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La Voz del Foro (Edición Octubre 2002)
SEMINARIO - TALLER: «JUICIO EJECUTIVO»
- «A LOS OJOS DE LA GENTE ...» Escribe: Guillermo Juárez Al Dr. Domingo Juan Sesín, Presidente de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba
«REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN INTRODUCIDA POR LA LEY Nº 25.488». Escribe: Adriana Tettamanti de Ramella «CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA PROVINCIA DE SAN JUAN. ASPECTOS LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES» Escribe: Oscar Cuadros «EL DERECHO LABORAL Y LA FRANQUICIA COMERCIAL. LOS PROBLEMAS LOCALES Y SU Escribe: Osvaldo J. Marzorati «RESPONSABILIDAD CIVIL POR FALTA DE RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRA- Escribe: Esteban S. de la Torre.
XLV Taller de capacitación para abogados del Estado «Cuestiones de la abogacía del Estado» EL CONOCIMIENTO PREVIENE Y NOS HACE LIBRES El rol trascendente de la “Abogacía Preventiva”. Todos somos protagonistas del Derecho desde antes de nacer, durante nuestra vida e incluso después de nuestra muerte. Los hombres, en nuestra producción social, realizamos cotidianamente una enorme cantidad de actos, con sentido y efectos jurídicos, la gran mayoría de ellos sin siquiera darnos cuenta. Amanecemos en el ámbito de una familia, regulada por normas que nos imponen derechos y obligaciones ya sea como padres, hijos o esposos. Ya en la calle, ingresamos en el mundo de los códigos y las leyes. Nuestra actividad, en general, es acompañada y se cumple bajo el paraguas del Derecho. Desde tomar un remisse y celebrar un contrato de transporte, aunque no lo sepamos, pero del que seguramente tomaremos conocimiento en caso de vernos afectados por un accidente; pasando por las compras de poca significación; almorzar en un restaurante, abrir el gas, prender la luz, o llamar por teléfono. Qué decir de ejercer el comercio, ir a trabajar, estudiar, divertirnos, concurrir a un evento deportivo, científico o cultural, circular por las veredas o calles de nuestra ciudad, ansiar salud, seguridad, asistencia y cuanto más podamos pensar (sólo “ansiar”, por ahora). Frente a un acto, en general, la existencia de normas es propia e inherente a la convivencia social. Así lo atestiguan la Ley de Defensa del Consumidor y del Usuario, la de Lealtad Comercial, etc., entre tantas otras. Como ya lo expresáramos, nuestra sombra, asistente y tutor es el Derecho. Las miles de normas vigentes en nuestro territorio nacional y provincial, al momento de actuar, se activarán, para nuestra protección o sanción. Existen, están, aunque sean por completo ignoradas por el hombre en la comunidad. Ya sabemos de aquél viejo principio, normativamente impuesto, que dice: “Ignorancia iuris, non excusat”, es decir, la ignorancia del Derecho, no excusa. Así lo consagra el Código Civil Argentino, en su artículo 20 que dice textualmente: “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa, si la excepción no está expresamente autorizada por la ley”. Por otro lado, el artículo 923 del mismo código señala: “La ignorancia de las leyes, o el error de derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos, ni excusará la responsabilidad por los actos ilícitos”. Ante ello nadie podrá alegar que obró de manera contraria a la ley por el solo hecho de que desconozca su existencia, salvo las contadísimas excepciones previstas en la misma ley. Participar de la comunidad de los hombres, careciendo de una educación legal básica, ignorando que el Derecho es el mejor instrumento con que se cuenta para una coexistenciaordenada y pacífica, es no sólo arriesgar nuestra individualidad, sino por sobre todas las cosas, contribuir al deterioro de nuestro esquema de convivencia social. Ese desconocimiento, que por cierto a todos nos afecta, produce significativos estragos y muestra sus peores efectos cuanto mayor es la vulnerabilidad social, económica, cultural o laboral. La ciudadanía “no desayuna” leyendo el Boletín Oficial. Es casi una fantasía creer que esta práctica puede ser de rápida concreción. De allí que la única manera de conocer los derechos y las obligaciones que tenemos es apelar al profesional del Derecho, capacitado y habilitado para esa función. De lo contrario, podemos asegurar que sólo unos pocos dormirán tranquilos, conociendo la ley. Cuando una persona desconoce sus derechos, deberes y obligaciones; seguramente arriesga la satisfacción de sus aspiraciones, necesidades y placeres y, por ende, se expone a optar perjudicial o equivocadamente. Por el contrario, su conocimiento, será una valla infranqueable con que contará la persona para repeler los abusos y la discriminación. En la Argentina de hoy es imperioso que los ciudadanos cumplamos una función de control de nuestra vida en sociedad, de los servicios y productos que consumimos, y de los actos y atropellos cometidos por los funcionario públicos y particulares, que nos afectan a todos, por igual. Las normas protectoras son numerosísimas, pero nuestra ignorancia obsta a su efectiva aplicación. Decía Aristóteles: “Si no conocemos, no podemos juzgar bien, objetiva y responsablemente”. Solo preparándonos y capacitándonos, podremos ejercer nuestras prerrogativas jurídicas, y por ende, aquél control, con libertad. El conocimiento es una nueva forma del poder. Hoy, quien conoce, el que está informado, es llamado a protagonizar los tiempos por venir. Urge, entonces, que los ciudadanos, más allá de nuestro carácter de usuarios, consumidores, trabajadores, dirigentes, etc., afectados o no, tengamos una participación protagónica en el medio en el que nos toque actuar. Y es tan peligroso el desconocimiento “real” que existe sobre los contenidos más básicos del Derecho que, como hoy se advierte, tambalean y peligran las bases del sistema más armónico que hemos encontrado para vivir en sociedad: el Estado de Derecho. La duda, la inseguridad, las conductas indeseables, las declinaciones de las pautas éticas y de los principios morales, crecen de manera exponencial, y algo hay que hacer para erradicar ese mal. La opción es muy clara, o seguimos viendo al Derecho como algo abstracto, propiedad de unos pocos estudiosos de la materia, o lo abrimos a la sociedad toda, para que sea la herramienta de cambio, cuando haga falta ese cambio, cuando se necesite el orden y justicia o cuando la injusticia e inequidad propicien instalarse en nuestra sociedad. Las leyes, redactadas por unos pocos, en representación de todos, deben volver a todos, para que desde su conocimiento, cada uno tenga la libertad de vivirlas, asumiendo las responsabilidades que imponen y gozando de sus beneficios. En este contexto toma protagonismo nuestra profesión como “función social” al servicio del Derecho y la Justicia (art. 1º ley 3725), y el asesoramiento jurídico preventivo se constituye en una herramienta de cambio. Nadie dude que la consulta profesional tiene y debe cumplir un rol trascendental, no solo al momento de prevenir o solucionar conflictos sino como nexo entre el Derecho y el ciudadano. A nadie escapa la gran responsabilidad que recae sobre el abogado, tanto cuando asesora extrajudicialmente, como cuando lo hace en el ámbito judicial. Los errores de derecho, como se sabe, tienen menores consecuencias en un patrocinio judicial que en los casos de seguirse un dictamen extrajudicial equivocado, ya que el error de derecho, como fundamento de la litis, puede quedar subsanado por aplicación del principio iura curia novit (el Juez conoce del Derecho), en cuya virtud el juzgador puede elegir libremente la norma o normas que conceptualicen el caso sometido a su decisión, con prescindencia de la designación técnica que el actor hubiese dado a la situación de hecho litigiosa; mientras que una opinión o consejo dado al cliente, en notorio desacuerdo con la ley, la doctrina y la jurisprudencia, sería susceptible de generar la obligación de indemnizar por el daño resultante a quien se ajustó a lo aconsejado, desde que el profesional no cumplió su deber de diligencia y prudencia, de acuerdo con sus aptitudes y méritos profesionales. Con la firme convicción de que la ABOGACÍA PREVENTIVA contribuye a consolidar el designio constitucional de “afianzar la justicia”, y que la labor profesional desarrollada extrajudicialmente mediante la consulta profesional, no es únicamente fuente generadora de responsabilidad civil sino que, además, genera el derecho a percibir los honorarios por tal gestión, el Foro de Abogados de San Juan lanzará próximamente una campaña de difusión de la abogacía preventiva y conjuntamente continuará publicitando el sistema del BONO CONSULTA al que han sido invitados a adherir todos sus matriculados. ¨ EL DIRECTORIO.
Actividad Académica Intensa actividad académica se desarrolló en torno al Seminario - Taller sobre “Juicio ejecutivo”. Durante los días 09, 16 y 30 de Septiembre del corriente año, se realizó en el Salón de Actos de Casa España, el Seminario-Taller sobre “Juicio Ejecutivo”. La organización del evento académico estuvo a cargo del Instituto de Derecho Civil del Foro de Abogados de San Juan, conjuntamente con el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de San Juan, Universidad Católica de Cuyo y Universidad Nacional de San Juan. En el acto de apertura integraron la Mesa Académica el Dr. Alberto Bloise (Presidente del Foro de Abogados de San Juan), la Dra. María Ángel Hernández (Directora del Instituto de Derecho Civil), la Dra. Edith Colombero de Ginsberg (Decana de la U.C.C.), los expositores: Dr. Oscar Roberto Otiñano, Dr. Pascual Alferillo, Dr. Jaime Velert Frau, Dr. Abel Soria Palacios y el coordinador del Seminario, Dr. Ricardo Zamitto. La presentación estuvo a cargo del Dr. Favio Conturso, quien además procedió a dar lectura de los antecedentes curriculares de los expositores como así también a las notas de agradecimiento. Los Dres. Roberto Mariano Pagés, Oscar Roberto Otiñano, Jaime A. Velert Frau, Abel Soria Palacios, Pascual Alferillo y Roberto Castro Baños, fueron los disertantes invitados, quienes desarrollaron sus conferencias dentro de la temática del “Juicio Ejecutivo”. A la hora señalada y ante un auditorio colmado (490 inscriptos, entre profesionales y alumnos), se dio inicio al programa previsto. El Dr. Oscar Ricardo Otiñano (Juez de Cámara Civil y Comercial de San Juan) juntamente con el Dr. Roberto Mariano Pagés (Juez del Cuarto Juzgado Civil), expusieron sobre los siguientes temas: “Juicio Ejecutivo– Iniciación de la demanda– Preparación de la vía ejecutiva– Mandamiento de Intimación de pago, embargo y citación a juicio – Oposición de excepciones”. El Dr. Otiñano emprendió su exposición haciendo referencia a los antecedentes históricos del Juicio Ejecutivo, manifestando que “nos encontramos ante dos principios importantísimos: el de celeridad y el de seguridad”. Destacó que de las 400 causas mensuales que ingresan a Tribunales, 99 son Juicios Ejecutivos. Explicó detalladamente las disposiciones contenidas en el Título II, Capítulo I, arts. 505, 506, 507, 508, s.s. y c.c. del C.P.C. . Luego hizo referencia a la Ley Nac. Nº 25.561 y Decreto Nº 214, planteando el interrogante: “¿en qué moneda se debe efectuar el reclamo?”. Es decir, ¿en pesos o en dólares?. Sabido es que la nueva ley no puede aplicarse retroactivamente, y luego de un gran debate sostuvo: “que las deudas en moneda extranjera anteriores a la nueva ley deberán reclamarse en la misma moneda, pero ¿qué sucede con las deudas posteriores?, –llegando a la conclusión conjuntamente con el Dr. Roberto Pagés– que se puede intimar al deudor exigiendo el pago en moneda extranjera sin perjuicio de los planteos que pudiera hacer la parte intimada”. El Dr. Roberto Pagés analizó detalladamente las excepciones previstas en el C.P.C. en su art. 529, haciendo referencia a importantes fallos tales como “D.G.R. c/ Pereyra, José”, Autos Nº 1084/94, “Municipalidad de 9 de Julio c/ Empresa 20 de Junio – Planteo de Inconsti-tucionalidad”, entre otros. Seguidamente se abrió el debate entre los disertantes y presentes. En el Tercer Módulo, que tuvo lugar el 16 de Septiembre de 2002, disertaron el Dr. Jaime A. Velert Frau (Director del Postgrado en Derecho Procesal Civil - U.C.C.) y el Dr. Abel Soria Palacios (Adscripto a la Secretaría del Cuarto Juzgado Civil) sobre los siguientes temas: “Nulidades Procesales. Concepto, naturaleza, presupuestos. Formas de deducción. Nulidad de la ejecución. Excepción de Nulidad”. El Dr. Velert Frau manifestó que: “la finalidad del acto procesal consiste en preservar la garantía del derecho y defensa en juicio contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional. Considerando que el acto procesal por más que esté viciado, si no se ha violado la garantía del derecho y defensa en juicio, es decir si se respeta su finalidad el acto no es nulo, de lo contrario sí”. Emprendió una sólida referencia histórica sobre el concepto de nulidad, su naturaleza, la diferencia entre nulidad e inexistencia, como también los modos de alegar tal nulidad, citando a autores de la talla de Alsina, Fassi, Podetti, Palacios, Morello, entre otros. “La Nulidad no actúa de pleno derecho, debe plantearse a través de dos vías: de oficio o a pedido de parte –manifiesó el Dr. Jaime Velert Frau–, a pedido de parte puede hacerse a través del Incidente de Nulidad, Recurso de Nulidad, Excepción de Nulidad, Recurso de Revisión o Acción Autónoma de Nulidad y Recurso Extraordinario. La Excepción de Nulidad, puede plantearse por vía de excepción o incidental (art. 530 del C.P.C.). Citó el caso Jurisprudencial de “Banco San Juan c/ Ceratti”, en el cual se resolvió declarar la Nulidad de la Ejecución y ordenar el archivo de las actuaciones. “Pero esto no debe ser así –manifiestó el Dr. Velert Frau–, concordando con Podetti, quien expresa que lo que corresponde es declarar el acto procesal viciado y retrotraer el procedimiento”. Seguidamente el Dr. Abel Soria Palacios expuso sobre un tema especifico: “La Nulidad de la Subasta”. El expositor sostuvo, que el acto de subasta reviste un carácter mixto y sustancial, por lo que estaría encuadrada dentro de la compraventa forzosa y el plazo para la interposición de esa Nulidad está contemplado en el art. 572 del C.P.C.. Acto seguido tuvo lugar el debate correspondiente. En el Cuarto Módulo disertaron el Dr. Pascual Eduardo Alferillo (Juez de Cámara Civil y Comercial de San Juan) y el Dr. Roberto Castro Baños (Titular de la Cátedra de Derecho de la U.N.S.J.), sobre los siguientes temas “Los recursos en el Juicio Ejecutivo - Recurso de reposición - Recurso de Apelación - La procedencia del recurso Extraordinario”. El Dr. Alferillo, manifestó que “El principio rector de que el Juicio Ejecutivo es un proceso de conocimiento limitado, debe ser de aplicación uniforme para todos los planteos que se formulen en el trámite de la causa para hacer operativo el principio de congruencia y de razonabilidad, no vulnerando de ese modo el derecho de defensa consagrado en la Constitución Nacional y Provincial”. Luego realizó una clasificación detallada de los Recursos en Ordinarios y Extraordinarios. Dentro de los primeros abordó los recursos de Reposición y Apelación, más tarde trató el de Queja –por recurso denegado–; el de Rescisión y el Extraordinario: de Inconstitucionalidad y Casación. El disertante expresó que: “la Cámara es el Tribunal definitivo que de oficio debe examinar el cumplimiento de los aspectos formales de admisión del recurso. Podrá el Tribunal ad quem revocar las decisiones del a quo que hubieren admitido erróneamente la procedencia del recurso”. Asimismo y como objeto de análisis citó el caso “Sindicato de Trabajadores de Manipuleo Empaque y Exportación de Frutas y Hortalizas de Cuyo y Otros c/ A.D.O.S. - Cobro de Australes – Ordinario -Queja”, 26 de Junio del 2002 (Cám. Apel. Civil, Comercial y Minería de San Juan, Sala I, Autos Nº 16924). Seguidamente se explayó sobre los requisitos de procedencia formal y los casos de improcedencia de los recursos, otorgando a los asistentes un discurso rico en materia de casos prácticos. A su turno, el Dr. Roberto Castro Baños, manifestó que: “los recursos que se conceden antes de dictar sentencia son con efecto diferido y deben ser fundados en forma conjunta con la interposición del recurso de apelación contra la sentencia ejecutiva”. Acto seguido y luego de la disertación, se dio por finalizado el Seminario entregando los Certificados a los expositores, como también a la totalidad de los inscriptos. ¨ Información y reseña de lo acontecido en dichas jornadas, gentileza de la Dra. Claudia A. González Jofré –Miembro Activo del Instituto de Derecho Civil–.
Opinión “Cuando la justicia es lenta, deviene en injusta, o cuando a una corte o juzgado la política entra por la puerta, la justicia sale por la ventana”. Con estos conceptos o similares, los argentinos sintetizamos el espacio de credibilidad que, lamentablemente, la justicia perdió. La Argentina contemporánea y en la misma medida San Juan, muestran el más profundo deterioro de la confianza del pueblo en sus instituciones de los que se tenga memoria. Concurren a ese complejo proceso una serie de hechos, acciones, omisiones y ausencias que han llevado al país al borde de la disolución política y del quiebre social. Nadie ha cumplido bien con su rol y tal vez por ignorancia de la trascendente responsabilidad que les toca o lo que sería más grave por facilismo, la columna vertebral de la organización del país –que es el Poder Judicial– parece haber desertado de su obligación principal: “Administrar justicia”. Debo decir que no espero acuerdos para esta afirmación, dado que la misma nace desde mi contacto cotidiano con la gente y no desde el microclima del Poder Judicial. Es por eso que cuando las angustias comunes o individuales no encuentran consuelo o resarcimiento “ni en la justicia”, es donde las palabras se rinden ante los hechos. San Juan ha dado claras y concretas muestras de que nadie ha cumplido bien su rol en este crítico aspecto de la organización. Con el peso de la triste historia de una Corte “destituida” por razones políticas y no jurídicas, jueces acusados y destituidos por corrupción, juzgados con una lentitud propia del Archivo de Indias, no faltará quien intente vanas justificaciones, refiriendo a los mecanismos internos de control y sanción, pero quien no cree en la majestad de la justicia es la gente, justamente el objeto del servicio de administración de justicia. A los ojos de la gente, la justicia hoy no es garantía de imparcialidad. En los meandros de la política está la obsesión por tener fiscales, jueces y si es posible cortes propias o “adictas”. Con elaborado cinismo, los beneficiarios de ese perverso mecanismo, por incapacidad en algunos casos o por complicidad en otros, han contribuido a la profundización de los problemas del país y de la provincia, problemas que requerían y aún necesitan de un Poder Judicial fuerte, creíble e independiente. Con jueces y magistrados producto de sombríos acuerdos políticos, esa fortaleza y credibilidad no llegará y la opinión de la gente, con seguridad no cambiará. Pagarán justos por pecadores, porque las generalizaciones no son buenas, pero el ciudadano no se detiene, no tiene porque hacerlo, en considerar casos aislados de buenos funcionarios del Poder Judicial. La gente dice lo que ve o lo que es más ilustrativo de la situación, las personas dicen lo que perciben. La sensación es que la justicia no es un seguro refugio para los derechos de los los ciudadanos, en realidad, se ha convertido en parte del problema.¨ (*) Escribe: Guillermo Juárez, Periodista y analista político. Conductor de MILENIUM de Noticias, por Radio MILENIUM (102.7 Mhz).
