomendaciones encontró eco favorable en el ámbito del Poder Ejecutivo provincial.

Resulta lamentable, entonces, que en un momento en que necesitamos como el oxígeno el ejercicio virtuoso y honesto del poder, se pongan en vigor sistemas que facilitan la corrupción. Una vez más, a contramano de la transformación que San Juan necesita.

1 Recordemos que los actos nulos de nulidad absoluta que han generado prestaciones en vías de cumplimiento sólo pueden ser declarados tales en sede judicial (Ley Prov.

Nº 3.784, art. 17).

2 No olvidemos que, conforme la Ley de Contabilidad, la totalidad de las observaciones legales efectuadas integran la Cuenta General del Ejercicio, acompañadas de copia del acto observado y del decreto de insistencia (Leyes Prov. Nº 2.139 y Nº 2.153, art. 105).

3 La Comisión estuvo además integrada por la abogada Mirtha Castro de Aciar y los contadores públicos Guillermo Gallastegui, Ramón Agüero, Hugo Robles y Walter Fernández.

Sumario

Entrevista

El día 15 de agosto del año en curso, la comunidad jurídica sanjuanina tuvo el alto honor de recibir a un ilustre visitante: el Dr. Augusto M. Morello. El distinguido jurista se presentó en nuestra provincia y ofreció una clase magistral. La misma se desarrolló bajo el título: «EL DERECHO, LOS ABOGADOS Y LA RECONSTRUCCIÓN DEL PAÍS».

Participaron de la organización de tan magno evento y en forma conjunta, la Universidad Católica de Cuyo (Facultad de Derecho y Ciencias Sociales), el Foro de Abogados de San Juan y el Colegio de Ma-gistrados y Funcionarios de San Juan.

El mismo se llevó a cabo en el Salón de Actos “Dr. Pedro J. Collado”, de la Casa España.

Momentos previos a la disertación programada, el prestigioso académico accedió gentilmente a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO.

– Dr. Morello, ante todo bien-venido a nuestra provincia y muchas gracias por concedernos estas palabras. Nos sentimos realmente congratulados de tenerlo entre nosotros y esperamos ansiosos recibir sus reflexiones y enseñanzas:

– Gracias a ustedes, porque mi deber es recorrer el interior y tengo por lema, escuchar más que ser oído.

– “El Derecho, los abogados y la reconstrucción del país”, un título por demás elocuente:

– Bueno, el título está dado por una necesidad que hemos puesto de manifiesto en dos libros recientes. Creo que ningún intelectual, ningún hombre comprometido con el desarrollo de un país tan castigado, tan gris, tan en el vacío de la democracia de ideas, debe dejar de estar a tono con las exigencias de volver a reconstruir la Argentina grande que llevamos todos en la mente y en el corazón.

La enunciación del título, es por cierto impactante, pero se da –para síntesis de los lectores– con un matiz docente o pedagógico. El Derecho es el gran escudero de la Justicia, y es el que permite a la sociedad reducir, resolver, disolver y componer las tensiones, los conflictos y los intereses, cuando la autoconcertación y la propia definición autónoma de las personas no llega a una solución. Y es fundamental en este momento, en que termina una época y amanece otra –y eso supone un cambio de valores, eso supone institucionalmente un reacomoda-miento de piezas–.

Muchas veces no nos damos cuenta, pero aún antes del “cacerolazo”, por ejemplo, el régimen constitucional que descansa en la representación, en un intermediario –diputado o senador, que son la voz del ciuda-dano partícipe– queda opacado, porque ese ciudadano, conociendo mejor sus derechos y actuando con más énfasis y entusiasmo por la defensa de estos –cuando se han desconocido– quiere protagonizar, quiere ser partícipe directo. Y esto lo enriquecen las organizaciones interme-dias, todos los grupos de interés y presión. De manera tal que la red de soporte de la sociedad es mucho más rica hoy que años atrás.

– ¿Recuerda haber vivido una crisis tan profunda como la actual?:

– Bueno, yo no creo ..., tengo 75 años, el mes que viene cumplo 76 y un gran dolor interior que es entregar un país peor que el que recibí. Hemos vivido momentos duros, sin dudas, momentos de gobiernos militares, momentos en los que asistimos con horror a la desa-parición forzada de personas, crisis del Estado de Derecho, necesidad de volver a instalarnos en la consideración del mundo, y tantos otros. Pero esos mo-mentos, han sido integrados con matices y espesores distintos. El actual tiene, desgraciadamente una profundidad mucho mayor. Viene como el colapso de otro fracaso mucho mayor, y hay un vacío espiritual.

En Buenos Aires, –vengo de allá, ayer ..., ocho muertos– se observa un número de bajas, por día, mayor que las producidas en la guerra entre palestinos e israelíes. De modo tal que, me parece que la respuesta es que Argentina en el siglo veinte ha tenido sus eclipses y sus noches. Este momento es verda-deramente difícil porque son muchos los frentes y está en duda quién y cómo lo resolverá, ... se complica mucho la cosa.

– ¿Qué rol le cabe a los hombres de derecho?:

– Ese es el gran interrogante y la razón de ir visitando todas las provincias, porque el Derecho, es lo que une, es como la argamasa de la sociedad, es donde se refugia el principio de la seguridad jurídica. Sin seguridad jurídica no hay tejido social que resista. El Derecho requiere que se lo respete. En un campo de concentración o en la villa miseria se hace muy difícil anclar el Derecho, porque tiene su lógica interior, y supone un acatamiento previo –como en la democracia–: si falta el buen ciudadano en la democracia, no puede el poder o el Estado decirle: “pórtese bien”, o “haga esto o aquello”, requiere un presupuesto mínimo de adhesión en el comportamiento, en la vivencia y en los valores para ser “demócrata”, ... , para ser “hijo del Derecho”. Y esto se hace mucho más difícil.

– ¿Nos queda algo por hacer, a pesar de la tribulación?:

– Sí, ..., a pesar de que son muchos los desafíos. La preocupación por acertar en cuatro o cinco “ideas fuerza”, en última instancia, termina por recon-quistar la confianza, la autoestima. Pero estamos ante un fenómeno; un fenómeno en el que hablamos “que estamos en la Argentina”, y no, “que somos ar-gentinos”. Todo es promesa y espera, empezamos todas las cosas y no terminamos ninguna, una torpeza consecutiva. Ningún fenómeno, ningún mal se erradica, ... todo lo contrario, ... vuelve.

Hay un libro nuestro, con el Dr. Trócolli, del año 1976, sobre la revisión del contrato. Habría que hacerle muy pocas correcciones hoy, para volver con la emergencia del “corralito” a decir lo mismo.

Estamos con las inundaciones, no hay crecimiento, no hay homogeneidad, no hay contrapesos interiores.

La idea de “región”, que es una idea fértil –diría Ortega y Gasset, para su España en 1928– sigue aquí en la política chica de las provincias, y dentro de ellas, del feudalismo de cada una, con todo lo que no permite jerarquizar.

– ¿Se avizora algún principio de solución?:

– Creo que sí, ..., pero, es un momento en el que influyen muchas cosas. Si Ud. me pregunta qué haría primero, creo que hay que volver a sentir el orgullo de “ser argentino”, y en segundo lugar, re-cobrada la confianza –en esto que es una empresa difícil– tendríamos que dete-nernos en la fuerza de la educación.

Argentina fue grande, cuando tuvo grandes maestros. No nos olvidemos nunca, desde Alberdi y Sarmiento, hasta Mallea. Si la educación anda a los tropezones, el país se desbarranca. Necesitamos revertir la caída espiritual y ética.

Fíjese lo que pasa, por ejemplo, con Fin-landia: tiene cuatro millones quinientos mil habitantes, y es una “joyita”, una “delicia”. Es el país de menor corrupción en Europa, es el país que tiene el crecimiento bruto más intenso, y el que tiene el equilibrio geopolítico que permite a toda la zona sentirse integranda a un todo. Todo lo que tenemos que hacer aquí, y siempre empezamos para no concluir.

Para terminar, tres o cuatro “ideas fuerza”, serían: Primero, tomar la importancia de la educación. Segundo, una visión económica humanista, donde el Derecho ingrese en el mercado, poniendo coto a una definición que cada vez hace que la concentración económica la gocen unos pocos y cada vez la pobreza sea mayor. Tercero, una reconstrucción política. ¿Qué es lo que hay que pedirle al político?: Que sea “ejemplar”, ..., todo lo demás llega... .

Lisandro de la Torre, sabía qué hacer; Repetto, sabía qué hacer; Irigoyen, sabía qué hacer; Roca, sabía qué hacer; Alem, sabía qué hacer; Palacios, también.

Finalmente, y en cuarto orden, hay que pensar ¿cómo insertar a la Argentina en el mundo?, no nos quedemos después del default, aislados y en solitario. Argentina tiene que realizarse, con una idea propia de identidad y de pertenencia, con una idea propia de soberanía para ciertas cosas, pero compartir con la región, ... con América, el futuro ...

Sumario

Doctrina

“LA REMUNERACIÓN DE DIRECTORES DE SOCIEDADES ANÓNIMAS”.

– su exámen a la luz de la normativa societaria –

Por José María Curá - Abogado (*)

I.- Presentación:

La administración de la sociedad anónima, sujeto de derecho resultante de la voluntad negocial para realizar una actividad conjunta y organizada en forma autónoma, es cuestión que la Ley de Sociedades Comerciales (Nº 19.550) regula en el marco del sistema orgánico que la caracteriza.

Con atención a los principios ordenatorios del régimen societario mercantil, reconocidos por la doctrina como protección del interés social; de los terceros; del socio; del interés público; y de conservación de la empresa, la ley establece un número cerrado de tipos bajo los cuales pueden las sociedades constituirse. Todo apartamiento al principio de tipicidad es tachado con sanción de nulidad absoluta (conf. art. 17, LSC). A la par, cada uno de los tipos debe constituirse según las reglas que para las funciones de administración, gobierno, fiscalización y representación les impone.

