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La Voz del Foro Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan (Revista Nº31– Octubre/Noviembre/Diciembre 2005) Sumario
A LOS COLEGAS: ¡LOS MEJORES AUGURIOS! El tiempo nos señala el fin de este año 2005 y este devenir es el que nos reclama una vez más, la reflexión necesaria sobre nuestra labor profesional e institucional cumplida, la que en todos sus ámbitos, debe ser merituada por el importante rol social que asume, el cual nos identifica, como ABOGADOS, y como principales hacedores y “Auxiliares de la Justicia”. La realidad que vivimos, nos muestra lamentablemente el estado de crisis del Servicio de Administración de Justicia de nuestra Provincia, situación que percibimos en forma permanente, desde hace ya mucho tiempo. Esta situación, constituye la preocupación constante de este Foro y es la que nos obliga a continuar e insistir en la fuerte defensa de los derechos y de los intereses de los miembros de la sociedad, intensificando de un modo especial nuestras obligaciones de Abogados. No podemos abandonar nuestros mejores propósitos y objetivos, los que sostienen y fortalecen a nuestra Entidad Profesional. Un año más termina, llega a su fin, pero los anhelos de un futuro mejor no se agotan en el tiempo que hemos transitado; por el contrario, ellos se engrandecen, se afianzan y se ennoblecen con el cumplimiento del alto ministerio social que los Abogados debemos asumir. El requerimiento de la Justicia como valor social por excelencia, es propiedad común de todos los que integramos la comunidad; razón por la cual la “Buena Administración” se convierte en una exigencia ineludible para el desenvolvimiento del Estado y de la Sociedad. Esa defensa de los intereses sociales, la hemos asumido institucionalmente con una mayor atención durante este año 2005, frente a las circunstancias que son de dominio público, y que han puesto en evidencia las graves anomalías que padece el Poder Judicial, a las que se suman a las situaciones y problemas que han dado lugar a reclamos y pedidos por parte de este Foro de Abogados, sin respuesta, la mayoría, por parte del máximo Tribunal de Justicia de la Provincia. La Sociedad toda necesita y reclama del Poder Judicial, la adopción inmediata de medidas de solución, que posibiliten la recuperación de la credibilidad, de la confianza, del buen concepto, de la garantía de seguridad social y de un sistema de control que demuestren que el valor Justicia ha retomado su vigencia. No podemos olvidar que nuestra labor profesional tiene que estar siempre enmarcada y condicionada por los principios que señalan que el Derecho, en la sociedad, se presume como lo justo y lo legítimo. Es así como el Orden y la Justicia, como objetivos primordiales que pueden concretarse a través del Derecho, determinan la importancia y la trascendencia de la “Función Judicial”. Por ello, el Foro de Abogados dirige prioritariamente sus acciones, a los fines de que la Administración de Justicia logre el saneamiento de las graves anomalías que ella padece actualmente, como así también, una mayor efectividad en el servicio, bajo el firme propósito de encontrar el camino de su verdadera administración. Es necesario tomar conciencia firme de que la Justicia requiere no solo de nuestra personal responsabilidad profesional, sino también, de la responsabilidad de los jueces como el sustento primordial y el medio idóneo para el mejoramiento del servicio de Justicia. Es el propio Poder Judicial a través de las vías jerárquicas correspondientes, el que debe hacer efectiva la responsabilidad de los magistrados, cuando así corresponda, en las situaciones en que la Administración de Justicia se torna ineficiente. La falta de medidas oportunas y necesarias por parte de la Corte de Justicia, agrava la actitud de desconfianza social que existe y que contribuye al mayor descrédito del Poder Judicial. Este Foro de Abogados debe seguir cumpliendo con la misión de impulsar y de proponer las posibles medidas de solución de los serios y graves problemas que afectan al Servicio de Administración de Justicia. Hoy estamos presenciando una grave situación de irregularidades internas del Poder Judicial –entre otras las producidas con motivo del Concurso de Ingreso– situación que todavía no tiene respuestas para la sociedad, no obstante la paralización del trámite; ni tampoco ha generado medidas efectivas, claras y precisas por parte de la Corte de Justicia, que brinden a la opinión pública y a la sociedad misma, la confianza