Entrevista Entrevista al Dr. Domingo Juan Sesín. « ... creo que la revisión contencioso administrativa debe seguir siendo sobre el acto, pero en casos extremos debe analizarse en forma más amplia cuál es el objeto de la pretensión». 7 de mayo del año en curso, el Foro de Abogados de San Juan tuvo el honor de recibir la visita del Presidente de la Sala en lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, Dr. Domingo Juan Sesín. El magistrado asistió con el objeto de ofrecer una conferencia dentro del marco de actividades académicas organizadas por el Instituto de Derecho Administrativo. La misma se llevó a cabo en el Salón “Dr. Pablo Ramella” y se desarrolló bajo el título: “ACCESO A LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA”. Al finalizar su exposición, el Dr. Sesín tuvo la deferencia de brindarnos una breve entrevista. En su disertación, hizo referencia al “agotamiento de la vía administrativa” y a la “propuesta de un solo recurso”. ¿Qué consideración le merece esta relación?: Yo estoy convencido que si el recurso administrativo puede servir para que la Administración Pública haga un nuevo análisis –interpretando que el administrado es un verdadero colaborador de la Administración– esas nuevas normativas nacionales son saludables. Ahora si se lo va a interpretar como una verdadera carrera de obstáculos más para el administrado, consideraría que es negativo. ¿Es necesaria la distinción entre acto y pretensión?: Como decía Ortega “la exquisita mixtura a veces nos da solución”, y en este caso creo que hay que vincular ambos aspectos. El acto va a ser siempre la clave o el elemento esencial de la revisión, pero obviamente no lo tenemos que concebir con un criterio sacramental o riguroso. Esto ya se venía haciendo en España, lo que obligó, a adoptar un criterio más amplio. En la Provincia de Córdoba, por vía jurisprudencial hemos abierto también esta cuestión, haciendo hincapié en la pretensión. En suma, yo creo que la revisión contencioso administrativa debe seguir siendo sobre el acto, pero en casos extremos debe analizarse en forma más amplia cuál es el objeto de la pretensión. De allí vamos a aminorar el rigorismo que muchas veces existía respecto de la revisión solo del acto. ¿Por qué?, porque la tendencia moderna se va dirigiendo en aquella dirección, esto es, que el objeto del proceso es la pretensión. A eso debemos encaminarnos, siempre que sea en forma paulatina. En relación a la posibilidad de revisión, debemos contemplar que algunas normas solo hacen referencia al acto?. ¿Qué sucede con los hechos, con los contratos o incluso con los reglamentos?. ¿Están implícitamente contenidos por la norma?. ¿Son revisables?: Yo creo que tanto por vía de interpretación, cuanto por vía jurisprudencial, se logran acomodar estas circunstancias. Hay determinadas situaciones de hecho, actuaciones materiales de la Administración que, a través de la petición o del reclamo motivan la emisión del acto expreso o presunto contra el cual se agotó la vía y luego sí, queda expedito el contencioso administrativo. Lo podemos ver a través de un caso concreto: Si yo tengo una legislación que lo único que me dice que hay que revisar es el acto y me encuentro con una situación de hecho, por ejemplo, no se pagan los “mayores costos”, ¿qué hago como administrado?: interpongo una petición, un reclamo –como quiera que se le llame– pido que se me abonen los “mayores costos” y contra el acto que me deniega el pago de los “mayores costos”, el “reencasillamiento”, etc., genero el acto expreso o presunto contra el cual agoto la vía administrativa y me introduzco en el contencioso administrativo; es decir: hay determinadas situaciones de hecho, actuaciones materiales de la Administración que, a partir de la petición o del reclamo motivan la emisión del acto expreso o presunto contra el cual se agota la vía ante la Administración. Hay, por cierto, otras situaciones mate-riales que no generan un contencioso administrativo, sino un juicio civil, por ejemplo, un daños y perjuicios. La clave está en determinar cual es el objeto de la discusión. Si son normas o principios de Derecho Administrativo habrá que ir al contencioso administrativo, y si no, al fuero civil. Con relación al mundo de los contratos pasa lo mismo. Durante años se ha discutido sobre si para efectuar el reclamo ante la Administración es dable la acumulación –una vez finalizada la relación contractual– de toda una serie de cuestiones derivadas de dicha relación, o si por el contrario, lo que se debe ir haciendo es cuestionando cada acto unilateral; como sucedió en las provincias, las que normalmente han sido más exigentes –a diferencia de lo acontecido en el puerto de Buenos Aires–. Con relación al reglamento, también éste puede ser cuestionado a través del acto individual por el cual se aplica ese reglamento o cuando sale publicado el mismo, que de por sí puede ser susceptible de agravios a alguna de las situaciones jurídicas subjetivas. Pero siempre debemos tener en cuenta que el acto que se va a llevar al fuero contencioso administrativo es el acto básico, no el último contra el cual se agota la vía administrativa. Es el acto primigenio que ha producido el agravio. Esa va a ser la materia sobre la cual ha de ponerse énfasis, aunque también después se ataquen los actos por los cuales se agotó la vía. En los Colegios de Abogados ¿cuándo opera la función administrativa?: La función administrativa la pueden desarrollar los entes descentralizados, las personas públicas no estatales, los Colegios o Foros de Abogados, cuando ejercen la potestad sancionadora o manejan la matrícula. Como tales, ejercen la función administrativa, la potestad pública y por lo tanto la jurisdicción competente debe ser la contencioso administrativa, aún cuando pueden haber normas que remitan a la jurisdicción laboral, o civil, etc. . Yo creo que hay aplicación primigenia de ciertos principios en donde, si hay administración y Derecho Administrativo, tiene que haber un proceso contencioso administrativo. Recientemente el Tribunal Superior de Justicia de la Provincia de Córdoba, dictó un fallo por el que se habría ordenado, con respecto a los depósitos pertenecientes a menores, la no aplicación de medidas relacionadas con su conversión o pesificación y consecuentemente la no reprogramación, en caso de tratarse de plazos fijos. ¿Qué detalles nos puede brindar?: El Tribunal Superior de Córdoba, en ejercicio de una competencia que le brinda la propia ley orgánica del Poder Judicial que es la de preocuparse y de controlar los bienes de los menores, cuyos depósitos se han hecho en el Poder Judicial de Córdoba –repito en ejercicio de esa normativa es que emitió un pronunciamiento ordenando al Banco –en este caso de la Provincia de Córdoba– que mantuviera inalterado el valor monetario de los depósitos que estuvieren a cuenta de los menores. Es decir que no ordenó ningún retiro, sino simplemente que al momento de ser requeridos por el Tribunal sean devueltos en la moneda original o el equivalen-te a esa moneda, porque hay principios constitucionales y tratados internacionales que priorizan la situación de los menores y el Poder Judicial es un mero depositario de los mismos. ¨ Entrevista José Luis López Cerviño
Doctrina “REFLEXIONES SOBRE LA REFORMA AL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN,
Por Adriana Tettamanti de Ramella Abogada (*)
I. Introducción: Luego de un extenso tratamiento, fue sancionada el 24 de octubre de 2001, y promulgada de hecho el 19 de noviembre del mismo año, la Ley Nac. Nº 25.488 (B.O. 22/11/2001), que entró en vigencia el 22 de mayo de 2002, la cual introduce reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (C.P.C.C.N.), tendientes a agilizar el proceso, facilitar y simplificar trámites formales. El Derecho Procesal está condicionado por la concordancia armónica de dos órdenes de valores: la celeridad y economía procesales, y la defensa de la garantía en juicio, y a superar este dilema parece apuntar esta reforma. II. Antecedentes. Reformas previas: El texto originario del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación fue sancionado por la Ley Nac. Nº 17.454 (ADLA XLI-C-, pág. 2975). Luego, la Ley Nac. Nº 22.434, sancionada el 16/03/1981 (ADLA XLI-B-1981, pág. 2765) introdujo numerosas modificaciones al Código, dando lugar el texto ordenado por Decreto Nº 1042/81, del 18/08/81 (publicado en B.O. 27/08/1981, Segunda Sección; ADLA XLI - C, 1981, pág. 2975). De las reformas introducidas, destaca –entre otras tantas–, la concepción moralizadora del proceso; la correlación de las tareas que cumplen el Juez, Secretario y oficial primero o auxiliar autorizante; la imposibilidad de prorrogar la competencia atribuida a los tribunales nacionales (con excepción de la competencia territorial en asuntos exclusivamente patrimoniales), sin perjuicio de lo dispuesto por los tratados internacionales, lo que es correcto a la luz del art. 31 de la Constitución Nacional, y con mayor razón a partir de la reforma de 1994, de acuerdo al nuevo texto del art. 75 inc. 22; la prohibición de recusar sin causa en los procesos sumarísimos, tercerías, y procesos sumarios –art. 486– (hoy suprimidos), lo que fue objeto de crítica por la doctrina, ya que se consideraba incongruente permitirla en el juicio ejecutivo y no en el sumario; la imperiosidad de notificar personalmente o por cédula la resolución que ordena la clausura del período probatorio y dispone los autos para alegar (art. 482 C.P.C.C.N.); la modificación en el régimen de designación de peritos y la posibilidad otorgada a las partes para designar consultar técnico; la obligación del Juez de presidir la audiencia de absolución de posiciones, bajo sanción de nulidad (art. 125 bis, hoy derogado por la Ley Nac. Nº 25.488); el establecimiento en forma expresa de los requisitos de admisibilidad formal (“recaudos necesarios”) de la queja por recurso denegado (art. 283); y los arts. 288/303 sobre recurso de inaplicabilidad de la ley. Posteriormente, la Ley Nac. Nº 23.774 (B.O. 16/04/90 - ADLA L-B 1990, pág. 1256) sustituyó el art. 21 del Decreto Ley Nº 1285/58, elevando a nueve los jueces de la Corte Suprema, como –asimismo– los arts. 280 y 285 del C.P.C.C.N., con relación al procedimiento ante la Corte con motivo de la interposición del recurso extraordinario, y de la queja por denegación de recursos ante la C.S.J.N. Más tarde se sancionó la Ley Nac. Nº 24.454 (B.O. 07/03/95 - ADLA LV-B 1995, pág. 1533), que incorporó el art. 680 bis que prevé el desalojo inmediato del intruso, y sustituyó el art. 181 del Código Penal. Ese mismo año, la Ley Nac. Nº 24.573 (B.O. 27/10/95) de Mediación y Conciliación, introdujo variaciones en los arts. 359, 360, 361, 362, 365 y 367 e incorporó los arts. 360 bis y 360 ter, referidos a la audiencia preliminar o de conciliación, no obstante lo dispuesto por el art. 125 bis, por el cual el juez, en la audiencia de absolución de posiciones, puede invitar a las partes a reajustar sus pretensiones, y requerirles que desistan de prueba innecesaria, sin perjuicio de la atribución conferida por el art. 364, en relación a la pertinencia y admisibilidad de la prueba. También la Corte Suprema ha reglamentado algunas aspectos procesales mediante Acordadas (actualización de montos; tipos de domicilio a consignar en las cédulas; aranceles; plazos para dictar sentencia; conservación de copias; anotación de peticiones; etc.). III. La reforma de la Ley Nac. Nº 25.488. Aspectos particulares: Sobre la base de los setecientos ochenta y cuatro artículos que contenía el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la Ley Nac. Nº 25.488 ha derogado dieciocho artículos; sustituido sesenta y cinco; he incorporado cuatro nuevos (38 bis, 38 ter, 680 bis y 684 bis). Para facilitar la ubicación de los temas, sigo en este trabajo el orden numérico correlativo del C.P.C.C.N., con la advertencia de que no se plasma la totalidad de los artículos reformados sino sólo aquellos que se consideran más relevantes, atento la limitación de extensión para esta publicación. a) Competencia: Se agrega, al art. 5, el inc. 8 que prevé la competencia del juez del último domicilio conyugal efectivo o del domicilio del cónyuge demandado en las acciones de separación personal, divorcio vincular y las que versaren sobre los efectos del matrimonio; ello en concordancia con el art. 227 del Código Civil (t.o. Ley Nac. Nº 23.515). Con relación a las cuestiones de competencia, se tramitan por vía incidental, a la cual se priva de efecto suspensivo a menos que el conflicto se suscite en razón del territorio. El principio de celeridad procesal se trasunta en todo el cuerpo de la reforma. b) Recusación sin expresión de causa: Se extiende la improcedencia de este instituto a juicios de desalojo y a los procesos de ejecución (art. 14 in fine). c) Secretarios y Prosecretarios. Funciones. En este capítulo se incorporan los arts. 38 bis y 38 ter. El primero agrega, a las funciones que cumple el Secretario, la de firmar en la etapa de prueba, todas las providencias simples que no impliquen pronunciarse sobre la admisibilidad o caducidad de la prueba, lo que tiene incidencia en la impugnación que contra aquellas pueda deducirse (art. 38 in fine); y también faculta a dirigir en forma personal las audiencias testimoniales, por delegación del Juez. El art. 38 ter actualiza la denominación del Oficial Primero por la de Prosecretario Administrativo, aunque incurrió en el descuido de mantener aquella expresión en el epígrafe del Capítulo. d) Sanciones procesales: El art. 45 “Temeridad o malicia”, en su nueva redacción, faculta a los jueces a imponer a la parte, a su letrado, o a ambos conjuntamente, una multa valuada entre el diez y el cincuenta por ciento del monto de la sentencia. En las causas que no fueren susceptibles de apreciación pecuniaria, el importe no podrá superar la suma de $ 50.000. La disposición eleva el porcentaje que regía anteriormente (entre el 5 y el 35 por ciento). Además, establece pautas para ponderar el abuso procesal de la parte que habilite la aplicación de la sanción: “Sin perjuicio de considerar otras circunstancias, que estime corresponder, el juez deberá ponderar la deducción de pretensiones, defensas, excepciones a interposición de recursos que resulten inadmisibles, o cuya falta de fundamento no se pueda ignorar de acuerdo con una mínima pauta de razonabilidad o encuentre sustento en hechos ficticios o irreales o que manifiestamente conduzcan a dilatar el proceso”. Si bien ya existen normas que establecen casos particulares de procedencia de la multa, para la parte o su letrado, en caso de inconducta o deslealtad procesal, y también de incumplimiento de deberes y cargas procesales (recusación maliciosa –art. 29–; falta de devolución del expediente –art. 128–; pérdida del expediente –art. 130–; falsa ignorancia o falta de diligencia del domicilio del demandado –art. 145–; perturbación de audiencias testimoniales –art. 446–; falsa negativa de la propia firma por el demandado, en el prepara vía ejecutiva –art. 528–; obstrucción del procedimiento –arts. 551 y 594–; inasistencia del demandado a la audiencia preliminar en el proceso por alimentos –art. 640–), el establecimiento de estos patrones es saludable en aras de fortalecer el imperio de los jueces en el control de la actividad de los litigantes. Recibimos con beneplácito esta incorporación, que ya había sido reclamada por la doctrina, y motivo de honda preocupación entre las procesalistas de todos los tiempos.1 Pero con el convencimiento de que ninguna reforma será útil si no es acompañada de un cambio de actitud por parte de los operadores jurídicos.2 e) Notificaciones: Dedico mayor extensión a este tema por cuanto las notificaciones tienen, en el derecho procesal, una marcada importancia, al estar estrechamente vinculadas a la seguridad jurídica y al principio del debido proceso, la cual se conecta con lo establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional.3 Uno de los puntos positivos de esta reforma, a mi juicio, es la modificación en la modalidad de computar los plazos en los casos de notificación automática o por ministerio de la ley, también denominada “ficta”. El art. 133 mantiene el principio general de las notificaciones los días martes y viernes, pero establece que “Si uno de ellos fuere feriado, la notificación tendrá lugar el siguiente día de nota”, y no ya “el día hábil siguiente”, como se establecía anteriormente. Relativo a este tema es de destacar también que se ha eliminado la distinción entre días inhábiles, feriados, y ferias judiciales.4 También es auspiciosa la modificación en relación a no considerar cumplida la notificación cuando el “expediente no se encuentra en el tribunal” (art. 133, inc. 1), lo que implica la dispensa de dejar nota en el Libro de asistencia en tal supuesto, lo que es lógico, puesto que, si el expediente no se encuentra para nadie y la circunstancia está debidamente acreditada con el Libro de Préstamos, o de elevación al Tribunal de Alzada, o de registraciones internas de salida de los autos, se cumple acabadamente con el fin perseguido con el Libro de asistencia, que es ser prueba de que el expediente no estaba a disposición de los interesados, por lo que resulta abundante dejar nota en éste. Además, supera los criterios jurisprudenciales discordantes en la materia, sobre si, en tal supuesto, la nota aprovecha sólo al que dejó la constancia o a ambas partes intervinientes en el proceso.5 Se establece la posibilidad de autorizar a personas no letradas para la compulsa de expedientes y retiro de copias. Estimo que esta disposición puede traer algunos inconvenientes en atención al efecto que produce el retiro de copias (art. 134 in fine); como asimismo, en cuanto a la obligación de notificarse personalmente de las resoluciones previstas en el art. 135. En cuanto a los medios de notificación, en el art. 136, para los casos que se establece la notificación por cédula, se incorpora el acta notarial, la carta documento con aviso de entrega, y el telegrama con copia certificada y aviso de entrega. El costo de estos instrumentos tendrá, con seguridad, una influencia determinante en su elección. Aclara la norma comentada que “la notificación de los traslados de demanda, reconvención, citación de personas extrañas al juicio, la sentencia definitiva y todas aquellas que deban efectuarse con entrega de copias se harán únicamente por cédula o acta notarial, sin perjuicio de la facultad reglamentaria concedida a la Corte Suprema de Justicia”. Otro dato de interés es que la elección del medio de notificación se realizará por los letrados, sin necesidad de manifestación alguna en las actuaciones; y que, ante el fracaso de una diligencia de notificación no será necesaria la reiteración de la solicitud del libramiento de una nueva, la que incluso podrá ser intentada por otra vía. f) Prueba. Ofrecimiento. Audiencias: El art. 333 mantiene el deber de acompañar la prueba documental, y agrega la obligatoriedad de ofrecer “todas” las demás pruebas en los escritos de demanda, reconvención y contestación de ambas. Se aproximan, de este modo, las reglas del derogado juicio sumario a la estructura del proceso ordinario. Esta modificación subsana la omisión de la Ley Nac. Nº 24.573 de Mediación y Conciliación, que al reformar los arts. 359 y 360 del C.P.C.C.N., no estableció la oportunidad procesal para el ofrecimiento de prueba en el juicio ordinario, lo que suscitó diversas interpretaciones, inclinándose la doctrina jurisprudencial mayoritaria por fijarlo dentro de los diez primeros días de celebrada la audiencia de conciliación. Con esta reforma se superan los inconvenientes que ocasionaba el sistema anterior. Aunque se ha mantenido la obligación de señalar las audiencias con tres días de antelación (art. 125, inc. 2), hubiera convenido agregar que “se deben notificar con tres días de anticipación, por lo menos, a su celebración”. No obstante existir algunas normas particulares que establecen esta obligación (v.gr. art. 433, con relación a la testimonial; art. 409, con relación a la confesional, que ahora ha quedado comprendida en la audiencia de conciliación), han quedado