Es así como las sociedades anónimas, tipo concebido para asumir negocios de mayor complejidad y captar el ahorro público, deben someter su administración a un órgano llamado directorio (conf. art. 255), integrado por uno o más directores, socios o no (art. 256), designados por la asamblea de accionistas (art. 234-2) ) o el consejo de vigilancia en su caso (art. 281, d). No se deja aquí de apuntar que la reforma de 1983 (Ley Nº 22.903) llevó a la sociedad anónima a un camino inverso, permitiendo prescindir de la sindicatura, admitiendo el directorio unipersonal, al tiempo que la falta de actualización del capital mínimo1 facilita la desmesurada constitución de sociedades anónimas con finalidades diversas. Hace pues a la concepción de la sociedad anónima, como tipo societario, su administración a cargo de un órgano llamado, por nuestra ley, directorio, el que en otras legislaciones puede merecer otras denominaciones, como la de consejo de administración, tal el caso de España. Ello permitirá luego imputar a la sociedad los actos cumplidos en su órbita de actuación, en tanto no resulten notoriamente extraños al objeto social (vgr. art. 58)2.

II.- Sus características:

Es propio de la función su pertenencia a un órgano preexistente, determinado en su constitución y funcionamiento por la ley y el estatuto (art. 260).

Son sus integrantes reelegibles, al tiempo que su designación es revocable exclusivamente por la asamblea (art. 256), debiendo la mayoría absoluta de sus integrantes tener domicilio real en la República.

Se trata de una función de carácter personal e indelegable (art. 266), sobre lo que más abajo se dirá cuáles la ley autoriza, de manera expresa, delegar en el seno del órgano como a terceros.

La antes apuntada disociación entre la calidad de accionista y la de administrador permite destacar sus notas propias, en respuesta a una moderna concepción de la administración societaria, de carácter eminentemente técnico – profesional. Como alguna vez bien se dijera, se produce aquí un divorcio entre propiedad del capital accionario y la administración de la sociedad, erigido en principio rector de la regulación jurídica de las sociedades anónimas3. Eliminado por la Ley Nº 19.550 el requisito de accionista para ser director, habida cuenta que la capacidad técnica no depende de la titularidad del capital, se impuso en nuestro medio la experiencia nacional y extranjera, obviada hasta el año 1972 con el préstamo de acciones para fingir la titularidad exigida por la ley.4

III.- Funciones del director:

Ha de entenderse como funciones del director aquellas enmarcadas por el objeto social (art.11-3), expresado de modo preciso y determinado en el estatuto, dado por el instrumento constitutivo o reforma ulterior.

Pueden clasificarse a las funciones de administración como de dirección, control y ejecutivas. Son las primeras, las de dirección y las de control propias del sujeto elegido por la asamblea para su desempeño, sobre las que recae la calidad de indelegabilidad que la ley impone. Respecto de las ejecutivas, la ley contempla la posibilidad de constitución de un comité ejecutivo o la designación de un gerente general.

Resulta del art. 270 que el directorio puede designar gerentes generales o especiales, sean directores o no, revocables libremente, en quienes puede delegar funciones ejecutivas de la administración. Designación que los coloca frente a la sociedad, en materia de responsabilidad, en igualdad de forma y extensión, no excluyente de la responsabilidad propia de los directores. El llamado director de asiento conserva sus indelegables funciones de dirección y control de la administración en un directorio que bien puede delegar funciones de ejecución en alguno de sus integrantes o en un tercero.

Del art. 269 surge la posibilidad de organizar un comité ejecutivo, integrado por directores que tengan a su cargo únicamente la gestión de los negocios ordinarios, siendo también no modificatorio de las obligaciones y responsabilidades de los directores.

IV.- Antecedentes de la cuestión:

El art. 341 del Código de Comercio disponía que las funciones del director se remuneraban si el estatuto no disponía lo contrario. Igual principio recogido por el Anteproyecto Malagarriga Aztiria (1958) (art. 326). El Anteproyecto Bomchil establecía en su art. 86, que la compensación a que tienen derecho los directores debía determinarse en los estatutos, consistente en una participación en los beneficios.

V.- La remuneración del director:

Ordena el art. 261, como principio general, que el estatuto puede establecer la remuneración del directorio, fijándola, en su defecto, la asamblea o, en su caso, el consejo de vigilancia. De éllo se sigue que la actuación del director no se presume gratuita. Es un derecho, ha dicho el tribunal mercantil, del que se halla investido el director desde que inicia su función hasta el cese en el desempeño del cargo5.

Sigue a ello, por el desempeño de funciones técnico – administrativas de carácter permanente, la fijación de un monto máximo de las retribuciones, las que por todo concepto, incluidos sueldos y otras remuneraciones, no pueden exceder del 25% de las ganancias. Sobre tal límite se dijo en el caso Liberman, que no es violatorio de la Constitución Nacional, al establecer topes, siendo que la misma disposición legal establece el mecanismo idóneo para superar los limites establecidos.6

Resulta así que por remuneración ha de entenderse el conjunto de las sumas que por todo concepto, y como retribución por el desempeño del cargo, percibe cada uno de los directores en el tiempo abarcado por el ejercicio social. Su cómputo se realiza sobre las ganancias obtenidas conforme a la cuenta de resultados de la documentación del ejercicio, debidamente aprobada por los accionistas reunidos en asamblea ordinaria (art, 234-1). Es irrelevante la circunstancia de pago o no de los dividendos, pues la ley considera la distribución y no la efectiva percepción por los accionistas.

Varios son los criterios en cuanto al modo de retribuir a los directores. Tal la participación en el beneficio, participante de la naturaleza de los contratos aleatorios. La retribución por actividad prestada, por ejemplo por cada sesión, jetons de présence de la doctrina francesa. La remuneración fija, asimilada a una locación de servicios, asimilándose el pago a un gasto.

El derecho comparado informa de diversos supuestos. En el caso del régimen francés eliminó las compensaciones como porcentaje de las ganancias, fijando un doble sistema de remuneraciones excepcionales por misiones o mandatos especiales (Ley Nº 66-537, año 1966). La ley de 1966 de sociedades anónimas se refiere en su art. 123 a la remuneración de cada uno de sus miembros como competencia del consejo de vigilancia. El régimen norteamericano deja a la asamblea la determinación de la retribución. La ley Nº 6404-76 del Brasil es el primer estatuto que fija las bases de determinación por la asamblea, en forma global o individual, teniendo en cuenta responsabilidades y tiempo dedicado, competencia y valor de los servicios. Con ciertos límites y por influencia del derecho alemán, se admite la participación en el lucro de la compañía. Para el Código Civil Italiano de 1942 (art. 2389) permite su fijación en el estatuto o por la asamblea.

Aquel monto máximo se limita al 5% cuando no se distribuyen dividendos. Incrementándose proporcionalmente a la distribución, hasta alcanzar aquel límite cuando se reparta el total de las ganancias.

El cuarto párrafo del art. 261 es dedicado al supuesto de ejercicio de comisiones especiales o de funciones técnico administrativas de carácter no permanente, frente a lo reducido o inexistencia de ganancias, supuesto en el cual cabe exceder los límites prefijados. Ello debe ser motivo de expresa aceptación por la asamblea, incluido como uno de los puntos del orden del día. En síntesis, y siguiendo las enseñanzas de Zaldivar, para que sea de aplicación el art. 261. son necesarios los siguientes requisitos: 1) ganancias inexistentes o muy reducidas; 2) desempeño de comisiones especiales o funciones técnico administrativas; tema incluido como punto especial en el orden del día; 3) aprobación por la asamblea; 4) que la remuneración en exceso se destine expresamente a los directores que se encuentren en el supuesto.7 Es claro que, a la luz de la doctrina y jurisprudencia del tribunal mercantil que el exceso del límite legal en que puede incurrir la asamblea al fijar las remuneraciones de los directores, debe estar justificado por tareas técnicas o administrativas que lo avalan, como indica la norma, ya que la limitación ha sido impuesta para evitar que la mayoría imponga remuneraciones arbitrarias en perjuicio de los accionistas.8

Sobre la proporcionalidad en la distribución entre los directores, si el estatuto no prevé forma diferenciada de retribución, ni la asamblea efectúa discriminación alguna, es reiterada jurisprudencia del tribunal el no reconocimiento de tal facultad al directorio. La falta de toda determinación estatutaria o asamblearia sobre honorarios votados globalmente, hace que deban ser distribuidos en forma igualitaria 9

En cuanto a las denominadas comisiones especiales, se resolvió por la Sala “B”, del Tribunal Comercial, que se trata del caso de determinadas operaciones sociales de trascendencia para la empresa, exigentes de expreso encargo a uno o más directores para que, actuando en comisión, realicen todos los trabajos inherentes a la función encomendada que es, naturalmente, especial , ya que no constituye el trabajo ordinario de administración de una sociedad. Sobre las funciones técnico – administrativas, también exceden la taras propias de la dirección general de una sociedad anónima, resultando más propias del ámbito de gerenciamiento (la adquisición de insumos, las tareas relacionadas con las líneas de producción, el sector financiero, el administrativo, etc.)..10

De la inobservancia del sistema legal se sigue la nulidad de cualquier resolución social no planteada ante el órgano que, con competencia exclusiva, debe resolver sobre la cuestión.

VI.- Aplicación del art. 261:

Sobre el artículo 261 dice la norma que a los fines de su aplicación no se tendrá en cuenta la reducción en la distribución de dividendos resultante de deducir las retribuciones del directorio y del consejo de vigilancia.

Con mayor claridad y amplitud, la normativa de la Comisión Nacional de Valores sobre retribuciones al Directorio y Consejo de Vigilancia, dice en el art. 76 de sus Normas que ha de considerarse:

Utilidad computable: el resultado del ejercicio neto de impuestos, más o menos los ajustes de ejercicio anteriores y previa absorción de las pérdidas acumuladas. Calculada la reserva legal sobre la base de lo expuesto, se deducirá el subtotal obtenido, más el monto por retribución a los directores y miembros del consejo de vigilancia afectados al estado de resultados.

Sobre la reserva legal dice el art. 70 que ha de ser no menor al cinco por ciento de las ganancias realizadas y líquidas que arroje el estado de resultados del ejercicio, hasta alcanzar el veinte por ciento del capital social. La disminución por cualquier razón de las reservas impone no distribuir ganancias hasta su reintegro. Otras reservas podrán constituirse siempre que sean razonables y respondan a una prudente administración. En cuanto a las pérdidas de ejercicios anteriores, éstas hacen que no puedan distribuirse ganancias hasta tanto no se cubran las pérdidas en ejercicios anteriores. El segundo párrafo del art. 71 dispone que cuando los administradores, directores o síndicos sean remunerados con un porcentaje de ganancias, la asamblea podrá disponer en cada caso el pago aún cuando no se cubran pérdidas anteriores.