o la expectativa de una verdadera Justicia en el caso. Este Foro de Abogados se encuentra totalmente comprometido con sus matriculados y con la comunidad social y por ello, dispuesto a exigir que los hechos denunciados con relación al Concurso de referencia, sean sujetos a la investigación correspondiente que determine: la veracidad de lo acaecido; que identifique quienes son los magistrados, funcionarios y/o empleados que pudieran estar involucrados en la cuestión y en especial, que atribuya las responsabilidades personales derivadas, las que deberán, en su caso, hacerse efectivas por los medios, mecanismos o vías administrativas y/o judiciales que correspondan. No obstante la realidad judicial que nos envuelve, estamos aquí presentes afrontando con orgullo y responsabilidad la tarea de defensa del ejercicio digno de la Abogacía. Las Fiestas de NAVIDAD Y AÑO NUEVO renovarán nuestras esperanzas, anhelos y propósitos de un mundo mejor. Enviamos a todos los Colegas el mensaje sincero y los mejores augurios de: PAZ, JUSTICIA, HONESTIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA, y confiamos en que con la ayuda de todos lograremos la reafirmación y el resurgimiento de los Valores Morales que la Sociedad necesita y que requiere para recuperar la confianza en la LEGALIDAD, bajo la garantía de que el VALOR JUSTICIA rige con todo su vigor. ¡FELICES FIESTAS! ¡AUGURIOS DE FELICIDAD! El Directorio Diciembre 2005
«Jornadas de Derecho del Comercio Internacional» Durante los días 18 y 19 de agosto del corriente año se llevaron a cabo en el Centro de Convenciones “Domingo Faustino Sarmiento”, ubicado en la sede del Foro de Abogados de San Juan, las Jornadas de Derecho del Comercio Internacional. Las mismas estuvieron co-organizadas por el Instituto de Derecho Internacional y Comunitario del Foro de Abogados de San Juan, la Facultad de Ciencias Económicas y Empresariales de la Universidad Católica de Cuyo y por el C.E.I.D.I.E. (Centro de Estudios Interdisciplinarios y Económicos) de la Universidad de Buenos Aires (UBA). Auspiciaron el evento, Editorial La Ley, OSDE y UPCN. La Mesa de autoridades estuvo conformada por los Dres. Pablo A. Ramella, Vice Presidente del Foro de Abogados de San Juan; Carlos Quiroga Conte Grand, Vice Rector de la UCC; Sandra C. Negro (C.E.I.D.I.E.); Alejandro Largacha, Decano a cargo de la Fac. Cs. Económicas, UCC; Gilberto A. Riveros; Decano de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales, UCC y José L. López Cerviño, Director del Instituto de Derecho Internacional y Comunitario del Foro de Abogados. Dichas jornadas estuvieron dirigidas a profesionales del Derecho, de Ciencias Económicas y Licenciados en Comercio Internacional, como asimismo a todos los operadores del comercio exterior de nuestra provincia. Las mismas se desarrollaron ante un importante marco de público asistente. La temática propuesta tuvo como objetivo primordial, profundizar en las diferentes implicancias jurídicas que trae aparejado el comercio internacional de mercancías, abordándose la problemática desde una triple perspectiva, jalonada desde el Derecho Internacional Público, Privado y Económico, respectivamente. El enfoque desde el D.I.P., abarcó el análisis de la Organización Mundial de Comercio, como institución multilateral al que nuestro país ha adherido y al que se halla comprometido en el cumplimiento de sus obligaciones y normativa; el análisis del sistema de solución de controversias en ese escenario mundial y el rol de la Argentina en las diferentes oportunidades en que le tocó participar; la visión económica abarcó la situación jurídica de la problemática que incluye a los productos sensibles a nuestra región, v.gr. la vitivinicultura; las relaciones de la UE y del MERCOSUR. Un interesante análisis se desarrolló, desde la perspectiva del Derecho Aduanero; y una particular focalización ius privatística, desde la óptica de los negocios internacionales. Asistieron a este importante encuentro académico, expositores provenientes desde diversos puntos del país, que disertaron sobre los temas de su especialidad. Los temas expuestos y los disertantes que participaron, fueron los siguientes: Mtro. José Luis Pérez Gabilondo, de Buenos Aires (Presidente de la Comisión Nacional de Comercio Exterior [CNCE], Jefe de la delegación en las negociaciones sobre normas en el ámbito de la Ronda Doha de negociaciones comerciales multilaterales. Autor del libro: “Manual sobre solución de controversias en la OMC. Principios + Procedimiento + Práctica