excluidas otras (v.gr. art. 34, inc.1, segundo párrafo; art. 36, inc. 2, a); arts. 360; 691 y 692), por lo que estimo útil que se incorpore como regla general para todas las audiencias (art. 125, del C.P.C.C.N.). Se ha suprimido el deber de asistencia del Juez y la sanción establecida en el caso de ausencia (pena de nulidad), en las audiencias de prueba (arts. 34, inc. 1; 360 inc. 5). En el art. 125, inc. 6, se establece el principio de documentación de las audiencias, por medio de fonograbación, o por cualquier otro medio técnico, a consideración del Tribunal (inc. 7). El Juez puede delegar la celebración de las audiencias en y ante el Secretario, y las testimoniales también al Prosecretario letrado (art. 360, inc. 5). Estimo que en el caso que el Prosecretario del Tribunal fuese lego, el Juez no podría delegar esa función sin violar la disposición legal. Otra innovación, con relación a la prueba testimonial, es que las partes deberán indicar qué extremos intentan probar con la declaración de cada uno de los testigos ofrecidos, situación que seguramente traerá inconvenientes en la práctica –las partes deberán expresar cuánto saben sobre lo que el testigo pueda declarar–, que deberán ser superados con la evolución jurisprudencial. g) Audiencia de Conciliación. Absolución de posiciones: La Audiencia Preliminar (art. 360) debe ser presidida por el Juez, con carácter indelegable. Si el juez no se hallare presente no se realizará la audiencia, debiéndose dejar constancia en el Libro de asistencia. No establece el legislador el procedimiento a seguir en tal caso, aunque es de suponer que debería fijarse una nueva audiencia por la trascendencia que se ha conferido a este acto. Sin entrar al análisis del funcionamiento de la audiencia preliminar, desde su instrumentación, hacemos referencia al tema recurrente sobre la posibilidad real de los jueces de concurrir a las audiencias. Al menos, en los casos de juzgados con secretarías múltiples y con diversa competencia por la materia, parece improbable. Traigo a propósito un comentario de Enrique del Carril, de un fallo de la Cámara del Crimen, que sobreseyó a un juez civil que no estuvo presente en la audiencia, a pesar de la cual se dejó constancia en el acta de la supuesta presencia, para cumplir “formalmente” con la disposición del art. 125 bis del C.P.C.C.N. (a partir de la reforma introducida en 1979), que establecía la obligatoriedad de la asistencia de los jueces a la audiencia de absolución de posiciones, bajo pena de nulidad, “cuando ella sería imposible por el cúmulo de tareas que deben atender”. Opina el autor: “Es cierto que el legislador, al imponer a los jueces la obligación de concurrir a las audiencias de posiciones bajo pena de nulidad del acto, obró con una gran ingenuidad”. Pensó que sancionando una ley iba a cambiar costumbres forenses de muchos años. Obsesionado con hacer realidad el principio de inmediación, no advirtió que eso no depende de la legislación procesal sino de aplicación de principios de sana administración. Coincido con el querellante en lo deplorable que es advertir que el proceso se convierte en una ficción que aniquila la garantía de judicialidad y las que les son anejas. Evidentemente coincidimos en que lo que ahora ocurre es una anormalidad, que los jueces deberían concurrir a las audiencias y en que tal anormalidad se produce, en gran medida, por el exceso de trabajo y por el cúmulo de tareas a cargo de los magistrados.6 Con buen criterio, en la nueva redacción del art. 360 se ha invertido el orden de los actos que deben cumplirse, es decir, en primer lugar, el juez intenta conciliar a las partes (que estaba previsto en el último punto del artículo referido), y en caso de no prosperar el acuerdo o se logre solo en forma parcial, se deberán desplegar los restantes pasos procesales, entre los cuales se destaca la absolución de posiciones, si se hubiere ofrecido este medio probatorio y el juez considere indispensable su producción (art. 360, inc. 4). Atento que no se ha modificado la regla del art. 417, y que el art. 125, inc. 3 establece que las audiencias se celebrarán con cualquiera de las partes que concurran y, por el inc. 4, comenzarán a la hora señalada, estimo que la tolerancia de treinta minutos opera a favor del absolvente para no aplicar el apercibimiento de tenerlo por confeso en caso de ausencia. De todos modos, se vislumbra claramente la tendencia de privilegiar la apreciación crítica y valorativa del juez de todas las pruebas producidas en relación a los hechos que considere conducentes para la resolución del caso, y restar prevalencia excluyente a la confesión. En el supuesto que el juez declarara –en la audiencia de conciliación– que la causa debe ser resuelta de puro derecho, queda notificada la decisión en la misma audiencia, y concluida para definitiva, no siendo necesaria la notificación que prevé el art. 135, inc. 4. Se prevé también la celebración de la audiencia de conciliación o audiencia preliminar en los procesos sumarísimos (arts. 359 in fine y 498, inc. 5). Por último, entre las múltiples atribuciones que se asignan al Juez en el art. 360, se establece la de decidir la conveniencia y/o necesidad de formar cuadernos de prueba (art. 380), sustrayendo la fuerza obligatoria que tenía en el régimen anterior (para los procesos ordinarios), reforma que estimo de sana administración. h) Supresión del proceso sumario: La Ley Nac. Nº 25.488 suprime el Capítulo 1 del Título 3 (arts. 486/497), es decir, las normas que regulaban el proceso sumario, y el art. 320, que indicaba las causas que tramitaban en juicio sumario. En consecuencia, el ámbito del proceso de conocimiento ha quedado reducido al ordinario y al sumarísimo, que se regulan con un criterio eminentemente cuantitativo (por el monto del proceso) más que por uno cualitativo. En este sentido, el art. 321 establece los casos que se ventilan en juicio sumarísimo, indicando los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de Pesos cinco mil ($ 5.000). Si bien la regla general es que todos los procesos, salvo los sumarísimos, se sustanciarán como juicios ordinarios, quedando a consideración del Juez determinar en qué casos deberá tramitar por otro tipo de proceso, siendo esta resolución irrecurrible (art. 319, última parte), haciendo una interpretación integral del texto de la nueva ley, estimo que la intención de la Comisión creada por el Ministerio de Justicia para la reforma, ha sido la de sumarizar el proceso ordinario.7 i) Juicio de desalojo: Se establece la improcedencia de la recusación sin expresión de causa en los juicios de desalojo (art. 14). La reforma introduce los arts. 680 ter y 684 bis. El primero establece la obligación del Juez –con asistencia del Defensor Oficial– de efectuar el reconocimiento judicial del bien locado, cuyo desalojo se intenta, en los juicios promovidos por las causales que menciona: a) cambio de destino; b) deterioro del inmueble; c) obras nocivas o uso abusivo o deshonesto; d) intrusión; e) falta de pago; y f) vencimiento del contrato. Este reconocimiento es: 1) obligatorio e indelegable, y la norma es clara en tal sentido: “el Juez deberá...”; 2) inaudita parte: el juez, antes del traslado de la demanda, y dentro de los cinco días de notificada la primera providencia, debe realizar la medida. Se presentan ciertas dudas, como si el referido es un plazo de caducidad; si debe establecerse en la primera providencia la fecha y hora en que habrá de practicarse el reconocimiento para facilitar la asistencia de la parte actora; si el juez puede ordenar otras medidas y la concurrencia de auxiliares, preservando el principio de independencia y de bilateralidad. El art. 684 bis incorpora el desalojo inmediato, remitiendo al trámite del art. 680 bis (t.o. Ley Nac. Nº 24.454), que ahora procede ya no sólo en los casos de intrusión, sino también cuando la causal invocada fuera “falta de pago” o “vencimiento del contrato”. El juez deberá practicar el reconocimiento judicial previo, comentado supra, y ordenará la entrega del inmueble al accionante previa caución real. La norma, en la segunda parte, establece severas sanciones (ejecución inmediata de la caución; y multa de hasta $ 20.000 a favor del locatario) para el actor que actúa fraudulentamente para obtener el beneficio que contempla (satisfacción inmediata de la pretensión). A mayor libertad, mayor responsabilidad. Es la tendencia que domina la reforma, y plasma los principios establecidos por el art. 45, en su nueva redacción, actuando como un resorte para contrarrestar el abuso procesal de los litigantes. En cuanto al tipo de proceso, entiendo que el juez, en uso de las facultades conferidas por el art. 319, y ante la supresión del juicio sumario, que regía para el desalojo hasta la reforma (conf. art. 679 C.P.C.C.N.), debería optar por el trámite del proceso sumarísimo, que atiende mejor a la naturaleza de la pretensión y conjuga con las técnicas introducidas por la Ley Nac. Nº 25.488. El propósito de este artículo excede el tratamiento in extensu de esas cuestiones, por lo que sugerimos al lector consultar, entre otros, los comentarios de Abatti, Rocca y Allende.8 IV. Palabras finales: Creo que esta reforma introduce algunos cambios favorables, sin incurrir en la ingenuidad de creer que la sola modificación de los preceptos legales será la panacea del proceso judicial. Se podrán sancionar las más modernas técnicas procesales, pero su implementación no superará el estado ilusorio si no existe consenso y participación activa de los magistrados, funcionarios y empleados judiciales, así como de los abogados; ni un racional uso de los recursos humanos y materiales con que cuenta la justicia; si no se generan cambios enderezados a mejorar la relación entre el número de causas y la cantidad de jueces encargados de sustanciarlas y decidirlas (en juzgados de competencia múltiple, con varias secretarías, tal el caso de la organización de la justicia federal en nuestra provincia, el problema se acentúa); y si los litigantes no comprenden que son, además de asesores de sus clientes, auxiliares del Poder Judicial, sin cuya colaboración éste no podrá cumplir con su cometido esencial. El compromiso de todos es ineludible para llevar la reforma a buen puerto. Estoy convencida que los cambios deben encaminarse no tanto hacia la originalidad o renovación total, sino –y sobre todo en materia procesal– a encontrar soluciones prácticas a los problemas jurídicos, que empecen la labor de los profesionales, de los magistrados y funcionarios judiciales y, en definitiva, perjudican al justiciable, que siente desvanecer el valor justicia en los laberintos del proceso judicial, tantas veces entorpecido por aplicación de criterios rigurosamente formalistas, técnicas elusivas, y construcciones dogmáticas establecidas a priori. Esta reforma, a pesar de sus omisiones e imperfecciones, parece estar orientada en ese sentido. Es un anhelo que los operadores jurídicos no desviemos, en el orden de la realidad, el camino señalado, pues –como se ha sostenido– “la vida democrática exige contar con una justicia independiente, eficaz y eficiente”.9 Por otra parte, no puedo dejar de advertir que esta reforma profundiza las diferencias entre el proceso civil en el ámbito federal y el aplicable en nuestra Provincia. Desde su sanción en el año 1973, por la Ley Prov. Nº 3.738, este último ha sufrido pocas variaciones. No se trata de adoptar sin más los textos dados, pero sí es tiempo de reformular reglas para perfeccionar el proceso y aliviar la gestión del profesional que actúa en ambas jurisdicciones.¨
1 XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal; San Juan, junio 2001. 2 Vigo, Rodolfo L. (h), “Ética del Abogado. Conducta procesal indebida”; Ed. Abeledo Perrot, 1997. 3 CS, marzo 10-992 “Castillo, Francisca c/ Corporación Sudamericana de Construcciones S.A.”; L.L. 1992-D, 628, J.Agrup., caso 8078; CNCiv, Sala C, nov. 5-991, en L.L. 1992-D, 630, J.Agrup., caso 8094, entre otros. 4 Sirkin, H. Eduardo; “Primer día hábil de febrero día de nota. Días inhábiles o feriados sinónimos”, en DJ-1996-1-1281. 5 En el sentido que beneficia a todos los litigantes, se puede ver L.L. 1992-A-426; DJ, 1992-1-880-, J.A. 1991-IV- 605; E.D. 146-302; en sentido contrario, L.L. 1992-D-613. 6 Del Carril, Enrique V., “Reforma judicial: ¿Pueden los jueces concurrir a las audiencias?”, en L.L., 1985-E-121. 7 Ostrower, Ricardo A. y Soria, Santiago, “Reforma al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación”, Diario L.L., año LXV, Nº 238, del 12/12/2001, págs. 1/8. 8 Abatti, Enrique Luis; Rocca, Ival, y Allende, Osvaldo Héctor, “Reformas al juicio de desalojo (Ley Nac. Nº 25.488)”, E.D. 196-1031. 9 Chayer, Héctor Mario, “Condiciones para el éxito de la Reforma Judicial”, E.D. 195-969.
“CONTROL JUDICIAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN LA PROVINCIA DE SAN JUAN. ASPECTOS LEGISLATIVOS Y JURISPRUDENCIALES”.
Por Oscar Cuadros - Abogado (*)
I - Introducción: Sin lugar a dudas, la faz correspondiente al ámbito judicial del control de la administración pública, corona, a modo de síntesis final, las bondades y deficiencias que presenta el sistema integral de control de la actividad administrativa del Estado. A ella voy a referirme a continuación. No obstante, con carácter previo, creo en verdad, que la real trascendencia del debate al cual asistimos, radica en la labor reconstructora que el control judicial de la función administrativa puede desempeñar en situaciones de crisis tales como la actual. A tal respecto, en momentos en que nos embarga un profundo escepticismo respecto a las posibilidades reales de modificar la deficitaria situación de legitimación política por la que atraviesa nuestro sistema representativo, cuestión que impacta decisivamente en nuestra fe en el Derecho como medio de convivencia civilizada, se hace imprescindible trabajar a conciencia en la modificación de nuestro sistema íntimo de creencias, pues podremos tener a las ideas de justicia y equidad, pero, como bien señalara Ortega y Gasset, son las creencias las que nos poseen a nosotros, “tenemos ideas pero vivimos según nuestras creencias”1, cuestión ésta que hoy me anima a postular a la tarea “reconstructora” de la administración por medio de su control judicial como una tarea insoslayable en la renovación de nuestra fe en el Derecho. Siguiendo la metodología expositiva utilizada por el profesor Mairal en su conocida obra: “Control Judicial de la Administración Pública”2, en primer lugar analizaré las condiciones para el acceso al control judicial en la Provincia de San Juan, para, en segundo término, evaluar la jurisprudencia pertinente a la instancia jurisdiccional en sí, procurando delinear el horizonte de las conclusiones de esta exposición. II - Desarrollo: 1 – Aspectos Generales: a – Competencia en materia contencioso – administrativa: El primer aspecto digno de resaltar radica en que la provincia de San Juan carece de un sistema de contralor judicial de la actividad administrativa a cargo de juzgados exclusivamente contencioso administrativos, encontrándose tal competencia difuminada entre juzgados de primera instancia y cámaras civiles, comerciales, de minas y contencioso administrativas.3 Por su parte, la Corte de Justicia de la provincia se encuentra dividida en salas, correspondiéndole a la Sala Segunda el tratamiento de tales asuntos.4 b – Normas que regulan el acceso a la instancia jurisdiccional: Una cuestión que llama poderosamente la atención es la redundancia legislativa vigente respecto de las reglas que condicionan el acceso a la instancia jurisdiccional, cuestión que se encuentra regida por los artículos 759 a 764, correspondientes al Libro VII del Código Procesal Civil, Comercial y Minería de la Provincia –Ley Prov. N° 3738– titulado “Juicio Contencioso Administrativo”; y por los artículos 22 a 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo local (N° 3784), cuestión que incluye sus títulos IV –“Amparo por mora de la Administración”– y V –“Impugnación Judicial de actos administrativos”–. Además, la institución del amparo por mora se encuentra regulada en el artículo 41 de la Constitución provincial. c – Proceso por el que tramita lo contencioso – administrativo: El artículo 760 del Código Procesal Civil acuerda al juicio contencioso administrativo el trámite correspondiente al proceso de conocimiento sumario, poniendo de manifiesto, en su último párrafo, que en aquellos casos en que corresponda conocer a la Corte de Justicia, se observará el procedimiento establecido para el trámite de la apelación libre. En tal sentido, el Alto Tribunal provincial ha tenido oportunidad de expresar que el proceso contencioso administrativo es de orden público ratione materiae.5 En tal sentido, el cumplimiento del estándar amplio de control judicial implicado en la regla de la tutela judicial efectiva exige que se acuerde a la revisión de las decisiones adoptadas por el Tribunal de Cuentas provincial un cauce procesal que asegure al accionante un debate amplio de su pretensión.6 2 – Condiciones positivas para el acceso al control: a - Relativas a la legitimación activa y pasiva: Tanto el Código Procesal Civil –art. 759– cuanto la ley local de procedimiento administrativo –art. 24– aluden, con relación al status jurídico que señala el umbral de legitimación procesal activa, a que “Toda persona que se crea damnificada” por una resolución administrativa tiene derecho a acceder a la jurisdicción ordinaria. Si bien las normas en cuestión satisfacen las condiciones requeridas para la existencia de controversia, es decir, impugnación de una actividad administrativa ilegítima y concreta, productora causal de un daño al accionante, es claro que no disciernen la aptitud de los intereses legítimos para sostener una situación de legitimación activa. No obstante, aun cuando la misma norma aclare mas adelante que la decisión impugnada debe vulnerar “derechos” establecidos, la amplitud de la formula empleada que refiere a “toda persona que se crea damnificada”, brinda suficiente contexto teórico para una consideración extensiva de las situaciones de legitimación activa en materia contencioso – administrativa, en tanto se encuentra en la línea de consideración del derecho subjetivo como todo interés jurídicamente protegido, según la consabida expresión de Ihering. La jurisprudencia de la Corte de Justicia provincial, ha tenido oportunidad de pronunciarse de modo conteste con el criterio legal expuesto, aunque sin expresar sentencia respecto de la legitimación activa de portadores de intereses legítimos 7. No obstante, merece destacarse el reconocimiento pretoriano de la acción impugnatoria en aquellos casos en que la lesión del derecho subjetivo, si bien no es actual, resulta inminente.8 Vinculada a la cuestión en tratamiento está la legitimación procesal activa y pasiva que el texto constitucional provincial reconoce al Fiscal de Estado, órgano encargado de “... defender el patrimonio de la Provincia”, en condición de parte legítima y necesaria en los juicios contencioso–administrativos, y en toda controversia judicial en que se afecten intereses de aquel patrimonio.9 Este funcionario, dotado de inamovilidad en su cargo 10, ostenta, además de la función supra destacada, la facultad de peticionar ante la Corte de Justicia la declaración de inconstitucionalidad de toda ley, decreto, carta municipal, ordenanza, resolución o acto administrativo; es decir, posee la facultad constitucional de peticionar, en abstracto y por medio de una acción directa y concentrada, la inconstitucionalidad de las leyes y los actos administrativos provinciales. El ejercicio de tan cuestionable potestad, ajena de modo manifiesto a las bases mínimas del sistema democrático deliberativo, involucra al órgano de control de legalidad de la administración pública provincial, pues es al Asesor Letrado de gobierno a quien le corresponde representar al Estado Provincial “... en los casos en que el fiscal de Estado promueva demanda contencioso–administrativa o ejerza la acción de inconstitucionalidad ...”