Dividendo computable: es la distribución de utilidades del ejercicio a los tenedores de acciones, cualquiera sea la clase de éstas.

Utilidad reducida: aquella que represente una rentabilidad sobre el patrimonio neto inferior a la norma en la actividad empresaria, considerando el rendimiento promedio de otras variables de inversión de capital existentes en el mercado.

Retribución adecuada: tiene en cuenta las responsabilidades de los directores, el tiempo dedicado a sus funciones, su competencia y reputación profesional y el valor de sus servicios en el mercado.

VII.- El director empleado:

Reviste especial atención el supuesto de prestación de tareas por parte del director, persona de existencia física, a favor de otra, sociedad, subordinada económica y técnicamente. Ni más ni menos que la hipótesis de relación de empleo que contempla el art. 27 de la Ley de contrato de Trabajo.

En principio la relación establecida entre el director y la sociedad, en términos de la ley societaria, debe ser calificada como relación orgánica, en modo alguno posible de confundir con una relación de trabajo. Empero, numerosas situaciones de hecho, exteriorizadas en el pago de una retribución mensual, normal y habitual, anticipada a la oportunidad que contempla el art. 261; la prestación de tareas en forma personal en exceso de las propias del director; la subordinación técnica y el sometimiento a directivas u órdenes, son todas situaciones configurantes de presunción de existencia de relación laboral.

Se ha resuelto que corresponde distinguir a los directores que obran dentro del órgano de la sociedad, y pueden ser remunerados conforme al artículo 261, de aquellos que actúan como integrantes de los órganos de la empresa y que pueden por éllo ser retribuidos o remunerados.11 En igual sentido, tiene expresado Gagliardo que la posición jurídica del director es incompatible con el concepto de subordinación jurídica propio del derecho del trabajo.12

Empero, tal distinción enfrenta la prevalencia de la preceptiva mercantil sostenida en el célebre caso Carriere de Saunier, donde se resolviera que si el empleado es también director la retribución laboral queda condicionada por la norma societaria rectora de la función orgánica que el mismo aceptó en la sociedad, debiendo ponderar las limitaciones previstas por el art. 261.13

*) Escribano (U.B.A.); ex Secretario del R. P. de Comercio de la Cap. Federal y de la Justicia Nacional en lo comercial; ex Jefe del Departamento Legal de la Dcción. de Personas Jurídicas de la pcia. de Bs. As.; Profesor Regular Asociado en la Ftad. de Cs. Económicas U.B.A.; docente en universidades privadas; Secretario del Instituto de Derecho Societario del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal; Coordinador del Suplemento de la Inspección General de Justicia, Ediciones La Ley; Autor de publicaciones sobre temas de la especialidad.

1 Art. 186, $ 12.000, arts. 1 y 2 dcto. 2128/91 BO 17/10/91.

2 Richard, Efrain H. y Muino, Orlando M., “Derecho Societario”, 3ª reimp., Astrea, Bs. Aires, 1999, pág. 208.

3 Castro Vieira, Daniel G., “El directorio como elemento tipificante en las sociedades anónimas”, L.L. edic. 30/04/90.

4 “Exposición de Motivos”, cap. II, sec. V, párr. IX, pto. 5.

5 “Almiron, Juan J. c. Luncheon Tickets S.A.”; CNCom. B, L.L. 1990-B, 2394.

6 “Liberman, J. c. Guardería Neptuno S.A.”; CNCom. Sala A, 27/80, Rep. L.L., XLII, J-Z 2438; ED, 95-224.

7 Zaldívar E. y colaboradores, “Cuadernos de Derecho Societario”, T. IV, 2ª pte., pág. 501. CNCom. Sala A, 20/3/80, “Preinl, B. c. Manufactura Argentina de Porcelana S.A.”.

8 “Martini, Luis c. Estudio de Arquitectura Fernández Llanos S.A.”; CNCom., Sala B, 3/04/84; L.L., edic. 26/7/84, pág. 6, Fallo Nº 83.100.

9 “Tacon, Jorge c. Gersaquim S.A.”; CNCom., Sala D, 15/7/82, ED 104-388.

10 “Riviere de Pietranera, Lidia c. Riviere e hijos S.A.”; CNCom., sala B, 7/7/95, DSE, T. VII pág. 613.

11 CNTrab.IVª; 31/08/81; L.L, suplemento mensual diciembre de 1981, 132.

12 Gagliardo, Mariano; “Pautas para la remuneración del directorio”, L.L. t. 1988-C-68.

13 “Carriere de Saunier, María T. y ots. c. La Casa de las Juntas S.A”; CNCom. sala E, 31/5/84, L.L. 1985-B, 565.

Nota de Redacción: El Dr. José María Curá es autor de diversas publicaciones, entre las que destacamos: “Tarjetas de crédito - Obligación de pago”. LL, Año: 1988, Tomo: LII, Número: 161; “De la sociedad de hecho y la prueba de su existencia”. LL, Año: 1988, Tomo: LII, Número: 232; “Las sociedades controladas - Enfoque singular en el derecho del trabajo”. DT, Año: 1991, Tomo: LI, Número: 231; “Pedido de quiebra - Caducidad de instancia”. Doctrina Judicial, Año: 1993, Tomo: IX, Número: 32; “El pedido de quiebra frente al pedido de apertura de concurso preventivo”. Doctrina Judicial, Año: 1994, Tomo: 1994-2, pág. 513; “Cuando los mecanismos alternativos no bastan para resolver un conflicto jurídico (O del debido resguardo del sistema judicial)” - Nota a fallo. LL, Año: 2000, Tomo: LXIV, Número: 209.

Sumario

“EL BIEN JURÍDICO TUTELADO POR EL HÁBEAS DATA”.

pandiella

Por Juan Carlos Pandiella - Abogado (*)

“En los sistemas constitucionales hay una regla de oro subyacente, no necesariamente escrita pero que seinfiere de la propia estructura de equilibrio que suponen los sistemas de democracia constitucional, según la cual a todo acrecentamiento del poder debe corresponder un vigorizamiento de los controles, un mejoramiento de las garantías y un acentuamiento de las responsabilidades. Dicho en otras palabras a más poder más control, mejores garantías ysuperiores responsabilidades”.1

I. Preámbulo:

Este trabajo pretende demostrar que el derecho a la intimidad, con el avance tecnológico ha sufrido ataques de diversas formas, que años atrás eran insospechados. Además, la evolución que ha existido respecto del bien jurídico tutelado por el moderno Instituto del Hábeas Data, que en el principio consideró que era la intimidad, luego con la evolución doctrinaria y jurisprudencial, hoy podemos decir que la tutela recae sobre el derecho a la autodeterminación informativa de las personas.

Realizada la breve introducción, les propongo a los estimados lectores adentrarnos en el tema propuesto, previo agradecimiento a las autoridades del Foro de Abogados de la Provincia –en la persona de su presidente– por la oportunidad de compartir con los colegas este humilde trabajo.

II. Concepto de intimidad:

Si tenemos en cuenta diversos hechos históricos del mundo se podría considerar que el concepto de intimidad, como hoy generalmente se entiende, lo encontramos en el momento en que surge el Estado liberal, y con él la burguesía y el individualismo, teniendo un más amplio desarrollo a lo largo del siglo XX.2

En el devenir de la historia, la vida íntima y reservada de las personas ha ido creciendo a medida que se ha ido limitando el ansia expansionista del poder público. Como consecuencia de la confrontación de la idea de libertad frente al omnipresente poder del Estado, surge el derecho a la intimidad como un conjunto de poderes y facultades para garantizar la exclusión de aquél en el ámbito mas secreto del individuo.

En nuestro país, el derecho a la intimidad encuentra su basamento constitucional en el art. 19 de la Ley Suprema (principio de reserva)3 y regulado en el Código Civil, en su art. 1071 bis, agregado por la Ley Nac. Nº 21.173, en la siguiente forma: “El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación”, cabe resaltar que este artículo sustituía al art. 32 bis del mismo ordenamiento, que en sentido similar había agregado la Ley Nac. Nº 20.889.

Sobre este tema en particular, la jurisprudencia argentina dictó varios fallos. Así, en principio se estableció que el derecho a la privacidad e intimidad, con fundamento en el art. 19 de la Constitución Nacional, en relación directa con la libertad individual, protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituido por los sentimientos, hábitos y costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significan un peligro real o potencial a la intimidad.4 En otros fallos, lo considera como un derecho personalísimo de cada ser humano, diciendo que “... derecho a decidir por si mismo en que medio compartirá con los demás sus pensamientos, sus sentimientos y los hechos de su vida personal ”.5

Es necesario resaltar que la norma legal (art. 1071 bis) contempla la violación del derecho (en el caso la intimidad personal) y el pago de una indemnización como daño, pero no contempla acción alguna tendiente a evitar o prevenir la violación del derecho previo al perjuicio o por cese de sus efectos.

III. El derecho a la intimidad. En la actualidad:

Continuando con el análisis de la evolución del derecho a la intimidad, podemos considerar que los orígenes más recientes del mismo se encuentran en la doctrina de los derechos de la personalidad, que nace en el seno del Derecho Civil, y así fue receptado en nuestro país en la norma legal del art. 1071 bis del Código Civil, como lo señaláramos supra.