argentina”, EDUNTREF, 2004): “Solución de diferencias en la OMC: Casos de particular interés para la Argentina”; Sandra Cecilia Negro, de Buenos Aires (Doctora en Derecho, por la UBA y Master en Relaciones Internacionales (UB). Postgraduada en l´Università degli Studi di Padova y en la Academia de Derecho Internacional de La Haya e investigadora principal del Centro de Estudios Interdisciplinarios de Derecho Industrial y Económico de la UBA): “MERCOSUR y Unión Europea: Las nuevas versiones de la integración ante la negociación multilateral en el ámbito de la OMC”; Pablo de Rosas, de Mendoza (Profesor de D.I.Pr., Universidades Aconcagua y Nacional de Mendoza. Universidad de Puerto Rico, Río Piedras): “Compraventa internacional de mercaderías. Régimen legal y solución de controversias”; Andrea Ferreyra, de Córdoba (Profesora de D.I.Pr. y Régimen Aduanero, Universidades Aconcagua y Nacional de Mendoza. Universidad de Puerto Rico, Río Piedras): “Derecho Aduanero del MERCOSUR: Esquema general” y José Luis López Cerviño, de San Juan: “Procedimiento para la solución de diferencias en la OMC: Análisis crítico en torno a la eficacia del sistema”. Moderaron los diferentes paneles, los Dres. Víctor Bazán (Profesor de D.I.P. y Comunitario – Fac. de Derecho, Universidad Católica de Cuyo); L. Fabiana Leites, Myriam Olguín y Leonardo R. Arancibia (Vice Directora, Secretaria y Vocal, respectivamente, del Instituto de Derecho Internacional y Comunitario del Foro de Abogados de San Juan). Partiendo de la premisa que señala la doctrina1, el Derecho del Comercio Internacional ha venido caracterizándose durante las últimas décadas por su extraordinaria flexibilidad y pragmatismo. El incremento de la actividad comercial internacional, el creciente diseño en clave mundializada, la alteración de los sujetos tradicionalmente participantes de la actividad económica internacional o, el nuevo marco normativo generado a partir de la conformación de la Organización Mundial del Comercio, por un lado, y de la consolidación de diversos procesos de integración regional de naturaleza y alcance diverso (tales como el MERCOSUR, la UE, el NAFTA, por citar sólo algunos), por otro, presentan un reflejo directo del acontecer actual en el ámbito del comercio exterior. Esta actividad comercial internacional, viene avanzando decididamente hacia formas cada más institucionalizadas y organizadas al amparo de normas jurídicas que propenden a la conquista de una mayor seguridad y previsivilidad del sistema todo; y que aseguren reglas de juego claras, a fin de consolidar la credibilidad por parte de los operadores que, en definitiva, son los destinatarios finales de su aplicación y sus efectos. Sin embargo, no pocas veces se ha advertido un divorcio constante entre los diversos estamentos, que incluye, desde la práctica profesional o empresarial, con la academia que surge desde los claustros universitarios o aún desde la investigación y postgrados de perfeccionamiento, hasta el desencuentro que se produce desde todos ellos en conjunto (como fuero local o nacional), con el internacional a nivel de decisiones estatales, que a la sazón, repercuten en nuestra cotidiana realidad, muchas veces sorprendida o llegando a destiempo con los cambios fundamentales que ciertamente, la determinan. Motivados por la situación descripta, las instituciones co-organizadoras propiciaron el debate en torno a la necesidad de aunar esfuerzos, a fin de que asociando la excelencia y actualización académica junto a la práctica profesional y empresarial cotidiana, sea posible desde allí, conocer e interpretar los sucesos y decisiones que se producen a nivel de Estados y sea factible ofrecer a la sociedad en la que interactuamos, las herramientas necesarias para poder tomar y controlar un fenómeno y un área de conocimiento sumamente específico, en constante evolución, para que finalmente ello redunde en beneficio de todos. Entre las conclusiones extraídas, se puso de relieve la necesidad de que los abogados no desconozcamos la influencia y penetración que la “internacionalización” como fenómeno real, está instalado en todas las sociedades del orbe, con las consecuentes implicancias jurídicas que ello trae aparejado y que de un modo u otro, se ven reflejadas en la realidad de los hombres comunes que las integran. 1 Mota, Carlos E. y Hargain, Daniel, Coordinadores, en “Derecho del Comercio Internacional. Mercosur-Unión Europea”, Edit. Reus y B de f., Año 2005, pág. 1. Información: Instituto de Derecho Internacional y Comunitario.