.11 Tal como resulta connotada, la participación del Fiscal de Estado es imprescindible, también, en aquellos casos en que la demanda haya sido entablada contra una entidad autárquica12, resultando su notificación uno de los extremos procesales necesarios para la integración de la litis13. En tal sentido, el C.P.C. en su artículo 760, luego de expresar que el domicilio procesal de la Provincia estará donde tenga su asiento el Poder Ejecutivo, afirma que todas las notificaciones al Fiscal de Estado se practicarán en su despacho oficial, consagrando un nueva prerrogativa procesal a favor de la administración.14 b – Relativas al acto justiciable:b’ – Existencia del acto administrativo: En el orden provincial, la denegatoria por silencio o por ambigüedad del acto dictado, se encuentra regulada de modo análogo a la ley nacional.15 Lo mismo ocurre con la normativa pertinente al amparo por mora de la administración16, institución que, sin embargo, se ha visto modificada en su operatividad por su recepción normativa en el artículo 41 de la Constitución provincial, texto que expresa que: “Toda persona que sufriere un perjuicio material, moral o de cualquier naturaleza, por incumplimiento del deber que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad pública en forma expresa y determinada, puede demandar ante el juez competente la ejecución inmediata del o los actos que el funcionario o entidad pública rehusa cumplir. El juez, previa comprobación sumarísima de los hechos denunciados y el derecho invocado, librará el mandamiento encaminado a exigir el cumplimiento inmediato del deber omitido”. La jurisprudencia de la Corte de Justicia provincial sobre tal materia da cuenta del deber del Estado de responder por las costas del proceso de amparo por mora, aun cuando formalmente no se haya constituido en parte17; además de hacerse eco de la amplitud de tal garantía, al afirmar que el derecho a interponer acción de amparo por mora no está sujeta a condicionamientos reglamentarios, no resultando por ello incompatible con la previa deducción de un pedido de pronto despacho en sede administrativa.18 Por último, las situaciones en la cuales existan vías de hecho, resultan excluídas por el artículo 27 inciso h) de la ley de procedimientos, de la exigencia del reclamo administrativo previo, de acuerdo a una confusión conceptual entre las vías recursiva y reparatoria, de la que a posteriori daré cuenta. b” – Carácter administrativo del acto de alcance individual: La jurisprudencia de la Corte local da cuenta de un señero precedente en materia de contralor judicial de la potestad administrativo sancionatoria del Poder Judicial, en el cual el Alto Tribunal tuvo a bien revisar una sanción de cesantía que el mismo órgano, con diferente integración, había dispuesto con anterioridad. En el mismo orden de ideas, se registra un singular precedente en el cual se rechazó una demanda, nulificándose el proceso obrado hasta el arribo de los autos a la Corte, en el cual tres abogados dependientes de la legislatura provincial, cuestionaban, por vía de amparo, el acto administrativo por el cual el presidente de la Cámara de Diputados había dispuesto que los abogados de la misma marcaran tarjeta de entrada y salida de sus trabajos.19 El caso es válido como precedente en materia de control judicial de los actos administrativos dictados por el órgano legislativo, en consideración a que la nulificación del proceso anterior no perjudicó el tratamiento en primera y segunda instancia de la cuestión, deviniendo el decisorio de la Corte de la circunstancia de que los amparistas habían promovido proceso contra el presidente de la Cámara de Diputados, sin notificar a la Provincia –única persona jurídica susceptible de estar en juicio– y sin la debida intervención de Fiscalía de Estado. Además, resulta relevante señalar que el precedente “Quinlan”, antes citado, da cuenta de la aplicación por parte del la Corte provincial de la Ley de Procedimiento Administrativo en caso de impugnaciones judiciales de actos administrativos dictados por el Poder Judicial. b’” – Carácter definitivo del acto administrativo: El artículo 24 de la Ley Prov. Nº 3784 de Procedimiento Administrativo refiere expresamente al carácter definitivo que debe ostentar la resolución de naturaleza administrativa, de modo concordante a lo normado en el artículo 759 del Código Procesal Civil. En análogo sentido, el inciso g) del artículo 27 de la precitada ley excluye de la vía del reclamo previo al acto asimilable a definitivo en razón de impedir la tramitación ulterior del recurso interpuesto aun sin decidir sobre el fondo de la cuestión planteada. Con relación al mismo tema, la jurisprudencia de Cámara ha sido palmaria en exigir a la Administración el ejercicio de la acción de lesividad en aquellos casos en que medie cosa juzgada admninistrativa.20 c – Relativas al momento en que se solicita el control: c’ – Agotamiento de la vía administrativa previa: Con relación al agotamiento de la instancia administrativa, el primer y principal aspecto a recalcar radica en la confusión conceptual en que incurre el texto del Libro VII del Código Procesal Civil y Comercial, que impacta luego en la redacción del Título V de la Ley local de Procedimiento Administrativo, cuerpo normativo que bajo el título de reclamación previa, manifiesta que: “No se dará trámite alguno sin que previamente se acredite por el interesado haber agotado sin éxito los recursos administrativos para obtener de la autoridad competente en última instancia, el reconocimiento o denegación del derecho reclamado”, requiriendo, a renglón seguido, congruencia entre la pretensión contenida en el reclamo y la posterior demanda judicial. A mayor confusión conceptual, el artículo 25 de la Ley Prov. Nº 3738, que estoy glosando, en su párrafo final expresa que: “se considerará que se ha reclamado sin éxito cuando hayan transcurrido noventa días desde que el reclamo se dedujo y no hubiere recaído resolución”.21 De lo expuesto se infiere que tanto la ley procedimental, como el Código Procesal confunden las llamadas vía impugnatoria y reparatoria, características del sitema federal de impugnación judicial de actos administrativos –cfr. Ley Nac. Nº 19.549, arts. 23 a 32–, en un solo engendro normativo, requiriendo la interposición de un reclamo para el agotamiento de la instancia administrativa previa, a la par de señalar plazos perentorios para la interposición de los recursos administrativos, en particular para el recurso jerárquico, a fin de lograr el agotamiento de la vía administrativa.22 No obstante la confusión conceptual antes referida, la jurisprudencia del Superior Tribunal provincial ha interpretado que el agotamiento de la instancia administrativa previa importa la interposición de los recursos administrativos, llegando al funcionario superior con competencia para decidir respecto al acto impugnado.23 Dos observaciones de trascendencia surgen respecto de tal cuestión; la primera se vincula con la circunstancia de que el Alto Tribunal se ha inclinado implícitamente24 por la aceptación de la “doctrina de la subsanación”, entendiendo que la violación a las reglas del debido proceso adjetivo en sede administrativa resultan saneables en el debate judicial 25, circunstancia que merece ser reanalizada en futuros fallos, maxime considerando el texto claro del artículo 33 de la Constitución Provincial que al respecto establece el criterio de la inviolabilidad de la defensa en juicio “aun en sede admistrativa”; y, en segundo término, que tal recaudo de agotamiento de vía administrativa ha sido interpretado contra legem, en un antiguo caso caratulado “Godoy c/ Prov. de San Juan”26, en el cual se dijo que el recurso de reconsideración previsto en el art. 84 y cc. del Decreto Reglamentario de la Ley de Procedimiento Administrativo local no resulta de interposición potestativa u opcional en caso de que el acto administrativo cuestionado fuere un “decreto de ejecución inmediata” (sic), pretendiendo referir con tal terminología a un decreto nacido ab origine de la voluntad administradora del Poder Ejecutivo, es decir a un acto dictado de oficio por el Poder Ejecutivo; precedente que contraviene la actual tendencia jurisprudencial de la C.S.J.N.27 No obstante, tan errada jurisprudencia ha sido morigerada por sendos decisorios de la Salas I y II de la Cámara Civil de Apelaciones de la Provincia de San Juan, en los precedentes “I.C.F. S.A. c/ Prov. de San Juan”28 y “Yossa c/ Consejo de Protección de la Producción Agrícola”29, en los cuales se puso de manifiesto que la doctrina “Godoy” no resultaba aplicable en aquellos casos en que, habiendo mediado exhaustivo estudio por parte de los órganos intervinientes, con carácter previo al dictado del decreto pertinente, la interposición obligatoria del reclamo deviniese un ritualismo inútil –arg. art. 27, inc. “e”, de la Ley Prov. Nº 3784–. Merece señalarse también que, siguiendo la técnica legislativa hoy abandonada por la ley federal, el cuerpo normativo local de procedimientos administrativos excluye de la hipótesis de agotamiento de la instancia administrativa previa, además del caso del ritualismo inútil, a aquellas situaciones en que un acto dictado de oficio pudiera ser ejecutado antes de que transcurra el plazo del artículo 25; o bien en caso de que de modo previo al dictado del acto por parte del Poder Ejecutivo, el administrado se hubiere presentado expresando su pretensión en sentido contrario; también en aquellos casos en que se reclamen daños y perjuicios o se intente la repetición de tributos o se interpongan acciones de desalojo u otras que tramiten por vía ordinaria; y por último, en caso de demandas interpuestas contra una entidad autárquica –arg. art. 27, incs. a/f, Ley Prov. Nº 3784–. Por último, merece destacarse respecto de la problematica examinada, que la Corte se ha pronunciado a favor de una correcta distinción entre las exigencias características del proceso contencioso administrativo y las hipótesis procesales propias del ejercicio de la acción de amparo, circunstancia –esta última– en la cual aquellas exigencias ceden ante el proceso urgente.30 c” – Interposición de la acción dentro del plazo de caducidad: En segundo término, vinculado al problema de la interposición de la acción procesal dentro del plazo de caducidad, carga sólo impuesta al administrado, por cuanto la administración está sujeta a los pertinentes plazos de prescripción –arg. art. 28 Ley Prov. N° 3784–; dos han sido los debates cuya trascendencia merece tratamiento, ambos vinculados con la oscura redacción del artículo 26 de la Ley de Procedimiento Administrativo, texto análogo al del artículo 762 del C.P.C. que manifiesta: “La reclamación judicial deberá iniciarse dentro de los treinta días contados desde la notificación de la resolución definitiva desestimando el reclamo; o a partir del vencimiento del plazo establecido en el segundo apartado del artículo anterior (noventa días desde que el reclamo se dedujo) en el caso de no haber recaído resolución”. El primer problema a resolver fue el conexo al modo de computar el plazo de treinta días referido en la norma; en tal sentido, la Corte de Justicia, modificando un precedente anterior31, en el plenario “Novoa” del año 1990, decidió que el plazo para la interposición de la acción procesal administrativa se rige por la Ley Prov. Nº 3738, es decir, por el C.P.C. y no por la normas procedimentales administrativas de la Ley Prov. N° 3784, razón por la cual debe ser computado en días hábiles judiciales32. La segunda cuestión, vinculada al mismo tema, se refiere a situaciones en la cuales la Administración ha resuelto, con posterioridad a la expiración del término legal de noventa días a fin de computar la denegatoria por silencio. Si bien la Corte ha señalado que los artículos 761 y 762 del C.P.C. y 26 de la Ley Prov. Nº 3784 contemplan dos supuestos, a saber: que exista resolución definitiva, o bien, que esta no se hubiere dictado por la autoridad respectiva, señalándose en ambos casos el plazo imperativo en que el juicio deberá iniciarse33; la antigua jurisprudencia relativa a que “la pretendida facultad de esperar sine die a que la Administración resuelva, no surge en forma alguna del texto legal que se analiza”, poniendo de manifiesto que una resolución administrativa posterior a la configuración de la denegatoria por silencio no reabre el plazo de caducidad fenecido, en el cual, al decir del Alto Tribunal, se opera una suerte de consunción del derecho que se mantenía temporalmente vivo34; resultó modificada en el plenario “Lucero”35, en el cual el Tribunal, en fallo dividido, consideró que la resolución extemporánea de la Administración tiene la virtualidad de otorgar al administrado una nueva posibilidad impugnatoria ante la autoridad judicial. Tal como puede apreciarse, ambas discusiones resultarían plenamente prescindibles si la ley local fuere actualizada, siguiendo los cánones de la norma federal, y receptando el principio de aplicación de plazos de prescripción para aquellos casos en que la denegatoria se opere por silencio –arg. art. 26 de la Ley Nac. Nº 19.549– y con la sola mención legislativa del cómputo judicial del plazo de caducidad –arg. artículo 25 Ley Nac. Nº 19.549–, conforme a su evidente carácter procesal. Vinculado al problema sub examine, la Corte de Justicia provincial tuvo oportunidad de expresar en la causa “Panella” del año 1999, que el acto administrativo que desestima un recurso extemporáneo, deducido por medio de una denuncia de ilegitimidad, no hace renacer el plazo de caducidad que ya había vencido, por no producir un efecto interruptivo de los plazos para accionar judicialmente36, precedente que se encuenta en la línea del decisorio “Gorordo” de nuestra C.S.J.N. . Por último, merece destacarse que la cuestión atinente al control de oficio de los requisitos de procedibilidad de la acción administrativa ha merecido precedentes contradictorios, ya que, si bien en una oportunidad la Corte afirmó que: “Si la demandada, al contestar la demanda, no opuso como defensa la circunstancia de que la vía administrativa estuviere agotada, se sometió voluntariamente a la decisión de la jurisdicción judicial”37, al año siguiente, en la causa “Gainza Musso” expresó que: “No importa violación al derecho de defensa si el tribunal decide, sin petición de parte, sobre la extemporaneidad de la demanda contencioso administrativa, por estar en juego un interés público”38, adelantándose así a los términos de redación actual del artículo 31 de la Ley Nac. Nº 19.549, modificada por la Ley Nac. Nº 25.344. 3. Condiciones negativas del acceso al control: Respecto de las condiciones que de modo negativo afectan el acceso al control jurisdiccional cabe analizar, en primer término, aquellos casos en que la causa de exclusión es legal; en tal sentido, el párrafo final del artículo 759 del C.P.C., ratificado por el artículo 24 de la Ley Prov. Nº 3784, pone de manifiesto que las decisiones administrativas sobre designaciones o sanciones disciplinarias recaídas en agentes o funcionarios de la administración pública no podrán ser objeto de control salvo en el caso de remoción. Esta exclusión resulta, sin dudas, contraria al espíritu de la regla del control judicial suficiente sentada en el insigne precedente “Fernández Arias” de la C.S.J.N. y en grado sumo peligrosa si es adicionada al criterio de la subsanación antes reseñado, cuestión que conduciría a ciertas decisiones disciplinarias administrativas, violatorias del debido proceso adjetivo, en actos perfectamente válidos. Otra hipótesis de acceso negativo es la vinculada al problema de la opción por la vía administrativa. En tal sentido, el Alto Tribunal provincial, en el precedente “Verón”39, expresó que: “Si el empleado público que sufrió un accidente de trabajo formula el reclamo administrativo, aun cuando la vía fuese equivocada, no puede luego alegar su propia torpeza, para que se lo exima de cumplir con los requisitos que el procedimiento por él elegido impone. Entre esos requisitos, existe, precisamente el que destaca el a quo de agotamiento de la instancia administrativa previa al reclamo judicial”. Por último, respecto de la exclusión del control judicial en virtud del supuesto carácter institucional, político o de gobierno del acto dictado por el Poder Ejecutivo, la jurisprudencia local revela un muy restrictivo escrutinio de las reglas del debido proceso adjetivo en caso de procesos seguidos en juicios políticos40, aun cuando, al revocar la sentencia de la Corte local en el caso “Escobar”, por vía de Recurso Extraordinario Federal, la Corte Suprema de Justicia de la Nación le señaló al Superior Tribunal local la justiciabilidad y el control de las reglas del debido proceso en los casos de destituciones operadas por medio de juicios políticos.41 4. Desarrollo de la instancia judicial de control: Tal como se afirmara supra, la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan ha sostenido la tesis de la instancia judicial como jurisdicción revisora42, circunstancia que fija un equivocado límite al alcance del control, máxime cuando se considera la pretoriana afirmación del mismo tribunal respecto a que, en caso de ejercicio de facultades discrecionales por parte de la Administración, su control judicial resulta improcedente.43 Resulta evidente la reminiscencia francesa implícita en el carácter revisor acordado a la actividad judicial de control, perdiéndose de vista la circunstancia de que la instancia judicial, en el sistema constitucional argentino, no importa un segundo momento de análisis sino un control primigenio, no circunscripto al análisis de pretensión impugnatorias sino extensivo también a pretenciones reparatorias. 5. Consecuencias del acceso a la instancia judicial de control: Con relación a la suspensión de los efectos de los actos administrativos, el artículo 763 del C.P.C. dispone que: “No podrá decretarse con carácter previo medidas que comprometan el desenvolvimiento de servicios o actividades esenciales del Estado, ni suspenderse el cumplimiento de decisiones administrativas relacionadas con la percepción de contribuciones fiscales, la demolición de construcciones o instalaciones ruinosas o insalubres, y la destrucción de cosas que se consideren peligrosas para la seguridad, moralidad o higiene públicas”. Según entiendo, tal artículo debe ser apreciado dentro del contexto jurisprudencial general en materia de cautelares dictadas contra la administración, aspecto respecto del cual pueden señalarse, como características centrales, la condición restrictiva en el otorgamiento de cautelares de tal tipo, en base a una consideración dogmática y no práctica de los caracteres de presunción de legitimidad y ejecutoriedad de los actos administrativos –cuestión que prodría constituír un óbice formal en materia de pretensiones impugnatorias pero no cuando se trate de pretensiones reparatorias–; y la tendencia a fundar su concesión en las normas procesales civiles y no en la Ley de Procedimiento Administrativo, en particular en su artículo 12.44 Por su parte, el artículo 764 del mismo cuerpo regula el trámite normativo relativo al cumplimiento de la sentencia por parte del Poder Ejecutivo. En torno a esto último y vinculado a los efectos de la sentencia definitiva merece destacarse la facultad que la Constitución Provincial le acuerda al Fiscal de Estado45, y la Ley Orgánica de Tribunales al Procurador General de la Corte46, de interponer acciones de inconstitucionalidad en abstracto ante la Corte de Justicia, contra leyes, decretos, resoluciones y ordenanzas, otorgando eficacia erga ommes a la sentencia del Tribunal que acoge tal planteo47, alardeando de un diseño constitucional poco vinculado a los cánones de funcionamiemto de una democracia deliberativa, tal como señalé con anterioridad. III. Conclusión: Se infiere de lo expuesto que, en gran medida, la falta de actualidad de los debates a los cuales asiste la jurisprudencia contencioso administrativa local, se encuentra motivada en las falencias legislativas principalmente debidas a la redundancia normativa, las contradicciones que la misma atrae y las lagunas propias de un sistema normativo superado en el tiempo, problemas que demandan modificaciones legislativas de urgente implementación.