Se sostiene que el derecho a la intimidad supone el derecho de cada persona a mantener reservada una parte de su vida. En este sentido Falcón, citando algunos fallos jurisprudenciales expresa que:“Por ejemplo, se dijo que el denominado derecho a la intimidad es el que tiene toda persona humana a que sea respetada su vida privada y familiar, el derecho a no ser objeto de ingerencias arbitrarias en la zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia. Se trata de hechos de menos gravedad y que solamente afectan a valores morales de la vida doméstica o de la debida cortesía que impone entre los hombres la convivencia en el seno de la sociedad6. Se manifestó que “la tutela del derecho a la intimidad debe ejercitarse frente a cualquier penetración, intención, atisbo u hostigamiento; dicho amparo tiende a resguardar la intangibilidad de la reserva de la vida privada del individuo y su entorno familiar, sustrayéndola del comentario público, de la curiosidad”.7

Referido a la normativa en particular, se dijo que el art. 1071 bis del Código Civil contempla, más allá de la revelación de secretos o de intromisiones en lo reservado e íntimo, los ataques u ofensas que mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos perturban de cualquier modo su intimidad. Es decir si superada la mera revelación de lo privado se acentúa la lesión por la molestia que produce, prevalece este segundo aspecto y la cuestión roza y hasta se confunde con la estima propia (del voto del Dr. Cifuentes); (CNCiv., Sala C, 276-89, ED 136-236).8

Para graficarlo de alguna manera, sin tener en cuenta ningún contenido patrimonial, el derecho a la intimidad se asemeja a aquél rincón de los secretos que cada uno tiene, donde no se permite el acceso a los demás, a ese pequeño cajoncito con llave o esa cajita de seguridad escondida en nuestro dormitorio, donde se guardan nuestros pequeños tesoros (fotos con amigos y familiares, alguna carta de un viejo amor, etc.). Y no hace falta que exista dentro de la familia una ley que lo reglamente o dictamine. Todos en ella saben que ese cajón es inviolable, porque es privado.9

Si bien lo expresado anteriormente demuestra en palabras simples, en qué consiste el derecho a la intimidad, éste concepto hoy en día resulta insuficiente frente a las nuevas agresiones que sufre el bien jurídico “intimidad”, por lo que en la actualidad se ha completado con la idea de control sobre la información relativa a ella.

Desde ese punto de vista y teniendo en cuenta la diversidad de medios modernos susceptibles de atentar contra el derecho a la intimidad, la Comisión CALCUTT, lo define como “el derecho del individuo a que se proteja de la intromisión, ya sea mediante medios físicos directos o mediante la publicación de una información, en su vida personal o en sus asuntos personales o en la vida o asuntos personales de su familia”.10

Debemos tener en cuenta que archivos o bases de datos referentes a las personas reconocen una existencia de larga data, como por ejemplo: los asientos en el Registro Civil y Capacidad de las Personas, los libros parroquiales (constancias de bautismos, casamientos, etc.), ficheros escolares, médicos, los de antecedentes penales, etc., pero no eran de tan fácil acceso como ocurre hoy en día con la aparición de la informática y los ordenadores electrónicos, en el que casi todos los archivos o bases de datos se hallan contenidos en soporte magnético. De ese modo la información fluye con gran rapidez y resulta de gran utilidad al momento de prestar algún servicio. Esta situación ha hecho aumentar en gran magnitud la amenaza potencial al derecho a la intimidad, ya que la nueva tecnología permite almacenar una gran cantidad de información sobre cada persona y al mismo tiempo una fluida comunicación y difusión de los archivos.

Previamente a continuar con el desarrollo de este artículo, a los fines de una mejor comprensión del mismo, resulta menester precisar el concepto de algunos términos estrechamente vinculados al tema en estudio, que a continuación se detallan:

a) Dato: Es “el antecedente necesario para llegar al conocimiento exacto de una cosa o para deducir las consecuencias legítimas de un hecho”, también “la representación de una información de manera adecuada para su tratamiento por un ordenador”11.

b) Dato Personal: Es la información de cualquier tipo referida a personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables.12

c) Información: Es la comunicación o la adquisición de conocimientos que permite ampliar o precisar los datos que se poseen sobre una materia determinada.13

Efectuada la precisión conceptual propuesta, reiteramos que el derecho a mantener una parte de nuestra vida ajeno a la intromisión de terceros, hoy en día se ve atacado de una manera muy distinta o diferente a lo que sucedía en el momento en que se consagró el derecho a la intimidad como un derecho del hombre. Ya no resulta suficiente estar solos para garantizar la intimidad personal. En la actualidad esta puede resultar dañada por actos que se realizan a distancia y frecuentemente sin que la persona se entere del mismo. Como consecuencia de ello, concepto y contenido del derecho a la intimidad, han sufrido una evolución significativa y ha surgido un nuevo derecho fundamental denominado autodeterminación informativa, que se encuentra estrechamente vinculado con el de la intimidad.

Por otra parte, en la actualidad, valores jurídicos como la libertad e igualdad, junto con la dignidad de la persona, sufren ataques desconocidos en épocas anteriores, que a continuación se analizan.

Resulta evidente que toda forma de control implica un menoscabo a la libertad de las personas. Así, por ejemplo, si encerramos a un individuo en una habitación, limitamos su libertad para moverse, para elegir otro lugar en los que quiera estar, etc.. Pero, hoy en día no sería necesario controlar físicamente a una persona para limitarla o privarla de libertad, ya que si tenemos acceso a conocer una gran cantidad de datos acerca de una determinada persona, como por ejemplo los que figuran en un recibo de sueldo (nombre y apellido, número de documento de identidad, sexo, fecha de nacimiento, CUIL, y el número de su cuenta y banco donde existe la misma) y los resúmenes de compra de su tarjeta de crédito (donde pueden figurar débitos automáticos como son los gastos de telefonía personal, un seguro o la suscripción a una determinada publicación especializada, etc.); y los relacionamos entre sí debidamente, podemos obtener un esquema de su personalidad bastante aproximado. Este conocimiento o poder, permite controlar, prever reacciones y comportamientos de una persona –sobre todo si esta desconoce que datos relativos a su vida se posee–, que se pueden orientar a través de estímulos adecuados. También el uso de la tecnología permite que se efectúe una vigilancia de hecho de la vida cotidiana de una persona, ya que permite el registro de una serie de datos que separadamente carecen de importancia, pero que relacionados permiten obtener el perfil de una persona. Así, por ejemplo, datos referidos al padecimiento de alguna enfermedad o si se está sometiendo a algún tratamiento especifico (que se encuentran archivados en la obra social, de la cual es afiliado), que incidan en su esfera laboral o no, si está o no, afiliado a un sindicato, gremio, club de recreación, mutual o alguna otra asociación, si es fumador o no, su índice de ausentismo, si consume determinados productos, si lee determinada bibliografía (información que se puede encontrar en cualquier biblioteca pública), o qué tipo de videofilms alquila para su esparcimiento (registrado en cualquier casa de alquiler de películas, ya sea en ficheros manuales o informatizados), etc., todos ellos una vez relacionados, pueden dar lugar a decisiones que afectan la contratación de una persona para un determinado empleo, la concesión de un crédito o de un seguro etc.. Todo esto puede suceder sin que nos podamos defender, al desconocer las razones de una decisión, siendo los resultados aún más graves y mayor la indefensión, cuando la decisión es tomada en base a datos falsos, erróneos o incompletos.

De lo dicho en el párrafo anterior, podemos inferir que el valor igualdad se ve amenazado por las nuevas tecnologías de la información. Este principio se vería quebrantado desde el punto de vista de la discriminación, fundada en razones prohibidas por nuestra Constitución (cfr. art. 16) en el acceso al empleo público o privado. Resultaría mayor el estado de indefensión si quien decide se basa en el perfil obtenido a través del tratamiento automatizado de datos públicos que aisladamente son ino fensivos. Las modernas técnicas de penetración de las aptitudes profesionales o de comportamiento individual se apoyan en métodos informáticos que establecen correlaciones entre determinadas características y comportamientos concretos a los que se les confiere una apariencia de rigor científico; y en base a esas correlaciones se construye el perfil de una persona cuya utilización se asemeja al racismo o discriminación, toda vez que se sirve de un perfil consistente en imputar a un individuo ciertas pautas de comportamiento, comunes al grupo en el que le hemos censado y que distinguimos del resto de la población. De esa manera se establecen normas de conductas y tratamientos diferenciados para los determinados grupos en los que se ha dividido la población y a los que hemos asignado determinadas pautas de conducta. Pensemos, en un individuo al que simplemente, se lo ha situado entre los que no tienen determinadas actitudes o ideologías, negándole el acceso a un determinado puesto de trabajo o cargo público.

Si tenemos en cuenta que la capacidad de actuación en la faz política cada día se haya mas ligada al acceso y control de la información, el principio de igualdad ante la ley (art. 16 Constitución Nacional) podría verse quebrado por el desigual acceso a la información de unos individuos y grupos sociales frente a otros.

IV. Antecedente Jurisprudencial:

El antecedente internacional por excelencia, es la Sentencia sobre la Ley del Censo de 1982, dictada el 15/12/1983 por el Tribunal Constitucional Federal Alemán, donde se perfila el derecho a la autodeterminación informativa. Lo configura a partir del derecho general de la personalidad garantizado en la Ley Fundamental de Bonn, diciendo que “la facultad del individuo, derivada de la idea de autodeterminación, de decidir básicamente por si mismo cuándo y dentro de que límites procede revelar situaciones referentes a la propia vida”.14 Es decir, entiende el derecho a la autodeterminación informativa como la facultad general de disponer de los datos propios. Pero el peligro no se encuentra en el carácter del dato que sea más o menos íntimo, que el dato tenga o no carácter secreto, “lo que importa es su utilidad y la posibilidad de su aplicación”. De modo tal que un dato carente de interés, aisladamente considerado, bajo las condiciones de la elaboración automática de datos, puede adquirir un nuevo valor de referencia, por lo que ya no existe “ningún dato sin interés”. Lo importante es la finalidad con la cual se reclaman los datos y que posibilidades de interconexión y de utilización existen, y una vez clarificados estos puntos se podrá contestar sobre la licitud de las restricciones del derecho a la autodeterminación informativa”.15

En nuestro país podemos citar, como lo señala Bazán 16, el fallo dictado por el Superior Tribunal, en la causa “Estado Nacional –D.G.I.– c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, (13/02/96), el cual ha admitido en torno a la libertad informática que “en la era de las computadoras el derecho a la intimidad ya no puede reducirse a excluir a terceros de la zona de reserva, sino que se traduce en la facultad del sujeto de controlar la información personal que de él figura en los registros, archivos o bancos de datos”, aunque advirtió que tal derecho no es absoluto sino que encuentra su límite legal “siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen”. Si bien no lo hace expresamente, Bazán sostiene que subyace en el pensamiento de la Corte, la presencia del derecho a la autodeterminación informativa.17