Entrevista al Mtro. José Luis Pérez Gabilondo
En el marco de las Jornadas de Derecho del Comercio Internacional, la Voz del Foro accedió a una entrevista con el Presidente de la Comisión Nacional de Comercio Exterior, Ministro José Luis Pérez Gabilondo, quien disertó en la ocasión sobre la temática: «Solución de diferencias en la OMC: Casos de particular interés para la Argentina». ¿Cómo definiría Ud., desde el punto de vista jurídico, al sistema multilateral de comercio?: Le diría que es aquél conjunto de normas de Derecho Internacional Público que regula los intercambios de bienes y servicios, establece estándares mínimos en materia de protección a la propiedad intelectual y que en adición contiene las normas que regulan el funcionamiento de las instituciones que están destinadas administrar el sistema multilateral de comercio. Esta definición, que podemos decir es un poco global o general, en definitiva cubre toda la normativa que forma parte de los acuerdos de la Organización Mundial de Comercio. En ese sentido y a modo ejemplificativo, ¿qué materia regulada por la Organización Mundial de Comercio y su mecanismo de solución de controversias, cabe dentro de este sistema multilateral de comercio?: Podemos citar todas las regulaciones que se refieren al comercio de mercancías, es decir de bienes. Ahí tenemos las obligaciones relacionadas con el acceso a los mercados, por ejemplo no cobrar un arancel superior al consolidado en la lista, las obligaciones relacionadas con la administración de los instrumentos de defensa comercial, es decir dumping, subvenciones o salvaguardias. Esto es, cómo puede aplicarse una medida en caso que se presente competencia desleal o cómo puede aplicarse una medida si hay un incremento súbito de importaciones, como sería el caso de las salvaguardias, o cómo puede accionarse por perjuicio grave que se cause a raíz de la existencia de una subvención. Todas estas materias y en general todo el GATT 1994, es algo que está sujeto al sistema de solución de controversias y cualquier miembro de la OMC, incluida la Argentina, puede reclamar por algún incumplimiento que considere que otro socio comercial está llevando a cabo con relación a las obligaciones OMC. ¿Cuál es la importancia o relevancia que tiene para la política comercial exterior argentina este mecanismo de solución de controversias en la Organización Mundial de Comercio y cuál es el grado de participación que tiene nuestro país en el mismo?: Considero que tiene una gran relevancia porque en definitiva este mecanismo de solución de controversias es lo que, por un lado, garantiza el cumplimiento de los compromisos asumidos en la Rueda Uruguay y por ende el acceso al mercado externo de la oferta exportable argentina. A su vez, también es importante porque frente a la posibilidad de que a nuestro país lo demanden, puede encontrarse con un componente externo o exógeno que limite la capacidad o el desarrollo de elaborar determinadas políticas. En definitiva, es importante porque el mecanismo de solución de controversias es un instrumento más en la administración de la política comercial externa del país. Respecto al grado de participación de la Argentina, las estadísticas muestran que ha sido importante desde el año 1995 hasta la fecha. La Argentina ha estado involucrada aproximadamente en 41 procedimientos de solución de controversias, en sus distintos estadios, sobre un total de 325 reclamos que existen en la OMC desde el año 1995 a la fecha. Esta cifra que representa alrededor del 12 % del total de los reclamos, si la cotejamos con la participación argentina en el comercio mundial, que resulta de la suma de exportaciones e importaciones y que son equivalentes al 0,29%, nos arroja una cifra prácticamente 44 veces mayor de participación en el procedimiento de solución de controversias que sobre la participación que tenemos en el comercio mundial, lo que de alguna manera nos demuestra la importancia o relevancia que tiene este sistema y la necesidad de prestarle atención al mismo como un componente más de ejecución de la política comercial externa. Finalmente, ¿cómo articular mejor la relación ‘sector público - sector privado’, en defensa de los intereses generales de nuestro país en este sistema de