Consolidado este primer paso, el debate en torno al fuero específico quedará abierto, pudiéndose evaluar, en tal momento, la nueva jurisprudencia administrativa obtenida merced a normas actualizadas posibilitadoras del conveniente discurrir de la jurisdicción, en el arduo trabajo de la reconstrucción de la Adminstración Pública. En el sentido expuesto, reconstruir implicará señalar rumbos de legalidad, eliminar la arbitrariedad, controlar la discrecionalidad, juzgar de modo amplio y sin preconceptos limitativos ceñidos a la noción de jurisdicción revisora, luchar, en suma, contra las inmunidades del poder, según lo enseñara el maestro García de Enterría48; cuestiones en las cuales, hoy, mas que nunca, nos va la vida civilizada como sociedad ordenada, según una noción pluralmente compartida de justicia.49 ¨
(*) Magister en Dcho. Administrativo por la Univ. Austral. Doctorando en Derecho por la misma Universidad. Profesor de Dcho. Constitucional y Dcho. Administrativo en la Fac. de Dcho. de la Universidad Católica de Cuyo. Investigador de la U.C.C., Profesor en la Maestría en Derecho Administrativo de la Economía de la U.C.C. . Miembro titular y del Comité Ejecutivo del Instituto de Estudios de Derecho Administrativo de la Provincia de Mendoza. Vicedirector del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de la Prov. de San Juan. Autor del libro “Bases Constitucionales de la Regulación Pública”, (Cuadernos del Fondo Editorial Fundación U.C.C.) y de diversas publicaciones atinentes a temas de su especialidad. El autor agradece al Sr. Secretario letrado de la Corte de Justicia, Dr. Jorge de Oro, la colaboración brindada para la elaboración de este trabajo. 1 Ortega y Gasset, José; “Ideas y creencias”, Colección Austral, 151, Espasa – Calpe, Bs.As., 1952. 2 Mairal, H. A.; “Control Judicial de la Administración Pública”, 2 tomos, Depalma, Bs. As, 1984. 3 La competencia contencioso administrativa es acordada a las Cámaras Civiles según la regla de competencia residual. 4 Ley Orgánica de Tribunales (N° 5854), art. 16. 5 PRE, Sala 2° , T° III, F° 33/35 (13/12/95) N° 1363. 6 Cfr. Const. Prov. art. 256 in fine. 7 PRE, Sala 2° , T° III, F° 462/464 (05/11/96) N° 1221. 8 PRE, Sala 2° , T° I, F° 84/87 (21/03/97) Ef. 1242. 9 Constitución Provincial, art. 263. La ley que regula el ejercicio de las funciones de Fiscalía de Estado, es la N° 5558. 10 Constitución provincial art. 264. 11 Ley Prov. Nº 5557, art. 4°. 12 Expte. N° 1307, “Cordero Praxedes – Amparo por mora administrativa – Inconst.” PRE Sala 2°. 1996-I-43 (06/03/96). 13 Expte. N° 1495, “Camargo, Luis Carlos – Amparo por mora administrativa – Inconst.” PRE Sala 2°. 1998-I-62 (Ef – 1495 / 17/03/98). 14 En tanto y en cuanto allí se notifican todas las providencias, aun las que entre particulares se notificaría en los estrados del juzgado. 15 Ley Prov. Nº 3784, art. 10. 16 Cfr. Ley Prov. N° 3784, Título IV, arts. 22 y 23. 17 Expte. N° 618, “Nacif, Luis Arturo – Acción de Amparo – Amparo por Mora – Inconst. y Casación” PRE. Sala 2° - 1992 – I – 176 (15/06/92). 18 Expte. N° 1560, “Facchinetti, Jorge O c/ Dirección de arquitectura – Amparo por Mora – Inconst. y Casación” PRE. Sala 2° - 1998 – II – 309, Ef 1560, (07/07/98). Se desconoce la existencia de jurisprudencia en materia de actos implícitos y actos tácitos. 19 “Reverendo, Oscar N., Bazán Agrás de Podestá de Oro y Lobato de Marún, María I. c/ Basualdo, Ricardo O. – Acción de amparo – Inconstitucionalidad” - (9/12/98), S.II, T. IV, F° 662/664. A-98. 20 Casos “Palumbo”, JSJ 1992-255 y “Rodriguez”, JSJ 1992-322. 21 Véase también C.P.C., art. 761. 22 Cfr. dec. 655 – G – reglamentario de la L.P.A. local, art. 90. 23 PRE. Sala 2°, T° I – F° 113/117 (10/04/00) Df. 2245. 24 PRE. Sala 2°, T° I – F° 110/123 (02/04/98) Ef – 1060 – caso “Quinlan”. 25 PRE. T° III – F° 454/458 (28/10/81) N° 1571. 26 PRE.T° 1978 – F° 28/32. 27 Cfr. Rejtman Farah, Mario, “Impugnación Judicial de la Actividad Administrativa”, La Ley, Bs.As. 2000, p. 77. 28 Sala I, Libro de autos T° 57, F° 15/18 (14/09/82). 29 Sala II, Libro de sentencias 1981-II-282/295 (07/12/81). 30 Expte n° 1513 “Muñoz, Raquel y otros c/ Provincia de San Juan – Acción de Amparo”. PRE. Sala 2°, 1997-I-07 (10/02/97) Ef - 1513. 31 PRE. T° II – F° 370/371 (03/11/86) N° 2309. 32 PRE. Sala II, T° II – F° 58/78 N° 127. 33 PRE. Sala II, T° II – F° 37/44 N° 320. 34 PRE. T° II – F° 161/164 N° 2470. 35 PRE. Sala II, T° II – F° 86/97 N° 319 (06/09/91). 36 PRE. Sala 2°, T° IV – F° 617/620 (15/11/99) Df. 2179. 37 PRE. T° III – F° 454/458 (28/10/81) N° 1571. 38 PRE. T° I – F° 43/47 (08/03/83) N° 1753. 39 JSJ 1990 – B – 104. 40 Expte N° 1255, “Mut, Vicente, De la Vega, Rodolfo, Montiel, Rodolfo c/ Concejo deliberante de Santa Lucía – Acción de Amparo – Inconst.” PRE S.2° - 1995 – II – 198 (30/08/95). 41 A.69.XXVI. “A.T.E. San Juan, Secretario General Héctor Sánchez s/ juicio político – inconstitucionalidad”. 42 PRE F° 233/238 (12/12/68) N° 326. 43 PRE F° 107/112 (15/09/67) N° 309. 44 Ver al respecto la ponencia presentada en las “Séptimas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo”, por las abogadas Cecilia Morach y Ana Sansó, con el título “Tutela cautelar frente a la actividad e inactividad administrativa en la Provincia de San Juan”. Inédito. 45 Cfr. art. 265 de la Constitución Provincial. 46 ley 5854, art. 94, inc. 10. 47 Ver: Quiroga, Pedro R.; “El control constitucional en la provincia. Organismos constitucionales”; Temas de Derecho Administrativo II, Foro de Abogados de San Juan, Instituto de Derecho Administrativo, 1998, ps. 133/153. 48 García de Enterría A., Eduardo; “La lucha contra las inmunidades del poder”, Tercera Edición, Cuaderno Civitas, 1983, Madrid, España. 49 Rawls, John; “Teoría de la Justicia”, Fondo de Cultura Económica, Bs. As., 1993, p. 501.
Por Osvaldo J. Marzorati - Abogado (*) I.- Leyes laborales. Calificación del franquiciado como empleado:
En el contrato de franquicia, las partes (franquiciante y franquiciado) son independientes. Pero aunque la relación entre ellas es de cooperación, no se establece sobre la base de la igualdad, puesto que el primero tiene una posición de predominio. Esta se hace evidente en el grado de supervisión que ejerce sobre la empresa del franquiciado y, en particular, sobre su contabilidad y publicidad. Sin embargo, ese control es necesario para la efectividad de la fórmula otorgada por el franquiciante, la que presupone el mayor grado de homogeneidad posible para que el nuevo negocio franquiciado se desarrolle al igual que los ya existentes y observe así las previsiones relativas a la calidad de los productos, la uniformidad en las condiciones de suministro, en los métodos de publicidad, de venta, de administración, de contabilidad, de entrenamiento del personal, de relación con los clientes, etc. (p.ej., el control que se ejerce sobre los métodos de contabilidad tiene varios propósitos. Así, la inspección de los libros puede ser útil para determinar la situación del mercado, para fijar las regalías y para evaluar la posición económica del franquiciado). La existencia de ese control no afecta la independencia de las partes: el franquiciado típico toma a su cargo los riesgos empresarios y, por lo tanto, es un comerciante independiente. Pero puede ocurrir que el delicado equilibrio que debe existir entre la cooperación entre las partes y la voluntad de dirección del franquiciante se quiebre y se lleve al franquiciado a una posición de subordinación, situación que puede resultar en la deformación del contrato. Si el control que ejerce el franquiciante es excesivo corre, incluso, el riesgo de ser considerado un empleador del franquiciado cuando este último es una persona física. Además, según las doctrinas del common law un agente del franquiciante, cuya actividad es desplegada en beneficio de éste lo obliga frente a terceros. En rigor, desde una óptica nacional, el problema, conceptualmente, es doble: a) ¿puede el franquiciado ser considerado como un empleado del franquiciante? y b) aun cuando el franquiciado no sea un empleado del franquiciante, ¿existe responsabilidad laboral del franquiciante frente a los empleados del franquiciado?. Alguna jurisprudencia extranjera, si bien aislada, sostiene que en la franquicia existe un contrato de trabajo, puesto que hay un servicio organizado y una relación de subordinación entre la persona que trabaja en dicho servicio y la que lo organiza1. Las autoridades locales, a fin de determinar las responsabilidades emergentes de tal calificación, deben escrutar la relación entre las partes. Entendemos que no existe relación laboral entre el franquiciante y el franquiciado. La franquicia, por el contrario, es un método de formación de nuevos empresarios, no le interesa al asalariado como concepto de negocios. Necesita del talento y del esfuerzo empresarial de un comerciante independiente que conoce que corre un riesgo, el de su propio negocio. No obstante, la respuesta negativa a la primera hipótesis no implica que la misma conclusión pueda ser aplicada, sin más, a la segunda. Para resolver el segundo interrogante planteado, es prioritario determinar quién fija los sueldos, los aumenta, concede las vacaciones o las gratificaciones, y da órdenes en general, ya que la decisión sobre estos elementos son los que determinan la existencia de una relación laboral. La respuesta normal es que la subordinación técnica y económica de los empleados sólo existe con relación al franquiciado, quien no es un representante o agente del franquiciante y que, por ende, no procede la acción por motivos laborales contra este último. En nuestra jurisprudencia laboral existen, sin embargo, varios antecedentes2 en el que se sentó la solidaridad del concedente con respecto a un dependiente del concesionario-distribuidor, con fundamento en el art. 30 de la L.C.T.. De todos modos, existen en la especie circunstancias especiales y atípicas que lo hacen inaplicable por analogía al convenio de franquicia comercial. Por otra parte, cabe destacar que es nulo todo contrato por el cual las partes hayan procedido con simulación o fraude a la ley laboral, aparentando normas contractuales no laborales (art. 14, ley 20.744). Para calificar la existencia de fraude los jueces pueden indagar rigurosamente, más allá de la apariencia formal de las convenciones, la verdadera naturaleza del vínculo entre las partes. Ello significa que tienen la facultad de prescindir de la calificación dada por aquéllas y del aspecto formal del instrumento. Obviamente, el hecho de que los riesgos, los beneficios y la administración de la operación estén a cargo del franquiciado, contradicen la calificación del tomador de la franquicia como empleado. Por lo tanto, el contrato de franquicia para ser considerado como tal, debe mostrar en forma inequívoca esas circunstancias3. Si el franquiciado no es una persona física sino una compañía, entonces, el riesgo que corre el franquiciante cuando interfiere en la administración del franquiciado es el de ser considerado, según la jurisprudencia francesa, como el verdadero administrador –maître d’affaires– de la compañía franquiciada, con todas las consecuencias que derivan de ello, como, por ejemplo, resultar patrimonialmente responsable en caso de quiebra4. El tema nos lleva al análisis de las llamadas “situaciones de control”, contempladas, desde el punto de vista laboral, por el art. 31 de la ley 20.744. Está claro que, ante un agrupamiento empresario, dicha norma autoriza a extender la responsabilidad solidaria a toda la “entente”. Pero para que ello suceda debe tratarse de un “conjunto económico de carácter permanente”. Debe probarse, además, la existencia de maniobras fraudulentas o conducción temeraria. El principal problema para la aplicación de esta norma está dado por la determinación del concepto de conjunto económico. Al respecto, la jurisprudencia ha sostenido que existe conjunto económico entre dos empresas cuando hay identidad en la titularidad de gran parte del capital, en los medios de producción y también en el objeto5, extendiéndose la responsabilidad sólo cuando se trata de una sola entidad real, que aparece bajo la forma de una persona jurídica diferente en cada lugar en que actúa6. Al concebir al sistema de franquicia comercial como un método de concentración de sociedades, encuadrado en lo que Champaud denomina “agrupaciones con estructura contractual”, alguna doctrina nacional ha considerado que entre el franquiciado y el franquiciante se produce este fenómeno de control o dominación e incluso ha llegado a sostener que en caso de incumplimientos de un franquiciado con su personal, y acreditado que éstos se han producido como consecuencia de una conducción temeraria o a raíz de maniobras fraudulentas del franquiciante, la responsabilidad indemnizatoria podrá ser extendida a éste en los términos del art. 31 de la ley 20.7447. Discrepamos con esta opinión porque entendemos que la franquicia comercial no puede encuadrarse dentro del concepto de conjunto económico tal como lo describen la jurisprudencia y la doctrina. Ello es así puesto que la franquicia no consiste en un método de integración económica, ni existe confusión de patrimonios o un solo patrimonio, vestido con el ropaje de diferentes personas jurídicas. Por el contrario, la franquicia debe ubicarse entre los llamados contratos de colaboración o de cooperación, que son aquellos en los que las partes, si bien desarrollan una actividad en concurrencia, conservan su independencia8. En tanto los riesgos, los beneficios y la administración de la operación estén a cargo del franquiciado, la circunstancia del control por parte del franquiciante tiene sólo el carácter de una contrapartida del derecho al uso de la marca y de la asistencia técnica de la que goza el franquiciado, sin que corresponda ampliar desmesurada y peligrosamente el número de obligados solidarios. En cuanto al tema de la conducción temeraria no existe realmente una doctrina judicial firme. En un país en que resulta, a veces, temerario producir e intentar competir frente a monopolios y a otros privilegios y en el que cambios repentinos en los esquemas crediticios, cambiarios y promocionales, la conducción temeraria, como tal, pierde significación jurídica. Sólo cuando esta temeridad constituya un fraude es, a nuestro juicio, lícita la invocación de este artículo.9 Como hemos visto, el tema, a la luz de la jurisprudencia anotada, no está cerrado, ya que en el caso de insolvencia se presumió la conducta temeraria, concepto que no comparto.
II.- La responsabilidad solidaria del franquiciante a la luz del artículo 30 de la L.C.T.:
En una decisión del 15/4/93, la Corte Suprema resolvió un problema de orden comercial y laboral de gran trascendencia para el desarrollo del franchising en Argentina. Sentó, en esa oportunidad, la doctrina de que el concedente en los contratos de agencia, distribución y franquicia comercial no es responsable solidario por las obligaciones laborales o previsionales de su contraparte, sea distribuidor, concesionario o franquiciado, en los términos del art. 30 de la ley 20.744. Este artículo crea la responsabilidad laboral solidaria por las deudas laborales y previsionales de los empleados de una empresa cuando dicha empresa ha sido subcontratada o contratada para desarrollar tareas propias o específicas del establecimiento de la contratante. Así, la jurisprudencia ha entendido que los servicios de limpieza prestados por subcontratación a Telefónica de Argentina S.A. no constituían la actividad propia o específica del establecimiento, que es brindar servicios de comunicaciones, sino una actividad secundaria no alcanzada por el art. 30.10 La ratio legis de esta norma la constituiría una suerte de simulación lícita, castigada con la solidaridad laboral y previsional por deuda ajena, cuando las labores del personal de una empresa independiente se realizan en el establecimiento de quien contrató, a condición de que la segunda empresa no abone los salarios y demás cargas sociales a sus propios empleados. Esta regla sólo tiene trascendencia como contingencia contable para la comitente mientras ambas empresas sean solventes, pero cuando la empresa subcontratada se vuelve insolvente o cae en quiebra en la que no exista posibilidad de pago por la fallida a sus ex empleados, entonces, la norma adquiere relevancia. Como ya señaláramos, el primer caso que recogió esta doctrina fue el promovido contra la empresa Crush por los empleados de una embotelladora contratada por ésta, que había caído en falencia. Los obreros advirtieron que, a pesar del privilegio previsto en la ley de concursos, no podían recuperar el importe de sus acreencias dada la situación patrimonial de la fallida, entonces, alegaron, con éxito, que la relación de concedente-concesionaria que unía a Crush con su embotelladora era similar a la prevista en el art. 30 de la L.C.T. y, por lo tanto, hacía a aquélla responsable solidaria por los pasivos laborales de su embotelladora. A tal efecto, se argumentó que la embotelladora era una división de Crush y que existía una unidad de dirección comercial por la que la primera era el brazo instrumental de las políticas empresarias de Crush, ya que el contrato que las vinculaba evidenciaba que esta última había subcontratado a otra empresa para que realizara una tarea propia de su establecimiento. El fallo fue favorable a los trabajadores en primera instancia y confirmado en segunda, sobre la base de que los estatutos sociales de Crush y de su embotelladora eran idénticos y, por ende, la subcontratación de una actividad prevista en el objeto social hacía responsable a Crush por las deudas laborales de su embotelladora. Con posterioridad, y en la quiebra de la principal embotelladora de Pepsi-Cola de Argentina S.A., llamada “Embotelladora Argentina”, la Corte dejó sin efecto la doctrina “Crush” y anuló la sentencia de la Cámara Nacional del Trabajo, Sala VI, que la había recogido, ya que la consideró arbitraria. Además, haciendo uso de facultades que le son propias (art. 16, ley 48) dictó nueva sentencia, en la que fijó la doctrina opuesta a la sustentada por la Cámara laboral. Este fallo constituye ciertamente un leading case en la materia, aunque considero que no agota el tema desde el punto de vista del contrato de franquicia comercial, en su modalidad de “format franchising”. Recordemos que así como la agencia, la distribución, la concesión comercial o el mismo product franchising son contratos en los que una parte fabrica y otra vende el producto fabricado, no sucede lo mismo en el format franchising actual, en el cual el franquiciado realiza la misma actividad que el franquiciante, ya que se trata justamente de duplicar un negocio exitoso. En mi opinión, la Corte no recogió esta importante distinción doctrinaria y consideró a todos los contratos como iguales, haciendo primar una caracterización económica sobre una jurídica. Así, el máximo tribunal anuló el fallo de Cámara, ya que éste no había atendido a argumentos esenciales opuestos por la demandada oportunamente y que hacían a su derecho de defensa. Asimismo, agregó que la solución del caso revestía significativa importancia para el desarrollo del comercio interno e internacional, y suscitaba cuestión federal trascendente. Por lo tanto, resolvió el fondo del asunto. Luego aclaró que el art. 30 de la L.C.T. no se refiere al objeto ni a la capacidad societaria, sino a la actividad real del establecimiento. Es sabido que los objetos societarios en la actualidad son amplios y que la actividad real es mucho más restringida. Esta actividad era para Pepsi Argentina S.A. la fabricación de concentrados, mientras que la actividad de la embotelladora era la elaboración y distribución de gaseosas. Las actividades, si bien tendientes a una cierta estrategia empresarial común, eran diferentes; la concedente fabricaba el concentrado, la embotelladora creaba el producto y lo distribuía. El objeto social era similar, la actividad no. En un solo párrafo la Corte resolvió el tema. Estableció que las figuras delegativas previstas por el art. 30 son inherentes a la dinámica del giro empresarial, y por ello, no cabe examinar su configuración con respecto al objeto social. El argumento es correcto y sirvió para despejar y desbrozar el camino respecto del problema planteado en el caso que consideró la Corte. Sin embargo, a mi modo de ver, la solución dejó un resquicio de incertidumbre ya que no indagó suficientemente la naturaleza jurídica del format business franchising. Sin embargo, la Corte fue consciente de que el tema no estaba totalmente cerrado y, por ello, reforzó su argumentación –de modo de no dejar dudas