También en ese sentido podemos citar otros fallos:

a) “El hábeas data constituye la acción que garantiza el derecho que toda persona tiene a decidir por sí misma en qué medida compartirá con los demás sus sentimientos, pensamientos y los hechos de su vida personal”.18

b) “Es insuficiente concebir el derecho a la intimidad como un derecho destinado a excluir a los terceros de la zona de reserva, sin contar al propio tiempo con un derecho de control sobre el flujo de informaciones que conciernen a cada sujeto”.19

c) “La protección legal que establece el hábeas data se dirige a que el particular interesado tenga la posibilidad de controlar la veracidad de la información y el uso que de ella se haga; este derecho forma parte de la vida privada y se trata, como el honor y la propia imagen, de uno de los bienes que integran la personalidad”.20

d) “Cualquier persona física tiene un derecho personalísimo de «dominio» respecto de sus datos personales («hábeas data», «eres dueño de tus datos» o «Tiene tus datos»), que no puede colectarse sin su aquiescencia previa, o como mínimo, anoticiándolo de inmediato sobre la confección de una ficha informatizada de sus datos personales a los efectos que pudieran corresponder. Y menos aún, estableciendo una «base de relación» con los datos de otras personas físicas o jurídicas”.21

V. Conclusiones:

De lo expuesto se puede inferir que el derecho a la autodeterminación informativa esta íntimamente relacionado con el control de las informaciones que nos afectan, toda vez que no importa si un dato personal pertenece o no a la esfera privada de una persona (protegida por la intimidad como no interferencia), sino que lo importante son las posibilidades de relacionarlo con otros datos contenidos en soporte magnético y la finalidad de ese proceso. Esto significa que no es el conocimiento de determinados datos personales lo que pone en peligro la libertad de las personas, sino el uso que se haga de la informaciones resultantes de interrelacionarlos y del perfil que se obtenga.

Si tenemos en cuenta que la obtención del perfil supone establecer una correlación entre la posesión de determinadas características (desunión familiar, fracaso estudiantil, estilos de vida, hábitos de consumo, etc.) y comportamientos concretos, debemos concluir que lo que esta en juego es la propia identidad de las personas.

Consecuentemente, estaría en peligro la identidad de las personas por el uso que se haga de los datos que les conciernen, poniéndose seriamente en peligro la misma cuando se alteran esos datos maliciosamente o por error. El ataque se produce cuando una decisión se basa exclusivamente en el perfil informático de una persona, pero los derechos y garantías que nuestra Ley Suprema protege, son gravemente conculcados cuando a través de la manipulación de los datos personales informatizados se altera, por ejemplo, un proceso de selección para un determinado cargo en una empresa o en la Administración Pública.

Para finalizar, considero que el principal instrumento de garantía del derecho a la autodeterminación informativa, es el hábeas data legislado en nuestro país por la Ley Nac. Nº 25.326, que de acuerdo al contenido de la misma, lo podríamos resumir en la facultad de las personas a tomar conocimiento y controlar (saber su finalidad) los datos o información que les conciernen, procesadas en bancos de datos.

Con la consagración y reglamentación del instituto del hábeas data se estaría dando respuesta a unos de los grandes problemas de la actualidad respecto de los derechos humanos, ... el de protegerlos.

*) Funcionario del Poder Judicial de San Juan y docente en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo.

1 Vanossi, Jorge Reynaldo, “El hábeas data no debe contraponerse a la libertad de los medios de prensa”; ED, Nº 8580, 13/09/94, 159-945

2 Garrida Domínguez, Ana; “La protección de los datos personales en el derecho español”, Universidad Carlos III de Madrid - 1999, pág. 27.

3 Principio de reserva - Art. 19 de la Constitución Nacional: “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofenda al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella prohíbe”.

4 CSJN, 15-04-93, ED 152-569.

5 Ponzetti de Balbin,11-12-1984, J.A. 1985-II-513.

6 CNCiv., Sala A, 27-04-78, ED 80-728; Sala 1, 23-05-91, ED 149-543.

7 CCyCom. de Morón, Sala 11, 02-04-92, ED 150-474.

14 Sentencia del 15/12/1983 Tribunal Constitucional Alemán, Boletín de Jurisprudencia Constitucional, Nº 33.

15 Ibídem, Garrida Domínguez, Ana, ob.cit., pág. 39.

16 Bazán, Víctor “El hábeas data y sus peculiaridades frente al Amparo”, Revista de Derecho Procesal - Amparo. Hábeas Data - Hábeas Corpus-I, nota al pie en pág. 261.

17 Ibídem.

18 Voto del Dr. Fayt, Carlos S., CSJN, (Votos: Fayt, Petracchi, Boggiano, Bossert, Vázquez. Mayoría: Nazareno, Moliné O’Connor, Belluscio, López.) “Ganora, Mario Fernando y otra s/ Hábeas Corpus”. Sentencia del 16 de septiembre de 1999.

19 Voto del Dr. Boggiano, Antonio. Ibídem.

20 Voto del Dr. Fayt, Carlos S. Ibídem

21 CNAp.Civ., Cap. Fed., Sala D, “Lascano Quintana, Guillermo V. c/ Veraz S.A. s/ Hábeas Data”. Interlocutorio del 23 de febrero de 1999.

Sumario

Opinión

«EL “SISTEMA” BANCARIO Y LOS AMPAROS».

Por Eduardo A. Barreira Delfino - Abogado (*)

La proliferación de los amparos entablados denunciando la inconstitucionalidad del plexo normativo que se inició con el dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 1570/01 y continuó con la legislación de la Emergencia Económica y las resoluciones recaídas con distintos alcances, están demostrando que el remedio al que se ha recurrido, tal vez resulte peor que la enfermedad.

El dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 1316/02 (23/07/02) que suspende por el plazo de 120 días hábiles el cumplimiento y la ejecución de todas las medidas cautelares y sentencias definitivas dictadas en los procesos judiciales a los que se refiere el artículo 1º de la Ley 25.587, desde la óptica macroeconómica revela que el sistema bancario se encuentra en virtual colapso.

Asimismo se desliza que de persistir el “goteo” de los recursos líquidos de los bancos como consecuencia de los amparos que deban cumplimentarse, agravado ello por la falta de ingresos provenientes del incumplimiento de los préstamos oportunamente otorgados (mucho de ellos a ahorristas que han iniciado amparos), la caída del sistema bancario se producirá en no más de tres meses.

La gravedad del panorama descripto lleva al interrogante de evaluar si el remedio del amparo resulta el medio idóneo para brindar soluciones en esta situación (inédita en el país), para lo cual es preciso, previamente, indagar la caracterología de la actividad bancaria institucionalizada y la incidencia que ella tiene en el conjunto de los sujetos que quedan involucrados en su dinámica.

A mi entender, la actividad bancaria avanza más allá del derecho comercial en virtud de resultar insuficiente como continente regulatorio del funcionamiento, como de la operatoria en su integridad (autoridad de aplicación – entidades financieras – clientela), en cuanto a los alcances y trascendidos –tanto en la órbita pública como en la privada– de los intereses comprometidos, todos ellos inexorablemente intervinculados y condicionados.

Surge así como factor tipificante, el carácter sistémico de la actividad bancaria, al que defino como el conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que diariamente se constituyen, transforman o extinguen en el seno del mercado monetario y que se encuentran sujetas a los términos y condiciones pactados expresamente entre las partes (regulación directa) pero también a las disposiciones normativas dictadas por la autoridad de aplicación (regulación indirecta), de modo tal que cada operación o relación jurídica no puede evaluarse ni interpretarse aisladamente sino como parte integrante del conjunto de ellas, única manera de concebir el funcionamiento eficaz del sistema financiero, si se pretende un sistema competitivo y eficiente y un acceso irrestricto a los servicios financieros por los sectores del consumo y de la producción de bienes y servicios.

Esto significa que la suerte de cada operación bancaria o el funcionamiento de cada entidad financiera, no puede considerarse y tratarse de modo autista sino inmerso en el conjunto de unas y otras, en atención a la indubitable repercusión o resonancia que cada situación tiene y trasciende en todos los restantes intervinientes de la dinámica del mercado. Ello es así, por estar en presencia de un “sistema”.

La existencia de un sistema implica que el ámbito donde se desarrollan las operaciones bancarias y financieras y se movilizan los recursos inherentes, no solo es cambiante y dinámico sino, además, interconectado en su integridad, de modo tal que, todas las partes intervinientes que ingresan y operan en el sistema son interdependientes y están sujetas

–inexorablemente– a influencias de unas y otras. Todos los interactuantes se encuentran relacionados con los demás.

El concepto de “sistema” trasladado al mercado monetario es vital, pues proporciona un marco de referencia que permite analizar, condicionar, inducir e interpretar las conductas y los problemas de comportamiento de la organización monetaria, entendida como organización de los flujos de recursos financieros derivados de la oferta y demanda pulsada por colocadores y tomadores de fondos.

Adquiere relevancia así, la idea de “intereses mutuos” que impregna al sistema, en el sentido de que la organización monetaria necesita a las personas y éstas también necesitan de aquélla.

Si no existieren estos intereses mutuos, no tiene sentido crear, regular y supervisar la oferta y demanda de recursos financieros e impulsar la sincronización de las conductas de prestamistas y prestatarios en pro de la fluidez y seguridad de las transacciones dinerarias.

Ese interés mutuo institucional permite generar metas superiores a través de la integración de los esfuerzos y los recursos de las entidades financieras y de su clientela.

Así, el sistema involucra un sinnúmero de variables de comportamiento que se encuentran directa o indirectamente entrelazadas, por lo que cualquier acto individual, no solo surte efectos respecto de a quien va dirigido sino que también repercute y ejerce influencia más allá de sus límites y entornos naturales.

Ello significa que toda toma de decisión trasciende la situación inmediata y surte efectos también en el sistema global.

La actividad bancaria y financiera regulada por las Leyes Nac. Nº 21.526 y 24.144, debe entenderse como configurativa de un sistema, puesto que encierra un conjunto complejo de relaciones humanas que interactúan en diversas formas.

Esos comportamientos tienen repercusiones directas o indirectas en los demás. Si bien tales repercusiones pueden ser relevantes o insignificantes, todos los que intervienen en el sistema son mutuamente interdependientes. Por ello, los integrantes de un sistema (cualquiera sea su rol) deben tener plena conciencia de su ambiente y de su influencia en los otros miembros del sistema.

En esta tesitura adquiere trascendencia el “equilibrio” del sistema, que se da cuando existe un balance dinámico funcional entre sus partes interdependientes. Este equilibrio es dinámico (día a día) y no estático, pues el sistema registra movimientos constantes, cambiables y multidireccionales.