solución de controversias?: Básicamente le diría que es necesario, por un lado, aprovechar la experiencia que hay en el sector público, experiencia que está relacionada justamente con esas 41 controversias a las que hacía referencia. Por otro lado, suplementar las capacidades del sector público y ésta es una tarea que le cabe al sector privado. De alguna manera regular institucionalmente los mecanismos de participación del sector privado en estos procedimientos, así como regular también, con mayor detalle, la relación institucional entre las agencias que intervienen en el proceso. Y, en adición, tratar de nutrirse no sólo en la experiencia, que como dije antes, ya existe en el sector público o de la exposición que el sector privado ha tenido al sistema sino también aprovechar de la investigación que en el ámbito académico se lleva a cabo en la Argentina en distintas universidades, lo que permite contar con un recurso humano que se va formando y que, en definitiva, puede contribuir precisamente a suplementar las deficiencias que puede haber, al día de hoy, para la instrumentación de este mecanismo. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
XIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal - Mendoza/2005. Durante los días 22 al 24 de septiembre de 2005, se desarrolló en la provincia de Mendoza el XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal. El mismo se llevó a cabo en el Centro de Congresos y Exposiciones ‘Emilio Civit’, de la Ciudad de Mendoza. La organización estuvo a cargo de la Asociación Argentina de Derecho Procesal. Participaron del Congreso prestigiosos académicos, estudiosos e investigadores de reconocida trayectoria a nivel nacional, como asimismo del extranjero. La asistencia de profesionales del Derecho, docentes universitarios y estudiantes fue altamente satisfactoria, quienes en gran número se dieron cita en las instalaciones de la sede del Encuentro. Los temas abordados y trabajos de comisión se desarrollaron en jornadas de profundo debate e intensas deliberaciones que culminaron en importantes conclusiones. Las ponencias presentadas superaron las ciento noventa. Toda esa labor fue el fruto de las intensas jornadas preparatorias que durante los meses previos, tuvieron lugar en diferentes provincias de nuestro país. Así lo expresaba durante su discurso inaugural el Presidente de la Comisión Organizadora del Congreso, Dr. Efraín I. Quevedo Mendoza: “Debo poner de manifiesto, al iniciar estas sesiones, que la reunión que inauguramos no es más que la culminación de una gran tarea en común de juristas, profesionales y estudiantes de derecho, de todo el país, que comenzó, en nuestra Ciudad, hace poco más de un año, con las Jornadas de Lanzamiento, y se prolongó durante todos los meses subsiguientes, hasta julio pasado, con Jornadas Preparatorias realizadas en Córdoba, La Plata, Corrientes, Buenos Aires, Rosario, Tucumán, San Juan, Mar del Plata, San Luís, y otras regiones del país”. El temario preparado fue el siguiente: . Procesal Civil: Procesos colectivos y acciones de clases: problemas que suscita la legitimación y el alcance de la cosa juzgada. Tribunales de Ejecución. Proceso monitorio. Propuestas para modernizar los actos procesales de comunicación. Panel: Seguimiento de las reformas procesales civiles. . Procesal Constitucional: Competencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los Superiores Tribunales de las Provincias: propuestas para evitar la acumulación excesiva de causas. Panel: Derecho Trasnacional. La Corte interamericana: jurisprudencia. Debido proceso legal. Efectos del Derecho internacional en el Derecho interno. . Procesal Penal: La crisis de eficacia de la investigación penal: causas, peligros, soluciones. Derecho de la víctima a una investigación eficaz. Juicio por jurados: desarrollo y recursos. Aspectos procesales de la ejecución penal. Panel: Seguimiento de las reformas procesales penales: pautas comunes. . Comisión Nacional de Jóvenes Procesalistas: Modernos institutos en materia probatoria. El Dr. Efraín I. Quevedo Mendoza, dirigió un emotivo discurso de bienvenida, del que extractamos algunos de los pasajes más significativos: “Esta maravillosa conjunción de voluntades, que enlaza individualidades