de la doctrina que pretendía sentar–. Así, señaló que “los contratos de concesión, distribución y franquicia permiten vincular a un empresario que suministra un producto desligándose de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución. Esta finalidad económica se frustraría si el derecho aplicable responsabilizara sin más a los concedentes por las deudas laborales de las concesionarias, con perjuicio para la economía nacional por las indudables repercusiones que ello tendría en las inversiones en contratos de este tipo”, y agregó que “no existió en autos una unidad técnica de ejecución, de acuerdo con los parámetros que fija la LCT en su art. 60, ni los servicios que presta la concedente implican la toma de decisiones laborales relativas a los empleados de ésta”. Este argumento secundario para resolver el caso constituye, a mi juicio, la doctrina del fallo que considero más valiosa, ya que es aplicable a cualquier relación de franquicia, mientras que el argumento principal sólo es aplicable a franquicias industriales. Según lo expuesto, cabe argumentar a contrario sensu que cuando los servicios subcontratados se prestan en el establecimiento del franquiciante, complementan la actividad normal del mismo y éste ejerce control sobre la toma de decisiones laborales del franquiciado, se aplicaría el artículo 30 y existiría responsabilidad laboral solidaria. Tal sería el caso, por ejemplo, de los servicios de seguridad en un banco, pero no en una empresa de comunicaciones, porque si le aplicamos la doctrina ya comentada del caso “Telefónica” se considerarían actividad secundaria. Pero ese mismo servicio no constituiría actividad secundaria en un banco en el que la seguridad es esencial a la actividad, a los efectos del art. 30, dado que el banco vende, entre otros productos, la seguridad, y tiene ciertos derechos laborales, como el de excluir de su establecimiento al personal de la empresa contratada, decisión que ésta, a pesar de que es una empresaria autónoma, debe acatar11. La Corte buscó despejar el camino de figuras nuevas no legisladas mediante la solución de problemas interpretativos que conspiraban contra la correcta naturaleza jurídica de los contratos involucrados, con el consiguiente alivio para la seguridad del tráfico mercantil, amenazado en el caso por la interpretación laboral. Este criterio restrictivo de la Corte sobre los alcances del art. 30 fue luego confirmado en diferentes precedentes jurisprudenciales12, que ocuparon el comentario de la doctrina especializada13. Posteriormente, el legislador sancionó la ley Nº 25.013, a través de la cual agregó al art. 30 ciertos incisos referentes a las obligaciones del empleador. Si bien modificó el criterio del Poder Ejecutivo, en definitiva, exigió al comitente la verificación del adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad social. El incumplimiento de los requisitos exigidos hará responsable solidariamente al principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas, respecto del personal que éstos ocuparon en la prestación de los trabajos o servicios y, que fueran emergentes de la relación laboral, incluyendo su extinción. Esta modificación de la ley ha posibilitado diversas posturas doctrinarias, a saber: Una tesis de interpretación amplia, que ve en la reforma una garantía pecuniaria del empresario comitente por las responsabilidades pecuniarias de los subempresarios14, y que entiende que la ley no consagró expresamente la irresponsabilidad del contratista. Una interpretación restringida, que señala que la reforma sólo impone al empresario comitente “el deber de exigir”, con lo que el empresario no es responsable solidario si acredita que cumplió con ese deber, que se concretaría en: (i) Exigir el adecuado cumplimiento de las normas relativas al trabajo y a los organismos de seguridad social; (ii) Obtener constancia de pago de las remuneraciones por parte del subcontratista; (iii) Obtener el número de Código Unico de Identificación Laboral de cada trabajador que preste servicio; (iv) Obtener copia firmada de los comprobantes de pago mensuales; (v) Mantener cobertura por los riesgos de trabajo y tener una cuenta corriente a su nombre. Esta tesitura está abonada por la Exposición de Motivos que fundamentó la reforma y que habla de que “para liberarse de la responsabilidad, el contratista debe requerir a su subcontratista los recaudos transcriptos”.15 Esta última teoría se apoya también en la jurisprudencia de la Corte en “Embotelladora” y, además, en la supresión del segundo párrafo del art. 30 de la frase “en todos los casos”. En definitiva, adherimos a la tesis restrictiva y pensamos que sigue vigente la doctrina de Rodríguez y de Sandoval establecida por la Corte Suprema. En todo caso, la observancia de los recaudos precedentemente comentados, en una análisis amplio, permitiría al comitente liberarse de responsabilidad en cualquier supuesto o, en una visión más restringida, simplemente le agregaría mayores obligaciones para liberarse de la responsabilidad solidaria. No descartamos que el tema, dada la imprecisión legislativa, que raya en la desprolijidad o, acaso, en la oculta intención de que el tema lo resuelvan los jueces, para quedar bien tanto con el Poder Ejecutivo como con las fuerzas sindicales, adquiera nuevamente actualidad. ¨
(*) Egresado de la Facultad de Derecho (UBA) en 1964, con diploma de Honor. Becario de la Fundación Fullbright (1966). Concurrió a Princeton University y a Columbia Law School, EE.UU., obteniendo un Master en Comparative Law (1967). Doctorado en Derecho Comercial por la Universidad de Buenos Aires e investigador bajo contrato en el Max-Plank Institute de Hamburgo. Es Socio del Estudio Allende & Brea. Fundó la Asoc. Argentina de Franchising, de la que fuera su Presidente por muchos años, siendo actualmente Presidente Honorario de dicha institución. Fue Vicepresidente del Comité de Franchising de la International Bar Association durante los años 1995 a 1999; Co-Editor del Journal of Franchising and Distribution Law durante el período 1995-1997 y Vicepresidente del Steering Group Latinoamericano durante los años 1999-2000. Actualmente, es Vicepresidente del Pacific Rim Advisory Council. Es Profesor Titular de Casuística Contractual II, en la Universidad Torcuato Di Tella, Profesor de Postgrado en Derecho de los Negocios Internacionales, en la Universidad de Buenos Aires y en la Universidad Torcuato Di Tella y Profesor Asociado de Derecho de la Energía, en la Universidad de San Andrés. Es autor de los siguientes libros, entre otros: “Contrato de Compraventa Internacional”, Edit. Fundación Bolsa de Comercio de Buenos Aires (1998); “Sistemas de Distribución Comercial” (1ª. ed. 1989, 2ª. ed. 1999), “Derecho de los Negocios Internacionales” (1ª ed. 1993, 2ª ed. 1997), “Alianzas Estratégicas y Joint Ventures” (1996) y “Franchising” (2001). Los últimos, editados por Astrea. 1 Es el caso de cierta jurisprudencia sueca, citada por Philip Zeidman. 2 CNAT, Sala I, 29/2/84, “Amonada, Roberto c/Crush y otros s/despido”, DT, 1984-A. En dicho fallo, se merituó especialmente que el establecimiento del concesionario había formado parte de la propiedad del concedente, sugiriendo que, en realidad, el negocio del franquiciado era un mero desprendimiento del negocio del franquiciante. Caso “Crush” (O. Marzorati, “Sistemas de Distribución Comercial”), pág.245. 3 Conf. “Cuitiño c/Di Bella“. CNT, (S. II), 27.10.75. 4 Capel. Rowen, 23/5/78, JCP, 1979, II, 19.235, com. de Notte. “Sistemas de Distribución Comercial”, pág. 246. 5 En “Cuitiño c/Di Bella”, se afirmó que el art. 31 establece la responsabilidad solidaria de las empresas que integren grupos económicos con empresas subordinadas. 6 Conf. “Saires, Miguel Alfredo c/Ramma S.A. y Otro”. Sala V, 28.02.97. 7 En autos “Soria, Ramón c/Pesquera Mayorazgo” se dijo que conducta temeraria, a los fines del art. 31, Ley 20.744 de Contrato de Trabajo, es aquella conducta incriminada que ha dado cabida al estado de insolvencia del empleador, que impida al trabajador la recepción plena de sus acreencias. Sala VIII, 31.10.84.. 8 Messineo, “Manual de derecho civil y comercial”, t. VI, p. 536. 9 La figura de conjunto económico que permite establecer la solidaridad es descartable si no se adujo la existencia de maniobras fraudulentas. Conf. “Aguiar, Angel c/Fludmec S.A. y Otro” . La Matanza, Trab. N° 3, 14.12.99; “Apecena, Susana c/Good Floor S.A.”, Sala IV, 27.03.91; En contra, “Aliano, Haydée c/Infar”, CNT, Sala VII, 18.10.93. 10 Conf. CNTrab., 30-11-99. “González, Sala c/Coop. de Trabajo Ltda”. 11 Una gran discrepancia existe en materia laboral con los servicios de limpieza. ¿Son parte de la actividad principal del establecimiento, o es una actividad secundaria no alcanzada por el art. 30?. La actividad gastronómica en instituciones deportivas ha sido y no ha sido considerada alcanzada por el art. 30. Conf. Sala I, 21.06.95, “Sánchez, C. c/Roldán, Jesús y Otro”; “Ocampo Ramón c/Jockey Club Asociación Civil”, Sala I, 13.07.99. 12 “Luna c/Agencia Marítima Rigal”, DT-1995 B 2061; “Sandoval c/Compañía Embotelladora Argentina”, L.L. B-656, 25.06.96; “Gauna c/Agencia Marítima Rigal”, DT-1995 B-2062, 18.07.95 13 Vázquez Vialard, Antonio, TySS., 1993, 417; Souto, Andrés, “Pautas de interpretación del art. 30 de la L.C.T.”, TySS., 1998-36. 14 Conf. Rubio, Valentín, “La Reforma Laboral”, Ley Nº 25.013. Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fé. 1998, p. 72. 15 Conf. Posse, Carlos, “Régimen de la reforma laboral”. Ed. Astrea, 1999, p. 135.
“RESPONSABILIDAD CIVIL POR FALTA DE Por Esteban S. de la Torre - Abogado (*)
El art. 247 del Código Civil dispone que la paternidad extramatrimonial queda determinada legalmente por el reconocimiento del padre o por la sentencia en juicio de filiación que la declare tal. El presente trabajo tiene por finalidad, entonces, exponer sobre la responsabilidad civil en que incurre la persona que no ha reconocido voluntariamente al niño, sobre el cual se le imputa la paternidad extramatrimonial. Para ello, y como se verá seguidamente, según nuestra modesta opinión, no habrá diferencia si para el emplazamiento filial del menor hizo falta recurrir a la justicia o si se obtuvo por un reconocimiento voluntario, pero tardío, –esto es–, habiendo transcurrido un lapso de tiempo suficiente como para ocasionar perjuicios al hijo. En definitiva, se tratará de dilucidar en este trabajo si el hecho de la falta voluntaria de reconocimiento de la paternidad puede por sí mismo ocasionar daños en el sujeto no reconocido, qué tipos de daños son susceptibles de ser infringidos y si esos daños deben o no ser reparados por el agente en virtud de la concurrencia de los presupuestos de la responsabilidad civil. II. La antijuridicidad y el nexo causal: Bien ha dicho Kemelmajer de Carlucci que “[...] aunque el niño nace desnudo, confundido en el tiempo y en el espacio con otros recién nacidos que se le parecen, es no obstante, un ser diferente. Desde el momento de su primer grito, él ya posee antecedentes, pasado, historia; una herencia original, familiar, social y cultural que lo distingue de otros. El acceso a la vida jurídica debe traducir esa identificación; esta exigencia consagrada en la Declaración de los Derechos del Niño, adoptada por unanimidad y proclamada solemnemente el 2 de noviembre de 1959, por la «Asamblea General de las Naciones Unidas», al afirmar que el niño tiene, desde su nacimiento, derecho a su nombre y a una nacionalidad, es decir, a un estado civil que testimonie su integración en el seno de una familia, de un país, todo ello en respeto de su propia personalidad. Estos principios se repiten en las modernas constituciones europeas. La Ley Nac. Nº 23.264 acentúa claramente el derecho al conocimiento de la realidad biológica; basta mencionar sólo una presunción iuris tantum para los plazos de la concepción (art. 77) y de la paternidad legítima (art. 243), que facilita las acciones de reconocimiento auxiliando a la mujer (generalmente carente de recursos) (art. 255), que permite establecer la maternidad aun sin reconocimiento expreso (art. 242), que presume la paternidad del concubino de la madre (art. 257), etc. [...]. Sobre estas bases, afirmamos enfáticamente que el menor tiene un verdadero derecho subjetivo a ser reconocido por su progenitor biológico”.1 Estas son las iniciales y terminantes afirmaciones de la jurista mencionada, para así sustentar la viabilidad de la acción de daños y perjuicios, sean materiales o morales, en virtud del hecho antijurídico que implica la falta de reconocimiento voluntario de un hijo. En este sentido, y como el orden jurídico procura que todo hijo sea reconocido, confiriéndole el derecho a reclamar su filiación si no existe tal reconocimiento voluntario, debe reputarse antijurídica la conducta de quien, inexcusablemente, se ha negado al reconocimiento o ha obstaculizado la investigación de la filiación aunque haya alegado no ser el padre.2 En el quizá, primer precedente jurisprudencial al respecto, se dijo: “El art. 1109 del Código Civil reputa ilícito todo actuar que por culpa o negligencia ocasione un daño a otro, y media culpa por parte de quien, ante la vehemente sospecha de haber engendrado un hijo, elude su reconocimiento, que es la primera obligación frente al nacimiento”. A esto se agregó: “Aun en el caso que se pensara que no hay obligación legal de reconocer a los hijos que se engendran cuando no media vínculo matrimonial, como el deber genérico de no dañar a otro alterum non laedere (art. 19 de la Constitución Nacional) impone la obligación de actuar en consecuencia, si a quien se lo emplaza para el reconocimiento de un hijo tuviera alguna duda sobre su paternidad, debería utilizar los medios a su alcance para aventarla, y no habiéndolo hecho, esa pasividad con la víctima cierta, torna abusivo el ejercicio del derecho de no hacer lo que la ley no manda expresamente”.3 Este camino fue rectamente seguido por la jurisprudencia unánime, al sostenerse que la falta de reconocimiento del progenitor es un hecho jurídico ilícito que genera responsabilidad civil y, por ende, derecho a la indemnización a favor del hijo menor afectado.4 Lo hasta aquí afirmado conduce a sostener legítimamente que si bien el “reconocimiento” es un acto típicamente voluntario, ello no implica que pueda ser considerado discrecional o que el padre pueda realizarlo o no realizarlo a su libre arbitrio. Ello así ya que el hijo tiene un derecho constitucional y supranacional otorgado por la Convención de los Derechos del Niño a conocer su realidad biológica, a tener una filiación, y para tener una filiación paterna extramatrimonial requiere del reconocimiento del progenitor varón ya que la madre no puede atribuirle por sí sola la paternidad (art. 250 del Código Civil). El negarse voluntariamente a establecer la filiación constituye una conducta antijurídica que de darse todos los presupuestos de la responsabilidad civil, obliga a reparar.5 III. Los daños ocasionados: No caben dudas sobre la antijuridicidad del comportamiento de quien no reconoce voluntariamente la paternidad; y es lógico que tal actitud pueda desencadenar perjuicios materiales y morales de gran magnitud, que a la luz del Derecho deben ser resarcidos. En efecto, la falta de reconocimiento voluntario y oportuno se traduce en un menoscabo que se confunde con la existencia misma de la persona (arg. art. 1075 del Código Civil), con claras e indiscutibles repercusiones: el hijo se ha visto impedido de ejercer los derechos que son inherentes al estado de familia (v.gr., no contar con el apellido paterno, ni con la asistencia –al menos material– del progenitor, no haber sido considerado su hijo en el ámbito de las relaciones humanas, etc.). Como afirma Zannoni: “el hijo ha sufrido, en términos generales, un auténtico desamparo –injusto– al impedírsele el emplazamiento paterno filial que después se declara judicialmente”.6 Y esta lesión o menoscabo a un bien jurídico fundamental, como es el “derecho a la identidad”, o daño a la “vida de relación” (derechos personalísimos), puede desencadenar jurídicamente no sólo daños a intereses extrapatrimoniales, sino también a intereses patrimoniales (arg. arts. 1067, 1068, 1071, 1072, 1078, 1109, ss. y cc. del Código Civil). En este mismo sentido que venimos exponiendo, Medina sostiene que: “Por lo tanto lo que se debe resarcir específicamente es el daño que deriva de la falta de emplazamiento en el estado de familia, falta de emplazamiento en el estado de hijo por no haber mediado reconocimiento voluntario. Este daño a un bien jurídico extrapatrimonial, como lo es el derecho a la identidad y especialmente el derecho al estado de familia o al emplazamiento familiar, puede producir daño moral o daño patrimonial [...]”. Continúa diciendo la Camarista citada que: “El daño moral deviene de la falta de emplazamiento familiar, de la negativa o falta del derecho a la identidad, específicamente configurado por la falta de derecho de uso del nombre, y por la falta de ubicación en una familia determinada. El daño material está dado por las carencias materiales que le produjo la falta de padre. Estas pueden o no producirse; se producirán, por ejemplo, si el único de los progenitores que lo reconoció tiene pocos recursos económicos y el niño se ve obligado a vivir en la pobreza cuando cuenta con un padre económicamente poderoso que de haberlo reconocido le hubiera permitido el acceso a una buena educación o le hubiera ahorrado los padecimientos materiales [...]”.7 Por su parte, enseña Zannoni que: “[...] el objeto del daño se identifica con el objeto de la tutela jurídica, y, consiguientemente, es siempre un interés humano [...]”