El movimiento continuo del sistema, dentro de una razonable proyección uniforme es saludable. Lo preocupante es el riesgo de alteración de esa uniformidad.

Los cambios permanentes que motorizan ese movimiento continuo pueden ser funcionales (favorables para el sistema) o disfuncionales (desfavorables para el sistema). En este sentido, los cambios disfuncionales menores que ocurren en un sistema se absorben por medio de ajustes internos y se restablece el equilibrio. Por el contrario, los cambios disfuncionales relevantes pueden afectar el equilibrio del sistema, resintiendo su funcionamiento normal, lo que impone el restablecimiento de un nuevo equilibrio.

El ordenamiento legal que regula la actividad bancaria y financiera debe comprenderse e interpretarse en su aplicabilidad bajo la óptica de la tutela del equilibrio funcional de un sistema (conjunto de entidades, clientes y autoridades que interactúan).

Como todo “sistema”, el bancario también tiene sus “reglas de juego”, a las cuales deben ajustarse todos aquellos que ingresen al mismo, sea como intermediario financiero, inversor o tomador de recursos. Consecuentemente el ingreso implica el acatamiento de tales reglas (presente o futuras) y la asimilación de sus consecuencias (favorables o desfavorables).

En este orden de ideas, el retiro extraordinario de los ahorristas como la morosidad pronunciada de los prestatarios, no solo afecta la liquidez y solvencia de la entidad financiera sino que también se traslada al resto del sistema, ya sea mediante alzas de las tasas de interés pasivas que automáticamente se trasladan a las tasas de interés activas o bien alzas de éstas últimas más comisiones o de mayores requisitos para acceder al crédito o nuevas exigencias técnicas dictadas por la autoridad de control, que condicionan las políticas de ahorro y de crédito de las entidades.

De modo tal, que los efectos singulares de los retiros o de los créditos morosos, inexorablemente trascienden a la entidad afectada, se trasladan al sistema y generan efectos colectivos que inciden en todos los que interactúan en el mercado monetario.

En esta concepción de actividad bancaria y financiera “sistémica”, convergen intereses públicos y privados, por lo que el derecho comercial resulta insuficiente para regular y dirimir las complejas relaciones jurídicas que se generan y se influyen recíprocamente, con la particularidad de que siempre se encuentra “flotando” como finalidad última, la tutela del bienestar general.

En razón de ello, la normativa regulatoria de la actividad bancaria reviste en toda su dimensión ontológica un intenso interés público, en atención a que las entidades financieras tienen una singular importancia en la economía moderna y nacional, por cuanto ellas son depositarias del crédito público que crea confianza del ahorrista o inversor y, a la vez, son prestadoras del dinero acumulado a empresas y particulares para ayudar a su desarrollo económico financiero.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido reiteradamente que la legislación regulatoria y ordenadora de la actividad bancaria y financiera, responde a razones de bien público y de necesario gobierno y que su base normativa se encuentra en la propia Constitución Nacional.

No quedan dudas, pues, que la actividad bancaria y financiera institucionalizada reviste carácter “sistémico” y que la normativa regulatoria de la misma, trasciende los límites naturales del derecho comercial, principalmente en lo atinente al rol asignado a las entidades financieras y a sus relaciones con la clientela como con la autoridad rectora del sistema financiero.

Bajo esta óptica, la profusión de amparos presentados a raíz del dictado del Decreto de Necesidad y Urgencia 1750/2001 (BO 3-12-2001), que impuso restricciones para los retiros de dinero en efectivo y las transferencias al exterior (el denominado “corralito”), posteriormente refirmado con mayor rigurosidad mediante el plexo normativo generado con sustento en la Ley 25.561 (BO 7-01-2002) de Emergencia Pública y Cambiaria y en el Decreto de Necesidad y Urgencia 214/02 (BO 4-02-2002) que dispusieron la reprogramación y la pesificación de los depósitos a plazo fijo (el denominado “corralón”), deben resolverse respetando la particularidad sistémica que reviste la actividad bancaria y financiera, la que no puede verse resentida y no en función del análisis jurídico del derecho comprometido en cada situación planteada, por más loables o atendibles que sean los derechos invocados y las motivaciones de sustento de las denuncias de inconstitucionalidad articuladas contra la normativa señalada.

Las experiencias vividas en la ocasión, demuestran que los amparos entablados tal vez hayan solucionado situaciones particulares pero posiblemente también hayan agravado (por supuesto que involuntariamente) los cimientos mismos del sistema institucional de la intermediación financiera.

Recuérdese que en toda actividad que se desarrolla necesariamente como un sistema integrado por relaciones que afectan o comprometen intereses individuales y colectivos, en forma simultánea e intervinculada, cuando se atraviesan situaciones de grave emergencia funcional, la solución individual no puede tener andamiento si colisiona y repercute en forma directa en perjuicio de la solución colectiva. Máxime en la situación crítica actual, si los ahorristas que recurrieron al amparo, a la vez, son deudores morosos del sistema y nada hacen por cancelar su obligación.

Por supuesto que quedan al margen de la inquietud planteada en estas líneas, las responsabilidades civiles y penales que pudieren corresponder, tanto a los administradores como a los supervisores de los ahorros del público, por la afectación que hubieren provocado o permitido provocar en los derechos y patrimonios individuales de los ahorristas, por incumplimiento de los pertinentes contratos de ahorro.

* Abogado - Universidad de Buenos Aires (1960/1966); Postgrado de Especialización en Asesoramiento Legal de Empresas; Universidad Católica Argentina (1967/1970); Mediador - Escuela de Abogacía de Buenos Aires (1996); Juez del Tribunal de Mediación y Arbitraje de la Bolsa de Comercio de Mar del Plata (1997); Consultor de empresas y entidades financieras; Profesor Universitario y de Post Grado en diferentes Universidades del país.

Nota de Redacción:

El Dr. Barreira Delfino es autor de los siguientes libros, entre otras publicaciones:

- “Contratos bancarios modernos” – Editorial Abeledo Perrot (1985).

- “Manual anual jurídico para empresas” – Editorial Abeledo Perrot (1985).

- “Ley de Entidades Financieras” (I) – Guido Editor (1993).

- “Leyes del sistema financiero”– Editorial Depalma (1994).

- “Banco Central de la República Argentina” – Guido Editor (1995).

- “Ley de Entidades Financieras” (II) – Guido Editor (1995).

- “Leasing Financiero” (I) y (II) – Guido Editor (1996).

- “Riesgo crediticio”, con Héctor Pérez Lamela – Guido Editor (1997).

- “Factura de crédito”, con Juan Oklander – Editorial Aplicación Tributaria (1997).

- “Empresas: La organización jurídica” – Editorial Depalma (1998).

- “Empresas: La contratación” – Editorial Depalma (2000).

- “Factura de crédito”, con Juan Oklander (en edición) – Editorial La Ley (2002).

Sumario

"CAJA PREVISIONAL – NATURALEZA JURÍDICA – FUNCIONES”.

Por Rubén Mut – Abogado.

Presidente de la Caja de Previsión para

Profesionales en Ciencias Jurídicas de San Juan.

La Caja Previsional para Profesionales en Ciencias Jurídicas de la Provincia de San Juan, es una institución provincial creada por ley que funciona con el carácter, derechos y obligaciones de las personas jurídicas de derecho público, para cumplir con una función estatal (art. 1 de la Ley Prov. Nº 6.352).

Su existencia ha alcanzado rango constitucional expreso en la Carta Magna nacional (art. 125, 2º párrafo), según reformas del año 1994.

Tiene por objeto otorgar los beneficios de la Seguridad Social de carácter integral e irrenunciable a los que se refiere el art. 14 bis de la Ley Fundamental, a cuya luz debe interpretarse el art. 2 de la Ley Prov. Nº 6.352, cuando establece como objeto de la Institución “otorgar [...] beneficios jubilatorios [...], pensiones [...], asistencia por enfermedad [...], asistencia por viudez y orfandad [...], asistencia médica [...], préstamos reintegrables [...]”. Además, gobernado y administrado por sus propios interesados.

Es indudable que esa cláusula constitucional instituye como exclusiva y excluyente función del Estado, el otorgamiento de los beneficios de la Seguridad Social.

Esa exclusividad no ha sido óbice para que el Estado delegase esa función en personas jurídicas que han sido calificadas por la ley y la doctrina, prácticamente sin fisuras, como de “derecho público no estatal” por poner en ejercicio una función propia del Estado, a pesar de no formar parte de su estructura.

Conforme lo estatuido en el art. 2 la Caja no persigue ningún fin de lucro.

Debemos tener presente que el art. 3, inc. b), apartado 4 de la Ley Nac. Nº 24.241, sustituye la obligación de afiliación al Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones para los profesionales que se encontraren obligatoriamente comprendidos por uno o más regímenes jubilatorios provinciales. De ello se deduce que la función del Estado de otorgar los beneficios de la Seguridad Social implementada por el A.N.Se.S. en el orden nacional por esa ley (tanto en el régimen de reparto como en el de capitalización individual), es equivalente y consecuentemente intercambiable, con la que despliega la Caja. En suma, las Cajas profesionales son el rostro del Estado en este sector específico de la Seguridad Social.

De lo expuesto se concluye que no es posible desconocer a la Caja el carácter de Institución Provincial y, no obstante no integrar la estructura del Estado, es una Institución Pública cuyo control –en el cumplimiento de sus objetivos– es exclusivo y excluyente de la Provincia de San Juan, de quien ha recibido las potestades públicas que pertenecen a la Provincia y que, obviamente, no ha delegado en el gobierno nacional.

Las cajas profesionales, en consecuencia, no son una creación aislada del Sistema de Previsión y Seguridad Social que rige en el País. Por el contrario, cuenta con un específico reconocimiento constitucional y con una tradicional y jerarquizada doctrina judicial del más alto Tribunal del país que las avala, anterior y posterior a la Asamblea Constituyente de 1994.

En el leading case “Marcelino Sánchez” la Corte Nacional aceptó el otorgamiento de funciones públicas relativas a la seguridad social profesional a entidades de categoría intermedia. Con alcance equivalente la sentencia del caso “Colegio de Médicos de Santa Fe” consideró que el Colegio no era una persona jurídica de derecho privado sino un organismo integrante de la gestión gubernativa, dotado de “prerrogativas de poder de imperio”.