. Entonces el hijo, ante la falta antijurídica de reconocimiento, opone un interés tanto patrimonial como extrapatrimonial, pues el menoscabo sufrido afecta, imposibilita, en su esfera propia, la satisfacción o goce de bienes jurídicos (derechos personalísimos) sobre los cuales él ejercía una facultad de actuar. Esta facultad de actuación en la esfera propia del damnificado constituye su interés; el daño ha lesionado ese interés.8 Y ese interés dañado –como dijimos– es doble: a) por un lado, un interés extrapatrimonial indiscutible, in re ipsa, por el sólo hecho del no reconocimiento prolongado en el tiempo que afecta sus derechos personalísimos; y, b) por el otro, un interés patrimonial consistente en la imposibilidad de contar con la cuota alimentaria pertinente (verdadero derecho subjetivo), lo que se traduce en una “lesión al crédito”, de origen legal, al que se encuentra indefectiblemente sometido el progenitor con respecto a su hijo, en un todo de acuerdo a las normas relativas a la patria potestad (arts. 265 a 272 del Código Civil). Resulta claro que a través del goce y titularidad de un bien jurídico u objeto de satisfacción de carácter no patrimonial (en nuestro caso el derecho a la identidad, al nombre, a la filiación biológica); las personas satisfacen no sólo intereses extrapatrimoniales sino además un interés patrimonial: la asistencia material dispuesta por las normas del derecho alimentario. El daño en la responsabilidad civil es una lesión a un interés humano jurídicamente protegible.9 En suma: el objeto del daño es el objeto de la tutela jurídica. Y no caben dudas que tanto el derecho a tener una identidad acorde a la realidad biológica (interés extrapatrimonial), como el derecho a contar desde el nacimiento con una vivienda, alimentación, vestimenta, educación, asistencia médica, etc., conforme a la condición social y económica de los progenitores que éste estado filial implica (interés patrimonial o de apreciación pecuniaria), son, ambos, verdaderos derechos subjetivos que gozan de una auténtica y acabada tutela jurídica. El menor no reconocido tiene un legítimo interés jurídico por alcanzar el reconocimiento judicial de estos derechos. Y no hay que olvidar que el interés es la medida de las acciones. IV. El factor de atribución de responsabilidad civil: La falta de reconocimiento voluntario de la paternidad por parte del padre biológico, implica la existencia de un factor de atribución subjetivo, y dentro de éste la presencia tanto de “culpa” –en el sentido estricto del término– como de “dolo”. Habrá un comportamiento culposo si conforme las circunstancias de las personas, del tiempo y lugar, el supuesto padre no hubiera adoptado aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de esta obligación de origen legal, tendientes al esclarecimiento de la verdadera identidad del menor en cuestión (arts. 512 y 1109 del Código Civil). Por el contrario, habrá un comportamiento doloso cuando el acto ilícito de la falta de reconocimiento es ejecutado a sabiendas y con intención de dañar la persona o los derechos de otro (arts. 1072 del Código Civil). No es fácil en los hechos concebir un caso de conducta negligente (culposa), pues ante el “conocimiento” que tiene el agente de la imputación de paternidad que se le hace, debe adoptar aquellas diligencias mínimas como para esclarecer la existencia o no del nexo biológico con el menor. Quien no se conduzca de esta manera, estará inevitablemente incurriendo en una conducta dolosa (omisión antijurídica), que se presumirá por el simple hecho de la demostración en juicio del conocimiento que tenía el padre de la paternidad que se le imputaba y de la falta de invocación y prueba, por parte de este último, de una razón atendible como para desconocerla. Ello así, puesto que quien logra conocer esta circunstancia y no obstante omite el comportamiento debido, ha actuado ilícitamente a sabiendas y, por otro lado, no podrá sostener que no tuvo la intención de dañar la persona o los derechos del hijo que no se reconoce. Conocer que existe la posibilidad cierta de ser padre implica, necesariamente, conocer que se va a dañar la persona o los derechos del hijo si no se lo reconoce, por lo que si no se conjuran esos daños mediante el comportamiento debido es porque –jurídicamente hablando– se los quiere. Haciendo un poco de tópica jurídica, podría mencionarse como ejemplo de comportamiento solamente culposo, el del sujeto al que se le imputa la paternidad luego de haber tenido relaciones con una prostituta, o de quien dudaba fuertemente de esa paternidad en virtud de una razón atendible para ello, como es el caso del hombre que durante muchos años fue estéril. Pero, repetimos, debido a la casi certeza que hoy producen las pruebas biológicas, la duda razonable sobre la paternidad no exime de responsabilidad al progenitor. No habrá responsabilidad civil, como bien se lo ha sostenido10, en caso de imposibilidad de reconocimiento por parte del padre extramatrimonial, por gozar el hijo de la presunción de paternidad del marido de la madre. Es el caso del menor habido en el seno del matrimonio entre una mujer casada y un tercero, en donde este último no puede accionar por filiación hasta tanto no se remueva el obstáculo legal que implica la existencia de una filiación anteriormente establecida (art. 252 del Código Civil), dado que la acción de impugnación de la paternidad legítima sólo puede ser promovida por el hijo y por el marido de la madre (art. 259 del Código Civil). Las apreciaciones anteriores, que nos permitirán conceptuar si el comportamiento asumido por el demandado es doloso o culposo, tienen sus consecuencias prácticas, puesto que la falta de reconocimiento deliberada del progenitor frustrando el derecho a la identidad y la percepción de una cuota alimentaria, entre otras cosas, es una conducta ilícita dolosa que hace inaplicable el beneficio del art. 1069 del Código Civil. En este sentido afirma Mosset Iturraspe que: “El derecho positivo se compone de normas, genéricas y abstractas, que los jueces deben concretar y particularizar a partir de las especificaciones del caso [...]. En nuestro ordenamiento contamos con la sabia preceptiva del art. 1069, obviamente aplicable a los daños morales: «Los jueces, al fijar las indemnizaciones por daños, podrán considerar la situación patrimonial del deudor, atenuándola si fuere equitativo; pero no será aplicable esta facultad si el daño fuera imputable a título de dolo del responsable». Este texto posibilita, respecto del obligado a pagar la indemnización, la consideración por el juez de su situación económica, la de él y sus familiares convivientes, y, así mismo, la imputabilidad del hecho causante del daño: de los factores que fundan esa atribución, de la concurrencia o no de los factores objetivos y subjetivos, etc.”.11 Por lo dicho hasta aquí resulta fundamental en este aspecto, es decir en cuanto al “factor de atribución” de responsabilidad civil, demostrar en juicio que el progenitor renuente en el reconocimiento voluntario de su paternidad conocía o pudo razonablemente conocer el “estado de gravidez” de la madre del menor y que, a su vez, era posible su paternidad con respecto a este último. Y esto no es una cuestión meramente procesal, sino justamente de derecho sustantivo. No es viable imputarle culpabilidad alguna a quien no conocía ni podía razonablemente conocer el hecho de su paternidad. Pero tampoco resulta razonable exigir, como contrapartida, un conocimiento preciso y acabado de esa paternidad, puesto que la misma se acredita fehacientemente mediante pruebas biológicas o científicas. Por ello, entendemos que, a estos fines, es suficiente la posibilidad razonable de conocimiento del hecho de la paternidad (v.gr., a través de la comunicación que la madre del niño le haya hecho o del conocimiento del embarazo de la persona con quien mantenía relaciones afectivas en el período de la concepción), pues de ahí en más existen distintos medios al alcance del interesado como para comprobar la existencia o no del nexo biológico que se le atribuye (en caso de que tenga dudas razonables) y evitar de esta manera los daños y perjuicios, deslindando responsabilidad civil al respecto. V. La existencia y cuantía del “daño moral”: Con respecto a la existencia cierta de daño moral o extrapatrimonial ocasionado por la falta de reconocimiento voluntario, tiene dicho la jurisprudencia que “la omisión de reconocimiento espontáneo de un hijo, configura un hecho ilícito violatorio de los arts. 1074, 1077, 1078, 1109 y cc. del Código Civil, del art. 19 de la Constitución Nacional (interpretado a contrario sensu en cuanto excluye de la incumbencia judicial acciones que no perjudiquen a terceros) y de los arts. 17, incs. 4 y 5, 19 y 32, inc. 1 del Pacto de San José de Costa Rica. Dicha falta, por la consiguiente omisión del rol paterno, provoca en el menor un padecimiento o mortificación propio de la ausencia de esta figura en las distintas manifestaciones de la vida social, y crea un derecho a un resarcimiento por el agravio moral”.12 En cuanto a la prueba de la existencia de este agravio moral, unánime y acertadamente se sostiene que “surgirá generalmente in re ipsa, pues el menor sin nombre sufre una verdadera lesión en sus afecciones legítimas”.13 En el fallo del Dr. Arazi, que sentó precedente en el tema, se lee que: “debe tenerse por acreditado el perjuicio por la sola comisión del hecho antijurídico, desde que se trata de una prueba in re ipsa que surge de los hechos mismos. Si así no fuera, no haría falta mayor esfuerzo probatorio para acreditar lo que es obvio y notorio: el transitar por la vida sin más apellido que el materno, sin poder alegar la paternidad, causa en cualquier persona un daño psíquico marcado [...]. En este cuadrante cabe señalar que no obstante resultar indiferente el grado de culpabilidad que cabe al demandado, tiene importancia ponderar que él es el progenitor de la actora, factor que tiene influencia sobre la intensidad objetiva del agravio causado a quien resulta víctima del mismo”.14 Que el daño moral se defina por la actividad dañosa y no por un resultado distinto, implica reconocer, con prestancia propia, el res ipsa loquitur: todo ataque a la persona le infiere a ella un daño por el ataque mismo. Porque el agravio no se predica en razón de frustración de medios, sino por el menoscabo a la persona que es, como tal, un fin en sí misma.15 También la jurisprudencia se ha manifestado unánimemente en este sentido. Así la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil del año 1994, imputó responsabilidad por el sólo hecho antijurídico que implica la falta de reconocimiento, y mandó resarcir el daño moral con la suma de pesos cincuenta y cinco mil ($ 55.000). Para ello se valoró: a) el hecho de transitar por la vida sin el apellido paterno; b) el hecho de no poder alegar la paternidad; c) el hecho de no haber sido considerado en el ámbito de las relaciones humanas como hija de su progenitor.16 En otro fallo de igual importancia se agregó que la falta de reconocimiento paterno “ha de provocar un agravio moral futuro y cierto porque la historiografía de la vida del niño no reconocido voluntariamente va a llevar siempre el sello de la actitud paterna renuente”.17 No obstante que la existencia del daño moral es indiscutible, a los fines de acreditar o medir la cuantía del resarcimiento será de importancia la producción de prueba enderezada a su demostración o tasación, en donde resultará de gran ayuda, por ejemplo, la pericia psicológica. Otro aspecto que resultará de importancia será el tiempo que haya transcurrido sin que el damnificado haya podido obtener el reconocimiento de su filiación. Sin perjuicio de que lo que daña no sólo es la falta de reconocimiento y emplazamiento en el estado de familia real, sino el hecho de saberse que no se es un “ser” cuyo reconocimiento se haya pretendido en forma voluntaria, el tiempo transcurrido permite suponer, salvo prueba en contrario, que el daño a intereses extrapatrimoniales es mayor. VI. La existencia y cuantía del “daño material”: En lo que respecta al daño material o patrimonial, motivo de reclamo en una acción por responsabilidad civil, se trata de un daño presente y no futuro, pues al momento jurídicamente relevante (sentencia definitiva) tiene ya existencia. Y dentro de este daño presente cabe ubicarlo como un “lucro cesante”. Como lo enseña la doctrina, si se toma el momento de la sentencia para apreciar la existencia y cuantía del daño material, tanto el “daño emergente”, como el “lucro cesante”, pueden existir en forma presente o en el futuro. Lucro cesante actual o presente, es aquel que se ha generado en el intervalo que existe entre el hecho dañoso y el juicio, por lo que, en el momento de tal juicio, el daño por lucro cesante es actual, presente.18 En el caso que ahora tratamos el “lucro cesante”, presente ya al momento en que deberá ser estimado por V.S. (sentencia), consiste en todas aquellas ganancias frustradas por el hecho antijurídico que privó al actor de gozar del verdadero estado de familia. En efecto, la cuota alimentaria dejada de percibir por quien no fue reconocido voluntariamente y mientras duró ese estado (que debe apreciarse en una suma de dinero a ser administrada por la madre) implica la frustración a acceder a una determinada situación económica (empobrecimiento patrimonial) de la víctima: es, en definitiva, una “... privación de una utilidad económica, como frustración de un beneficio patrimonial considerado con relación al sujeto”.19 No es justo, legal ni razonable que mediante una vía ilícita e indirecta, como es la falta de reconocimiento de la paternidad, el progenitor biológico eluda las obligaciones legales que el régimen alimentario le impone en forma directa a través de normas de orden público. Como ha afirmado Medina, a pesar de la falta de reconocimiento la deuda de valor por las cuotas alimentarias no cubiertas subsiste y en ello consiste el “daño material” ocasionado.20 Pero a pesar de lo sostenido por la autora citada, no queremos significar con esto que la obligación de daños y perjuicios materiales coincida con la obligación de alimentos no abonados, puesto que tienen entidad sustancialmente distinta: esta última no repara daños ocasionados o por ocasionarse, sino que atiende necesidades elementales de todo hijo. Es por ello que no es posible legalmente reclamar en juicio cuotas alimentarias no gozadas, esto es retroactivamente, puesto que la naturaleza misma de los alimentos es atender necesidades actuales. Lo que sí es viable es cuantificar los daños y perjuicios por la carencia de atención a necesidades materiales, como son entre otras cosas la imposibilidad de acceder a la condición social y económica del progenitor, a la falta de una educación privada, el no goce de esparcimiento, la falta de vestimenta, una vivienda digna, etc., todo conforme la condición y fortuna del padre (art. 265 del Código Civil). Por ello es que la cuota alimentaria que debió pasar el padre en caso de haber reconocido a su hijo es quizá la pauta más cercana o única como para cuantificar estos daños. Adviértase que no se habla aquí de los daños y perjuicios ocasionados a la madre por la atención de necesidades del hijo que ella sola haya procurado (v.gr. gastos de parto, atención médica, etc.), sino de los daños sufridos por el hijo en virtud de no haber podido acceder mediante una cuota alimentaria a la condición económica y social de su progenitor conforme lo prevé el art. 265 del Código Civil, puesto que a ello tenía derecho. Desde otro aspecto, es unánime en doctrina y jurisprudencia la afirmación de que la obligación por alimentos es una “obligación de valor”.21 Y como toda deuda de valor, debe cancelarse en dinero; es decir, se debe un valor pero se paga con dinero. Valga la aclaración, que cuando se afirma que se trata de una obligación de valor se hace referencia a un valor patrimonial y no de otro tipo, lo que, por ende, ante el incumplimiento de dicha obligación alimentaria genera daños a un interés jurídico patrimonial, “daño material” (lesión al crédito). Establecido el contenido y existencia del daño material, hay que destacar que la obligación resarcitoria derivada del incumplimiento oportuno es también una deuda de valor.22 “Si el resarcimiento, según hemos dicho y repetido, tiende a desmantelar el daño, reintegrando o colocando a la víctima en la situación anterior a su producción, ya sea de un modo específico o bien equivalente, dinerario o no, es razonable concluir que cuando la indemnización se paga en dinero su importe debe cubrir todo el «valor» del detrimento o menoscabo y que solamente merced a la liquidación la deuda de resarcimiento se transforma de deuda de valor en deuda de moneda”.23 Lo que llevamos dicho hasta aquí sirve para establecer la cuantía del daño reclamado, el que resulta de multiplicar la cuota alimentaria jurídicamente debida por todos los meses en que el actor se vio impedido de su estado filial y por ende excluido del régimen alimentario. Corroborando lo sostenido, Kemelmajer de Carlucci tiene dicho que: “En cuanto al daño material, es merituable todo el tiempo que la persona careció de emplazamiento familiar por culpa del demandado; es una típica acción declarativa, del mismo modo que lo es la acción de estado”.24 En esta tesitura, Zannoni manifiesta que “es de absoluta lógica, entonces, considerar que el juez debe también en este caso estimar el valor del lucro cesante en el momento de la sentencia, tomando como base la pérdida o falta de adquisición de dinero, adecuándola en su liquidación a la depreciación monetaria operada desde que ese dinero –o «ganancia»– debió ingresar al patrimonio, hasta el tiempo en que realiza la liquidación, con más el interés «puro» devengado desde cada «perjuicio» en el supuesto que las ganancias frustradas se estimen sucesivas o periódicas en el tiempo anterior a esa liquidación”.25
VII. La prescripción de la acción: La acción de reclamación de estado de familia es irrenunciable e imprescriptible, pero el art. 251 del Código Civil declara prescriptible los derechos patrimoniales ya adquiridos. Por lo que, según autorizada doctrina, el plazo de prescripción de la acción de daños y perjuicios comienza a correr una vez que la filiación haya quedado definitivamente establecida. Correctamente se afirma al respecto que ambas acciones son irrenunciables anticipadamente. Del mismo modo que no se puede resignar la acción para reclamar la filiación extramatrimonial, es nula la renuncia anticipada a reclamar daños y perjuicios.26 Por último, tratándose de responsabilidad extracontractual, la acción prescribe a los dos años, a contar desde la sentencia definitiva que declara la filiación extramatrimonial (art. 4037 del Código Civil).
VIII. La conducta de la madre: Por último, trato aquí un aspecto de importancia. Se ha sostenido aisladamente que la madre comparte responsabilidad con el padre por la falta de emplazamiento en el estado filial conforme al nexo biológico. Para ello se ha dicho, que los daños en el menor bien se pudieron evitar si la madre hubiera iniciado acción de reconocimiento de la filiación extramatrimonial inmediatamente después del nacimiento. Esta afirmación no puede más que rechazarse. En efecto, la madre no ha incurrido en acto ilícito alguno que genere responsabilidad civil, puesto que ha cumplido con su parte, llevando el parto hasta el final, asistiendo al niño afectivamente y alimentándolo por sí sola, esto es, cumpliendo con su rol de madre. Por el contrario, el padre no ha actuado de manera recíproca, pues ha eludido reconocer voluntariamente al hijo cuya paternidad se le atribuye, y –para el caso de tener dudas razonables sobre esa paternidad– tuvo a su alcance los medios científicos y procesales como para confirmarla y cumplir con su obligación legal. No es viable exigir de la madre una conducta tendiente a remediar lo que el padre no ha hecho debiendo hacerlo, sin perjuicio de que la madre puede haber tenido razones más que atendibles y de variada índole como para no promover un juicio de filiación.
(*) Posgraduado en Derecho Procesal. Autor del artículo “Las consecuencias jurídicas de la falta del asentimiento conyugal”, publicado en revista “Entre Abogados”, Año V, Nº 2, 1997, (Acum. Nº 11). Autor del libro “El asentimiento conyugal”, Editorial Alveroni, 1999. 1 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial”, en “Derecho de daños“, 1991, Ed. La Rocca, págs. 665 y ss. 2 Zanonni, Eduardo A., “Derecho Civil. Derecho de Familia”, 3º Ed., 1998, Ed. Astrea, Tº 2, pág. 397. Conf.: Mazzinghi, Jorge A., “Derecho de familia”, 1999, Ed. Abaco, Tº 4, pág. 154; Mendez Costa, María Josefa, “Sobre la negativa a someterse a la pericia hematológica y sobre la responsabilidad civil del progenitor extramatrimonial no reconociente”, L.L. 1989-E-563; Grosman, Cecilia P., “Código Civil comentado”, Ed. Hammurabi., Tº 1, com. art. 254, pág. 1148). 3 Juzg. 1ra Inst. Civil y Comercial de San Isidro, Juzgado Nº 9, 29/03/1988, ED, 128-331. 4 SCBA, 28/04/98, ED, diario del 16/02/99. En este mismo sentido: Cam. Apel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I –voto del Dr. Arazi–, 13/10/88, ED 132-476; CNCiv., Sala F, 19/10/89, ED 135-445. 5 Medina, Graciela, “Prueba del daño por la falta de reconocimiento del hijo. Visión jurisprudencial”, en “Revista de Derecho de Daños”, Nº 4, 1999, Ed. Rubinzal-Culzoni, págs. 112 y ss. 6 Zannoni, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 1998, Ed. Astrea, Tº 2, pág. 397. 7 Medina, Graciela, Op. cit., Nº 4, págs. 114 y ss. 8 Conf.: Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, 1993, Ed. Astrea Nº 8 y 9, págs. 24 y ss. 9 Conf.: Zannoni, Eduardo A., Op. cit., págs. 24 y ss. 10 Medina, Graciela, Op. cit., pág. 113. 11 Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, Ed. Rubinzal-Culzoni, 1999, Tº 5, pág. 231. 12 Trib. Coleg. de Familia Nº 4 de Rosario, 30/03/98, LL Litoral, Juris, Diciembre de 1998, pág. 1671, fallo 854. 13 Kemelmajer de Carlucci, Aída, op. cit., pág. 674; Grosman, Cecilia P., “Código Civil comentado”, Ed. Hammurabi., Tº 1, com. art. 254, pág. 1149. 14 Cam. Apel. Civ. Com. San Isidro, Sala I, 13/10/88, LL 1989-E-577. Conf.: SC Buenos Aires, 20/10/76, Revista LL 1977-D-435. 15 Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Nº 88, pág. 295. 16 Cam. Nac. Apel. Civ., Sala L, 23/12/94, ED 162-297 y JA 1995-IV-347. 17 Cam. Civ. y Com. de Junín, 22/09/95, LL Buenos Aires 1996-374, –voto del Dr. Venini–. 18 Conf.: De Cupis, Adriano, “El daño”, 1975, Barcelona, Ed. Bosch, Nº 39, pág. 320; Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea, Nº 77, pág. 267. 19 Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea Nº 21, págs. 61. 20 Conf. Medina, Graciela, op. cit., págs. 114 y ss. 21 Pizarro, Ramón D. - Vallespinos, Carlos G., “Instituciones de derecho privado. Obligaciones”, Ed. Hammurabi, 1999, Tº 1, pág. 372. 22 Conf.: Zannoni, Eduardo A., “El daño en la responsabilidad civil”, Ed. Astrea Nº 88, pág. 242. 23 Mosset Iturraspe, Jorge, “Responsabilidad por daños”, 1998, Rubinzal-Culzoni, Tº 1, pág. 406. 24 Kemelmajer de Carlucci, Aída, “Responsabilidad civil por falta de reconocimiento de la paternidad extramatrimonial”, en “Derecho de daños”, Ed. La Rocca, pág. 674. Institucionales
Juramento del 27 de Septiembre de 2002.
Aldo Horacio Roldán Quiroga 2930 Edgardo Luis Navarro 2931 Jorge Diego Alaniz 2932 Gustavo Renato Ante 2933 Silvina Lázzaro 2934 Duilio Alberto Ejarque 2935 Susana Farias Hor 2936 Daniel Alejandro Alonso 2937
Juramento del 25 de Octubre de 2002.