A los fines de este análisis se deben destacar dos notas que caracterizan a la Caja: a) que se trata de una entidad que no se encuentra asistida por el Estado y que cuenta con medios económicos limitados que se encuentran taxativamente mencionados en los arts. 4, 5 y 6 y concordantes de su ley orgánica; b) que el destino de sus fondos está también dispuesto por la ley –art. 2 de la Ley Prov. Nº 6.352–, evitando cualquier desvío bajo la responsabilidad personal y solidaria de los miembros de su Directorio, (art. 32 del Reglamento).

Sintéticamente se puede decir que la Institución debe abonar jubilaciones ordinarias, jubilación extraordinaria por incapacidad, pensiones, subsidios por enfermedad, subsidios por fallecimiento, y subsidios creados por ley más las prestaciones originadas y reglamentadas en ejercicio de las potestades que el legislador reconoce al Directorio (arts. 2 y 15 de la Ley Prov. Nº 6.352).

Todo ello debe hacerlo con los recursos que le marca el art. 4 de la ley citada, además de hacer frente a todos los gastos que requiere la administración y el funcionamiento institucional.

El régimen de la Ley Prov. Nº 6.352 requiere de reservas que produzcan rentas o frutos civiles que se incorporan al fondo común, contribuyendo a la eficacia y normal desenvolvimiento del sistema. Es obvio que, para poder cumplir con sus fines, la Caja debe arbitrar todos los medios a su alcance, para percibir los aportes de sus afiliados, sin los cuales, es imposible cumplir con su cometido.

Sumario

NUEVOS MATRICULADOS:

Juramento del 30 de Agosto de 2002.

Maximiliano Antonio Mercado 2916

María Valeria Pereira 2917

Sohar Alfredo Aballay 2918

Daniela Wawro 2919

Livia Beatriz Ávila Meglioli 2920

Juan José Peluc Pérez 2921

Verónica Lorena Gálvez 2922

Natalia Beatriz Ramírez 2923

Guillermo Rafael Videla 2924

Fernando Daniel Verdeguer Príngles 2925

Natalia Erica Sánchez Ejárque 2926

Eduardo Augusto Cáceres Giménez 2927

David Alejandro Peña 2928

Cristian José Imazu 2929

Sumario

Jurisprudencia Provincial

JURISPRUDENCIA PROVINCIAL

Depósitos. Legislación de Emergencia. Dtos. 1570-01 y 214-02. Inconstitucionalidad. Devolución de los depósitos en las condiciones y moneda pactadas.

* […] La indisponibiliad prevista por el Decreto Nº 1570/01 –tácitamente ratificado por el Congreso Nacional– y la suspensión de la aplicación de la Ley Nac. Nº 25.466, dispuesta por el art. 15 de la Ley Nac. Nº 25.561, no exhiben la razonabilidad necesaria para repeler el reproche constitucional, habida cuenta que conllevan a una mutación o alteración de la sustancia o esencia de un derecho que a más de sustentarse en el art. 17 de la Ley Fundamental, mereció un particular reconocimiento legislativo.

* […] La indisponibilidad prevista por el decreto presidencial y la suspensión legal de la aplicación del régimen de intangibilidad, aún cuando se faculte al Poder Ejecutivo Nacional a “… disponer las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas … reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución del sistema financiero …” (art. 6º de la Ley Nac. Nº 25.561, último párrafo), no se presenta, a juicio del suscripto, como un ejercicio válido de los poderes de emergencia, habida cuenta la configuración de un supuesto de privación de derechos legítimamente reconocidos.

* Tal criterio de ponderación cabe extenderlo a las previsiones de los arts. 1º y 5º del Decreto Nº 71/02, en la redacción asignada por el Decreto Nº 141/02, en cuanto: fija el valor de cambio de la unidad de dólar estadounidense en la suma de Pesos Uno con Cuarenta Centavos ($ 1,40) –art. 1º– y, faculta al Ministerio de Economía a “… establecer que la devolución de los saldos en monedas extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del mercado oficial, como así también los plazos y condiciones para ello …” (art. 5º en la redacción asignada por el art. 1º Decreto Nº 141/02).

* […] considerando la protección constitucional de que gozan los depósitos en el sistema bancario, declarada por el art. 3º de la Ley Nac. Nº 25.466, debe admitirse y concluirse que la total conversión a PESOS de los depósitos en DÓLARES dispuesta en razón de U$S 1 = $ 1,40, por el art. 2º del Decreto Nº 214/02, excede los límites que cabe imponer el ejercicio de los poderes de emergencia, por cuanto afecta el contenido mismo de la relación jurídica desconociendo derechos que tienen reconocimiento constitucional. […].

* […] Constreñir a los ahorristas de dólares o (cualquier otra moneda extranjera) a recepción de Pesos ($ 1,40) por cada U$S, siendo que ––al tiempo de este pronunciamiento– la cotización alcanzada por la divisa en cuestión en el mercado libre ha superado los $ 3,50 (por unidad, en alza), provoca una profunda lesión a su derecho de propiedad. […].

* […] considero, que en la hipótesis que nos ocupa el régimen de indisponibilidad, reestructuración y reprogramación de los depósitos en entidades bancarias –en moneda nacional y extranjera– instaurado por el Decreto Nº 1570/01, la Resolución Nº 6/02 del Ministerio de Economía y anexo correspondiente, modificados por las Resoluciones Nº 9, 18, 23 y 46/02, art. 15 de la Ley Nac. Nº 25.561 y el Decreto Nº 214/02 resultan violatorios de los arts. 17 y 18 de nuestra Constitución Nacional en cuanto importan el desconocimiento cabal a la libre disposición del propio patrimonio, excediendo los límites impuestos por el art. 28 de la Carta Magna, toda vez que alteran derechos consagrados por nuestra ley suprema.

* Tal conclusión autorizan al suscripto a decidir en el sentido propuesto por la actora.

* Por todo lo expuesto, RESUELVO: I) Hacer lugar a la acción de amparo incoada y, en consecuencia, declarar la inconstitucionalidad del art. 2 inc. a) del Decreto Nº 1570/01, de la Resolución Nº 6/02 del Ministerio de Economía y anexo correspondiente, modificados por Resoluciones Nº 9, 18, 23 y 46/02, art. 15 de la Ley Nac. Nº 25.561 y del art. 2 del Decreto Nº 214/02. II) Ordenar al Banco […] proceda a la devolución de los depósitos de la actora en las condiciones y moneda originalmente pactadas, o en su equivalente en pesos al valor del dólar estadounidense en el mercado libre de cambio tipo vendedor al momento de su notificación. III) Imponer las costas del juicio en el órden causado, atento las particularísimas circunstancias del caso (art. 68 del CPCCN).

Juzgado Federal de San Juan Nº 2, 02/08/02, Autos Nº 50.298: “Martínez, Luis Manuel c/ Estado Nacional y otro – Amparo”. Juez, Dr. Leopoldo Jorge Rago Gallo, Secretaría de la Dra. Graciela Monserrat. [Colaboró en la realización de este sumario: J.L.L.C.].

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM.

Tema: Civil.

Voz: Daños y perjuicios: excepción de falta de acción. Los padres tienen acción para demandar por resarcimiento de daños por muerte de un hijo, por derecho propio.

Sumario: El actor ha demostrado en autos la calidad de padre de la víctima, no hace falta acreditar la correspondiente declaratoria de herederos y probar el carácter de heredero para iniciar la acción. En el caso de autos no se trata de “iure successionis”, sino de “iure propio” por lo que es innecesario en principio la declaratoria de herederos para reclamar la indemnización, bastando acreditar el vínculo con las partidas correspondientes. Si la demandada quiere ponerse a cubierto de todo riesgo, si es condenada, deberá depositar en autos el importe y renunciar a la existencia o posible existencia de otros herederos, así el juez de la causa les intimará a comparecer y establecer a quienes y en qué proporción le correspondería la indemnización. Autos: “Fernandez Argentino c/ Ernesto A. Solimano y Otros - Daños y Perjuicios”. Protocolo: libro sentencias: tomo II-folio 291/300 - fecha 11 de agosto de 1976. Fuente: Jurisprudencia de San Juan - CD - Foro de Abogados de San Juan.

Tribunal: Sala Primera C.C.yM. .

Tema: Procesal.

Voz: Honorarios en proceso sucesorio – Litisconsorcio – Honorarios comunes – Ejecución.

Sumario: La circunstancia de demandar a todos los herederos por el total de los honorarios no configura un litis consorcio necesario en los términos del art. 95 del C.P.C. de aplicación, pues el acreedor pudo perfectamente demandar por el cobro de los honorarios a uno o algunos de los herederos no haciéndolo respecto de los demás, siempre respetando la proporción que le corresponde. Es por ello que la doctrina judicial ha dicho “...tratándose de honorarios por trabajos comunes en la sucesión, cada heredero está obligado en proporción a la parte que recibe del patrimonio del causante...”(CNCiv., Sala A, Diciembre 7 1966) E.D. 17-616. Igualmente de que “...no puede perseguirse el cobro de la totalidad de los honorarios comunes contra uno solo de los herederos, sino únicamente en la parte que corresponda, pues se trata de una deuda simplemente mancomunada...”(CNCiv., Sala B, setiembre 13-1965) L.L. 81-407. Es decir, en el caso de cobro de honorarios comunes contra varios herederos se configura un litis consorcio facultativo en los términos legales del art. 94 del C.P.C., dado que si bien son créditos independientes contra cada heredero en la proporción de su alícuota, tienen una causa fuente común: la regulación de honorarios realizadas en el proceso sucesorio, circunstancia que permite demandar, a opción del profesional acreedor, a todos o a algunos de los herederos en la proporción que les corresponde. (Voto en disidencia del Dr. Pascual Eduardo Alferillo) AUTOS Nº 14.967 (N° 61.598-3° CIVIL), “Garces, Pedro - Sucesorio - Incidente de Ejecución de Honorarios promovido por el Drl Julio Correa”, L. de A., T° 97, F° 139/152 – FECHA: 29/12/97. Fuente: Jurisprudencia de San Juan - CD - Foro de Abogados de San Juan.

Tribunal: Sala Tercera C.C.y M. .

Tema: Procesal.