Mario Onorio Gambetta 2938 María Celia Cañamero 2939 Eduardo Raúl Herrada 2940 Mauricio Armando Monti 2941 Guillermo Jesús Carrizo 2942 Jorge Eduardo García Escuela 2943 Alvaro José Mayo Salinas 2944 María Natalia Cremades Reboredo 2945 Horacio Félix Vita 2946 María Eugenia Jiménez 2947
XLV TALLER DE CAPACITACIÓN PARA ABOGADOS DEL ESTADO. «CUESTIONES DE LA ABOGACÍA DEL ESTADO». Se llevó a cabo el XLV Taller de Capacitación para Abogados del Estado “Cuestiones de la Abogacía del Estado”, dictado por la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación, organizado por el Instituto de Derecho Administrativo, en la Sede del Foro de Abogados, los días 16, 17 y 18 del mes de Septiembre del año en curso. Las jornadas, que suscitaron gran interés en los colegas, constituyeron un acontecimiento destacable por cuanto es la primera vez, en ciento treinta y nueve (139) años de vida institucional, que la Procuración del Tesoro de la Nación realiza un Taller de Capacitación en el interior del País. La Procuración del Tesoro de la Nación es un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo Nacional, de máximo asesoramiento, defensa y representación judicial del Estado Nacional; su estructura administrativa y presupuesto están contenidos en la estructura y presupuesto del Ministerio de Justicia de la Nación. El Procurador del Tesoro de la Nación tiene jerarquía equivalente a la de los Minis-tros del P.E.N., depende directamente del Presidente de la Nación, y ejerce su competencia con independencia técnica. La Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado (E.C.A.E.) de la Procuración del Tesoro de la Nación propone las pautas pedagógicas y académicas para implementar programas permanentes de perfeccionamiento y espe-cialización destinados a los abogados del Estado, entre otras funciones. En la oportunidad disertaron el Sr. Procurador del Tesoro de la Nación, Dr. Rubén Miguel Citara; la Sra. Subprocuradora del Tesoro de la Nación, Dra. Silvia Susana Testoni; el Director de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado, Dr. Eugenio Luis Palazzo; el Director Nacional de Auditoría de la P.T.N., Dr. Sergio Peppe; el Director Nacional de Sumarios, Dr. Carlos Lo Turco; la Secretaria Académica de la E.C.A.E., Dra. Silvia Miccio; el Coordinador Académico de la E.C.A.E., Dr. Horacio Vaccarezza; el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani, Vocal de la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V, y Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la E.C.A.E.. La temática abordada suscitó gran interés en el auditorio, que participó en los debates, intercambiando con los conferencistas cono-cimientos y experiencias. Al encuentro asistieron 70 profesionales, destacando la visita de algunos colegas de las Provincias de Mendoza y San Luis. Se celebró un Convenio de Cooperación Académica entre el Foro de Abogados de San Juan y la Procuración del Tesoro de la Nación, suscripto por el Presidente de nuestra Institución, Dr. Alberto E. Bloise y el Director de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procura-ción del Tesoro de la Nación, Dr. Eugenio Luis Palazzo. Estas jornadas también dejaron como saldo positivo la donación, por parte de la Procura-ción del Tesoro de la Nación al Foro de Aboga-dos de San Juan, de los Libros de Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación, que constituyen un material bibliográfico de insoslayable consulta para quienes vinculan su quehacer al Estado, y que ahora estarán a disposición de todos los profesionales. La Directora del Instituto de Derecho Adminis-trativo, Dra. Adriana Tettamanti de Ramella, al cierre del Taller, agradeció el esfuerzo de la Procuración y del Foro de Abogados para hacer posible la capacitación de los abogados del Estado que cumplen funciones en el interior, y destacó la importancia de la formalización del Convenio, augurando el mantenimiento de la relación académica, con independencia de las personas que estuvieron circunstancialmente al frente de las instituciones. Finalmente, las palabras de agradecimiento de la Dra. Silvia Susana Testoni –Subprocuradora del Tesoro de la Nación–, dieron por concluido el Taller. Se entregaron certificados a los asistentes.¨ Información: Instituto de Derecho Administrativo.
Jurisprudencia Provincial Derecho a la intimidad vs. derecho a la información y libertad de expresión. Intromisión arbitraria de la prensa. * […] Debe recordarse que arbitrario, conforme ha sido definido en diversos precedentes jurisprudenciales, significa lo contrario de lo razonable y se configura cuando existe una merituación absurda, carencia de fundamentos, apartamiento inequívoco de la solución normativa prevista para el caso, cuando el fallo no significa una derivación razonada del derecho vigente, con aplicación a las circunstancias comprobadas en la causa, o se dicta sobre la base de la mera voluntad de los jueces (PRE 1990, Sa. 2ª-I-97; Sa. 1ª-II-1). *[…] Partiendo del concepto de este derecho a la intimidad, definido como la facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera, ámbito privativo o reducto infranqueable de libertad individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de intromisiones (Ekmekdjian, Miguel Á., “Derecho a la información”, pág. 72), o más simplemente aún como el derecho de las personas a no ser conocidas en algunos aspectos por los demás (Damina M. Loreti, “El derecho a la información”, pág. 119) […]. * Si bien es cierto que el derecho consagrado en el art. 1071 bis del Código Civil, no es absoluto, como tampoco lo es ningún otro derecho establecido en nuestra legislación vigente, entiendo que los límites del mismo son muy diferentes a los que pretende establecerle el quejoso, al contraponerlo con el derecho que dice, le asistía a su parte, de informar, el que se vería de otra forma cercenado. *Como sostiene la Corte de la Nación, la protección del ámbito de intimidad de las personas, tutelado por la legislación común, no afecta la libertad de expresión garantizada por la Constitución ni cede ante la preeminencia de ésta; máxime cuando el art. 1071 bis del Código Civil es consecuencia de otro derecho inscripto en la propia Constitución, también fundamental para la existencia de una sociedad libre, el derecho a la privacidad, consagrado en el art. 19 de la Carta Magna, así como también en el art. 11, incs. 2 y 3 de la Convención Americana de Derechos humanos, llamada Pacto de San José de Costa Rica, ratificada por Ley Nac. Nº 23.054. (CSJN Fallo: “Indalia Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida s.a. s/ Daños y Perjuicios” – 11 Diciembre de 1984). *[…] la intromisión de la prensa al derecho a la privacidad, sería válida sólo en algunas circunstancias, esto es, cuando el aspecto del que se informa o es objeto de comentario, puede tener incidencia en la comunidad, o se trata de cuestiones de interés general (Rivera, “Instit. de Derecho Civil”, II Parte General - 93). *[…] Se desprenden de este hecho, dos consecuencias, una que no se trata de una mención del nombre, sino que esa identificación está vinculada a la esfera íntima y privada de la actora a la que nombra y la segunda, que carece, la pretendida noticia periodística, de cualquier atisbo de “interés general” que podría haber justificado esa intromisión, lo que la convierte en “arbitraria”, conforme lo dispuesto en el art. 1071 bis ya citado. Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación: “El derecho a la intimidad actúa contra toda ingerencia o intromisión, arbitraria o abusiva en la vida privada de los afectados (conf. arts. 75, inc. 22, de la Constitución Nacional; 12 de la Declaración Universal de Derecho Humanos; 11 inc. 2º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1071 bis del Código Civil) Fallo: “D.G.I. c/ Colegio Público de Abogados de la capital Federal s/ Medidas Cautelares”, 13 de Febrero de 1996. *[…] Si a lo que se lleva dicho, se le agrega, el hecho de que fue publicada […] sin que pudiera garantizarse la veracidad de la misma. […] no solo se admite no saber si es cierto lo publicado, sino además y esencialmente, por la innecesariedad evidente del contenido de la publicación, en relación al valor “informativo” que la misma pudiera tener para el eventual público lector. Así votó el Sr. Ministro Dr. José Abel Soria Vega. Los Señores Ministros, Dres. Ángel Humberto Medina Palá y Adolfo Caballero, adhirieron al mismo. Corte de Justicia de San Juan, Sala Primera, 12/09/01, Autos Nº 2061: “M. de P. c/ La Séptima S.R.L. y otros – Daños y Perjuicios - Inconstitucionalidad”. [Colaboró en la realización de este sumario: J.L.L.C.].
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema:Comercial Voz: Concurso Preventivo: Auto de Apertura - Recursos - Legitimación. Sumario: Los recurrentes carecen de legitimación para impugnar la apertura del concurso preventivo en el marco de la norma del artículo 13 de la ley 24.522 y la doctrina que lo informa. Así por ejemplo se expide Julio César Rivera, al comentar este precepto y haciendo cita de jurisprudencia nacional: “Los acreedores no están legitimados para apelar la resolución de apertura, que por lo tanto es una resolución firme y ejecutoriada, ni tampoco la resolución que lo rechaza”(1). Por su parte, Santiago C. Fassi y Marcelo Gerhardt, al tratar de los recursos contra el auto de apertura, también apoyados por la jurisprudencia concuerdan con este criterio: “Los acreedores carecen de legitimación para impugnar la decisión de abrir el concurso preventivo, así como les está vedado oponerse a la petición del deudor, que sólo debe ser evaluada por el juez” (2). Y lo mismo sostienen Morello, Tessone y Kaminker al interpretar la norma cuando se ha resuelto la apertura del concurso preventivo: “La resolución que nos ocupa es insusceptible de apelación”(3). Esto es acorde con el propio régimen procesal de la ley de Concursos que establece en cada caso la admisibilidad de los recursos y el principio general inapelabilidad de las resoluciones, tal como lo expresa su artículo 273. Autos Nº 15.723 (Nº 324-2do. Comercial) “Asociación de Obras Sociales de San Juan s/Concurso Preventivo – Actuaciones para elevar a la Cámara de Apelaciones por recurso concedido en efecto devolutivo”. Protocolo: L.de A. Tº 106, Fº 36/40 – Fecha: 16/03/2000. [1] “Instituciones de Derecho Concursal”, Tº I, p. 209; Rubinzal-Culzoni Editores, 1996. [2] “Concursos y Quiebras”, p.69; Ed. Astrea, 6ª edición actualizada y ampliada 1997. [3] “Códigos Procesales … Com. y Anot.”, Tº VIII, p. 215; Abeledo-Perrot, 1998. Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. . Tema:Procesal. Voz: Honorarios: Embargo preventivo. Interpretación del artículo 204 de la ley 2150. Sumario: La corriente jurisprudencial y doctrina dominante en el país que interpreta normas idénticas y similares a las que contiene el artículo 204 de la ley 2150, ha arribado la conclusión de que ella, sólo rige en los casos en que media un trámite autónomo y especial para obtener la medida precautoria, y no cuando ésta aparece como resultado normal del juicio. Corrobora la opinión que vengo sosteniendo el hecho de que el artículo 204 citado cuya aplicación sustenta el recurrente, se encuentra ubicado en la Sección Segunda, Título 2, del Capítulo 5º, de la ley 2.150 donde se trata de la regulación de honorarios de juicios especiales y en procedimientos especiales, lo que permite presumir que la previsión normativa contenida en ese artículo es de aplicación cuando la medida precautorias se sustancia en un trámite autónomo y especial, aunque lo sea en vista al aseguramiento de las resultas de un juicio futuro. Causa: “Ibañez de Marquez, Beatriz c/ Santiago Manuel Marquez - Divorcio - Inc. de clasificación y regulación”. Fecha: 12 de septiembre de 1978. Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.
Tribunal: Sala Primera Laboral. Tema: Laboral. Voz: Responsabilidad de los socios. Sumario: “Tanto la personalidad como el patrimonio de la sociedad es distinto al de los socios y que la responsabilidad de aquella está limitada por el monto de su patrimonio, nada obsta a que, sus integrantes puedan voluntariamente asumir responsabilidades que son propias del ente social (art. 146 LS.), en cuyo supuesto serán los integrantes de la sociedad junto a ésta quienes deberán responder por la falta de cumplimiento de tales obligaciones, dado el carácter personal de la responsabilidad y por no existir obstáculo legal alguno que impida a los socios responder con su patrimonio particular por obligaciones pertenecientes a la sociedad”.- Autos Nº 3.737 - “Martín, José Ramón y otra c/ Instituto Médico Pasteur S.R.L. y otros - Apelación de Sentencia” - 30/09/98.- “El hecho que alguno de los socios asumieran personalmente la parte proporcional de la deuda, en modo alguno permite extender la obligación de los mismos más allá de lo comprometido, ni a quienes no lo hicieron, ni permite presumir la existencia de un contrato celebrado por éstos últimos con el mismo objeto, sobre dicha base”.- Autos Nº 3.737 - “Martín, José Ramón y otra c/ Instituto Médico Pasteur S.R.L. y otros - Apelación de Sentencia” - 30/09/98. Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.
Tribunal: Sala Primera Laboral. Tema: Laboral. Voz: Apelación. Sumario: 1º) De Excepciones - Efecto diferido: “Como surge de las constancias de autos, la resolución apelada se dicta resolviendo la excepción de incompetencia articulada por la demandada, (fs. sub 1/3) por lo que, de conformidad a lo establecido en el art. 80 del C.P.L. tal decisorio es apelable con efecto diferido como expresamente se indica en la norma aludida”. Autos Nº 4.174 - “Cordero Jorge Antonio C/Imetal S.A. Y Otra - Recurso de Queja” - 25/10/99.- 2º). Examen de la admisibilidad del recurso: “Que no debe perderse de vista, que la ley ha establecido como regla la concesión de la apelación en forma diferida, como un modo de asegurar la celeridad de los procesos laborales, desalentando las incidencias y aún a costas de retrotaer los trámites, en los supuuestos excepcionales que demuestra la experiencia (Exposición de Motivo, ley 5732)”... “Corresponde al Tribunal ad-quem el juicio sobre la admisibilidad del recurso concedido, razón por la cual esta Cámara en reiterados casos ejerció la facultad indisputable de examinar, en primer término la procedencia del recurso con independencia de la voluntad de las partes y decisión del inferior y aún cuando esa decisión se encontrare consentida. Se trata de una cuestión en la cual el orden público se encuentra comprometido pues versa sobre la jurisdicción y la competencia funcional, lo que legitima la actuación de oficio de las facultades indicadas, entre las cuales se encuentra sin lugar a dudas, la de decidir sobre la admisibilidad del recurso”.- Autos Nº 4.181 - “Pastén y otro C/Consorcio Edificio Plaza - Apelación Auto Interlocutorio” - 26/10/99.- 3º) Art. 129 - “Salvo disposición en contrario”: “Que la conclusión precedente, quesurge del espíritu de la norma, de la voluntad del legislador y del texto expreso de la ley, obsta interpretar que la última parte del art. 129 del C.P.L., cuando expresa “salvo disposición en contraria”, faculta al Juez a disponer una forma de concesión distinta de la apelación y no como que remite a las normas en contrario de la propia ley, como sucede en el art. 64 de la ley 5732. Ello por cuanto un criterio interpretativo como el aludido, importaría la asunción judicial de facultades legislativas; contrariaría la regla expresa de la ley, sancionando excepciones no contempladas en la norma; autorizaría la discrecionalidad del Juez; reconocería un sistema contradictorio en la conseción de los recursos, pues en los supuestos más graves como las excepciones previas, habría que conceder la apelación con efecto diferido por imperio legal (art. 80) y en los de menor incidencia en el proceso, sería facultativo del magistrado; e importaría admitir que el juzgador puede también resolver que el dictado de la sentencia será distinto al previsto en el art. 22, inc. 3 de aquella disposición, pues allí también la norma hace referencia a “salvo disposición en contrario”, lo que resulta ilógico y olvidar que cuando la ley quiere facultar al Juez para disponer excepciones, lo hace expresamente, como en el art. 38, inc. 1 y 115 ley 5.732”. Autos Nº 4.190 - “Barilari, Horacio Mariano C/Argencuyo S.R.L. y Otros - Recurso de Queja” - 26/10/99.- Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. . Tema: Civil. Voz: Accidente de Tránsito - incapacidad permanente: su determinación.- Sumario: Para determinar el monto por incapacidad permanente, ha de usarse el cálculo de probabilidades, que a su vez no constituyen enriquecimiento en base al infortunio, en desmedro de quien deba pagar, que no ha de fijarse en base a supuestos, sino a lo que estadísticamente hablando sucede en el curso natural y ordinario de las cosas. Autos Nº 13769 del 5º Juz. Civil (Sala III - 5624) “Bones Rosa O. c/Garcia López José Daniel y Otra - Daños y Perjuicios - Sumario”. Prot. de sent. Tº III, Fº 531/536. AÑO 2000. 21-11- 00. C300210. Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. . Tema: Civil. Voz: Accidente de Tránsito: Carga de la prueba al intervenir dos vehículos generadores de riesgo. Sumario: Conforme a Daray en su obra “Accidentes de Tránsito”, cita numerosos fallos (pág.92,93, 94). La inversión de la carga probatoria no deja de ser aplicable cuando intervienen en el hecho dañoso dos cosas generadoras de riesgo, de muy distinta entidad, porque en ese supuesto no puede sostenerse que la presunción de culpa se neutralice entre ambas. Se debe destacar, la diferente potencialidad de riesgo de dos vehículos que participaron del hecho y en razón de ella, no puede invocarse la compensación de los diferentes riesgos, cuando estos difieren sustancialmente entre sí, debiéndose encuadrar la cuestión en el art. 1113 del C.Civil y por tanto la presunción de culpa que dicha norma establece, importa que a la víctima de un accidente de tránsito le incumbe probar solo el hecho encontrandose a cargo de aquellos a quienes se atribuye responsabilidad, demostrar las circunstancias excepcionales previstas, para exonerarse de la obligación resarcitoria. Ninguna duda cabe que la aplicación del art. 1113 C.C. respecto del peatón, se hizo extensiva al ciclista, ya que se tuvo en cuenta que, las bicicletas, por marchar mediante el impulso del esfuerzo muscular, no son lógicamente automotores, y que la presunción del párrafo segundo de la citada norma, admite una disparidad entre las entidades que puedan producir el daño, disparidad que en el presente caso (moto y bicicleta) es obvio destacar. Autos Nº 28561 Juz. 8º Civil (Sala III 5557) “Lu cero Ricardo M. y Otro c/Villafañe, Raúl y otro - Daños y Perjuicios - Sumario, II Cpo.”. Prot. de sent., Tº III, Fº 415/426. AÑO 2000. 8-9-00. C300178. Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.
Ley Prov. Nº 7.203 S.: 06/12/01 P.: 24/01/02 B.O.: 04/09/02 Créase el Programa de “Familias Sustitutas” para personas discapacitadas huérfanas o abandonadas, cuyas familias supervivientes no pudieren hacerse cargo de éstas. La Dirección de Protección del Discapacitado será la autoridad de aplicación de la presente Ley. Ley Prov. Nº 7.278 S.: 25/07/02 P.: 12/08/02 B.O.: 11/10/02 Facúltase al Poder Ejecutivo Provincial para celebrar convenio con el Poder Ejecutivo Nacional, a fin de establecer con el Ministerio de Justicia de la Nación, el marco normativo para el ejercicio de la actividad de los mandatarios del automotor, en la Provincia de San Juan. Ley Prov. Nº 7.279 S.: 25/07/02 P.: 03/09/02 B.O.: 19/10/02 Modifícase el art. 4, de la Ley Prov. Nº 5.496, el que quedará redactado con el siguiente texto: “Art. 4: La aceptación de la denuncia requiere la mayoría absoluta de los miembros de la Sala Acusadora. Para sus integrantes no rige el beneficio o derecho de abstención, debiendo manifestar expresamente su decisión de aceptar o rechazar el objeto de la denuncia incoada. Si ésta es rechazada, se mandará a archivar lo actuado sin más trámite”. Ley Prov. Nº 7.297 S.: 12/09/02 P.: 19/09/02 B.O.: 09/10/02 Determínase que el Poder Ejecutivo Provincial, a través del Ministerio de Economía, Hacienda y Finanzas, o el que en el futuro lo reemplace, deberá comunicar al Poder Legislativo, en forma mensual, clara, precisa y discriminada los ingresos y egresos del Tesoro Provincial. Se indicará el origen de los recursos, la naturaleza y el destino de los mismos, sean estos Nacionales o Provinciales. D. Ac. Nº 0036 S.: 20/09/02 B.O.: 23/09/02 Ordenar a las distintas Reparticiones del Estado Provincial que deberán considerar como falta justificada, sin derecho a percibir remuneraciones, las inasistencias originadas en ejercicio del derecho de huelga, siempre que ésta sea declarada legal por la autoridad competente. |
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RECONOCIMIENTO DE LA PATERNIDAD EXTRAMATRIMONIAL”.