Voz: Honorarios: Regulación en el incidente que persigue el cobro exclusivo de honorarios - Con el trámite de ejecución de sentencia.

Sumario: Si bien es cierto que el Código de Procedimientos prevé el trámite de ejecución de sentencia para perseguir el cobro de honorarios regulados en calidad de costas (Art. 483 inc. 3º) no es menos cierto que a tal trámite no le corresponde la aplicación del Art. 201 inc. c) de la Ley 2150.- Esta norma está prevista para las ejecuciones de sentencia en cuanto hace a lo principal de ésta (al objeto principal del juicio), pero no para cuando se persigue el cobro de honorarios exclusivamente ya que tal supuesto está previsto en el inciso b).- El art. 201 debe armonizarse con la disposición del nuevo código de procedimientos, sin que por su aplicación literal se desnaturalice la justicia y proporción que corresponde por honorarios, que puedan devengarse en el trámite de ejecución de sentencia.- La sentencia (justicia) conmutativa así lo impone (véase fallos Cam. 2 da. En lo C. Com. y M. de San Juan, Libro de Autos Año 1980, Tº I Fº 192/194 del 21-5-80).- AUTOS Nº 549 (1º J.C.C.Y M.) “Banco de San Juan c/Aureliano Felino Bustos y Otros - Ejecución Prendaria”- Prot. de autos: Tº II, Fº 390/391, AÑO: 1986; 28-8-86, C300194. Fuente: Jurisprudencia de San Juan - CD - Foro de Abogados de San Juan.

Beneficio de litigar sin gastos. El no cumplimiento con el requisito de definitividad requerido por el art. 4 de la Ley Prov. Nº 2.275, por parte de las resoluciones que deniegan o acuerdan tal beneficio – Excepción.

Principio de Irretroactividad – Excepción – Antecedentes en Fallos de la CSJN.

* Si bien esta Corte tiene dicho como principio que, en función de lo dispuesto por el art. 88 del C.P.C., las resoluciones que deniegan o acuerdan el beneficio de litigar sin gastos, no cumplen con el requisito de definitividad requerido por el art. 4 de la Ley Prov. Nº 2.275, para posibilitar la apertura de la instancia extraordinaria (P.R.E. S.2ª.-1996-III-547/548, P.R.E. S.1ª.- 2000-II-274/276); en el subjudice, tratándose de la determinación del límite temporal desde el cual se producen los efectos que provoca su otorgamiento, resulta ser una cuestión que no podría ser modificada posteriormente, lo que evidencia la irreparabilidad del agravio y su consecuente definitividad.

* […] surge de la sentencia recurrida, que el a quo se ha basado fundamentalmente, para arribar a su decisión, en un fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1998, por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en los autos caratulados “Lardel Sociedad en Comandita por Acciones v. Provincia de Buenos Aires”.

* […] el caso citado tiene diferencias sustanciales con el que hoy se trae a estudio a este Tribunal, debido a que en éste, el beneficio ha sido solicitado en una etapa procesal distinta y en condiciones fácticas también diferentes.

* Por ello entiendo que resulta aplicable al subjudice otro fallo dictado por la Corte de la Nación, en el que ese mismo tribunal entiende que debe hacerse una excepción al principio sentado de irretroactividad del beneficio de litigar sin gastos.

* Me refiero al caso “Pérez, María Elisa y otra c/ San Luis, Provincia de s/ daños y perjuicios”, de fecha 04 de octubre de 1994, en el que se dijo que “...el principio de irretroactividad del beneficio de litigar sin gastos no juega cuando –como en el caso ha ocurrido– existió un pedido anterior con ese mismo objeto, que concluyó por caducidad de la instancia, desde que no corresponde reconocer al pronunciamiento que declaró tal perención, la virtualidad de negar la situación de pobreza real que en el respectivo incidente ya había quedado demostrada mediante efectivas constancias judiciales generadas con tal propósito...”.

* Este razonamiento tiene su fundamento en otorgar la posibilidad de acceder a la jurisdicción a quienes se encuentran en inferioridad económica, a fin de que el pago de los aranceles previos o ulteriores no resulten un obstáculo a la prestación del servicio de justicia, manteniéndose de tal modo la igualdad de las partes.

* En el supuesto de autos resulta claramente aplicable lo resuelto en este fallo por cuanto conforme surge de las constancias probatorias obrantes […] la solicitante del beneficio de litigar sin gastos ha acreditado prima facie, su imposibilidad de hacer frente a los gastos causídicos que se originan en la acción de daños y perjuicios que ha iniciado.

* Debe concluirse de lo expuesto, que el precedente citado (Pérez c/ San Luis) resuelve un supuesto idéntico al de autos, por lo que resulta indudablemente aplicable para resolver la cuestión planteada.

* Si se le exigiera al recurrente el sellado por el trámite anterior al pedido del beneficio en cuestión, habiendo quedado acreditado, como se destacara supra, su carencia de medios económicos, resultaría de ello un peligro cierto y evidente de colocarlo en la imposibilidad de acceder al servicio de justicia. Esta razón justifica que, en este caso concreto, se haga una excepción al principio de irretroactividad de la vigencia del beneficio de litigar sin gastos.

* […] habiendo basado el a quo su decisión principalmente en un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que no resulta aplicable al supuesto de autos, conforme lo que ese mismo tribunal resuelve en este otro precedente citado, corresponde se proceda a anular la sentencia recurrida […].

Así votó el Señor Ministro, Dr. Ángel Humberto Medina Palá.

Los Señores Ministros, Dres. Carlos Eduardo Balaguer y José Abel Soria Vega, adhirieron al mismo.

Corte de Justicia de San Juan, Sala Primera, 22/03/02, Autos Nº 2403: “Arredondo de Monroy, Cecilia A. y Otros – Beneficio de Litigar sin Gastos – Actuaciones para Elevar a Cámara - Inconstitucionalidad”. [Colaboró en la realización de este sumario: J.L.L.C.].

Procedimiento laboral. Del término para alegar.

Despido sin justa causa. Daño moral. Exclusión – Excepción. Condiciones para que proceda.

* […] el término para alegar en nuestro ordenamiento procesal no es común –en esto difiere del Código Procesal Nacional– por lo que y conforme lo dispone la segunda parte del art. 121 del C.P.L. cada parte dispone de tres días para cumplir con ese acto procesal. […]

* El ordenamiento jurídico laboral ha consagrado como principio general que el despido que no cuenta con justa causa o que sea injurioso no genera otra obligación que la de resarcir el daño en la forma prevista en la L.C.T.. Es por ello que se ha establecido que: “La indemnización tarifada establecida por la L.C.T. para resarcir los daños derivados del despido arbitrario excluye la posibilidad de que se admita un reclamo por daño moral derivado del mismo acto jurídico” (L.T. XXVIII-764).

* Este principio mayoritario receptado tanto en doctrina como en jurisprudencia, permite la indemnización por daño moral en ciertos casos. Para que sea procedente la indemnización por daño moral se requiere que el mismo esté vinculado a la existencia de un acto ilícito adicional al despido; esta exige la prueba de que haya incurrido en una lesión cierta, demostrando que ha habido un abuso del derecho.

* Precisamente, en la especie, quien alega el daño moral no ha podido cumplir con esa exigencia al no acreditar fehacientemente el ardid, la malicia o la intención de dañar de parte de la patronal al desconocer o resistirse al pago de los conceptos que su dependiente le reclamaba.

* En la configuración de los hechos antecedentes del despido sólo se advierte una desinteligencia entre actor y demandado, que a la postre provoca la ruptura de la relación con causa imputable a la patronal, la que genera los daños de índole material y moral que son consecuencia normal de todo distracto arbitrario.

* Siendo así, corresponde el rechazo de este concepto indemnizatorio pretendido, […].

* […] el dispositivo del art. 1º de la Ley Nac. Nº 23.154, que posibilita la prestación del contrato en forma individual o a través de su núcleo familiar, resultando en este caso que el actor trabajaba para con el demandado como peón rural y bajo las órdenes del contratista que era su padre.

* Asignar otra interpretación a la situación descripta en el presente caso, tal como lo pretende el apelante, es forzar la realidad de lo acontecido entre las partes, buscando una solución alejada de los antecedentes de la causa. […].

Voto del Dr. Roberto Bustamante.

Los Dres. Benítez y Bruni, adhirieron al mismo.

Cámara de Apelaciones del Trabajo de San Juan, Sala Segunda, 23/08/00, Autos Nº 4401 “Álvarez, Silvio Carlos c/ Plana Fernández, Héctor Luis p/ Apelación de Sentencia”. [Colaboró en la realización de este sumario: J.L.L.C.].

Sumario

LEGISLACIÓN PROVINCIAL

Ley Prov. Nº 7.277

S.: 25/07/02

P.: 07/08/02

B.O.: 23/08/02

Facultad de Revisión y Resolución Contractual. Facúltase al Poder Ejecutivo a revisar convenios y contrataciones, reprogramar plazos y resolver contratos de suministro, obras públicas, servicios públicos, locaciones y consultorías celebrados con anterioridad a la vigencia de la presente ley, dentro de la excepcional situación de la emergencia financiera y administrativa declarada por la Ley Prov. Nº 6.987 y la Ley Nac. Nº 25.344 de Emergencia Económica Financiera.

Ley Prov. Nº 7.280

S.: 25/07/02

P.: 07/08/02

B.O.: 21/08/02

Prorrógase por el término de seis (06) meses, la Ley Prov. Nº 7.035, prorrogada oportunamente por Decreto Nº 804-MG y por Ley Prov. Nº 7.234.

D. Nº 1104

S.: 31/07/02

B.O.: 02/09/02

La adhesión al Programa de Empleo Público Acordado se instrumentará a través de la presentación de la solicitud del agente al sistema, dirigida a la Autoridad máxima de la Jurisdicción en que se desempeña, con intervención del Funcionario inmediato de dependencia. Dicha solicitud deberá llevar adjunta la certificación de aportes de los servicios prestados en la actividad pública y privada, emitida por autoridad competente. La Autoridad deberá expedirse en el termino de treinta (30) días aprobando o denegando la solicitud.

La solicitud aprobada será remitida a la Secretaría de Planeamiento y Control de Gestión que la receptará para efectuar el control de legalidad y posterior elevación al Poder Ejecutivo para el otorgamiento del beneficio.

Sumario