de distintas latitudes y también, de tiempos sucesivos, parece poner en evidencia, aquí mismo y ante nuestros propios ojos, que se encuentran dadas las condiciones, en la Argentina de hoy, para emprender el enorme esfuerzo de reconstruir la Administración de Justicia y retomar la perdida seguridad jurídica, base del orden social y del desarrollo económico, y que el método del diálogo y la persuasión es el que prefiere la mayoría de nuestra sociedad, cuando se la convoca para fines de carácter general”. ”El nivel y la extensión que alcanzó la crisis del 2001-2002, arrastró, sin duda, a la Administración de Justicia, despojándola de esa cualidad tan preciada para el justiciable que es la eficiencia, y generó una situación de anomia en el orden jurídico argentino, que generalizó la sensación de impunidad y de insatisfacción de los derechos individuales y sociales”. ”Nos toca a nosotros, los hombres de derecho, ocuparnos de esta reducida pero básica, parcela de la crisis, puesto que, sin orden y seguridad en la vida social e institucional de la Nación, es imposible alcanzar ningún resultado en el campo económico, cultural, financiero y político. Con razón se ha dicho que ‘En la crisis de la Justicia –más que en el deterioro de los otros poderes– está probablemente el núcleo principal del malestar que afecta a la República’. ”Pero no puede eludirse el concurso de la sociedad toda, en el diseño de un nuevo orden de Justicia, La profundidad de los problemas que aquejan al Poder Judicial argentino alcanza a todos y por tanto, no admite que se encare su solución a espaldas de la sociedad o marginando una parte de ella, así como, tampoco valen los acomodamientos y reciclajes, las soluciones parciales y transitorias”. ”Se impone la elaboración de nuevas ideas y emprendimientos, que cimienten una justicia adecuada al clamor del pueblo argentino”. ”Es hora de escuchar algunas voces, experimentadas, prudentes y sabias, que vienen aconsejando la concreción de un “Compro-miso Histórico o Pacto de Estado”, en el que, convergiendo todas las fuerzas políticas, sociales y económicas del país, se trace un nuevo Modelo de Justicia, que, alejado de los infinitos intereses particulares y sectoriales que se nutren de la práctica diaria del derecho y la justicia –de las partidas presupuestarias; de los salarios; de las Ferias Judiciales; de los aranceles de abogados y peritos; etc.–, aunque sin dejar de ponderarlos desde una perspectiva más elevada, comience por reformular los fines que la sociedad se propone al organizar estructuras y diseñar funciones para que impere la Justicia en la dinámica de las relaciones sociales y pasando por la consideración de la realización concreta de esos fines en la incanjeable realidad que nos envuelve hoy, fije pautas básicas para avanzar en el corto, en el mediano y en el largo plazo, en la construcción de una Justicia que atienda, antes que a cualquier otra cosa, a las necesidades actuales del justiciable y del Estado”. ”Si la ciencia y la técnica, como el arte y en general todo producto de la cultura, constituyen una tarea de todos, no de algunos o de unos pocos elegidos, el método del diálogo y el consenso, propuesto para el diseño del Compromiso Histórico será el más adecuado para que el trabajo colectivo de toda la comunidad nacional germine en frutos sustanciosos para un mejor funcionamiento del proceso judicial […]”. ”Podrá comprenderse ahora nuestra intención al proponer como lema del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal el imperativo, desplegado en el Preámbulo de nuestra Constitución, de “afianzar la justicia”. ”En las condiciones históricas que vive el país y explicitadas las necesidades básicas que ellas imponen, aquélla advocación no puede tener otro significado que el de provocar un verdadero examen de la conciencia colectiva, a la luz de los imperativos éticos del poder, que nos permita a los argentinos reflexionar serenamente sobre los errores cometidos en el particular ámbito de la Administración de Justicia, que es el pilar en que debemos seguir apoyando la unión nacional, el bienestar general y los beneficios de la libertad, y cuya defección se encuentra, no quepa la menor duda, en la base de las graves penurias que ha debido sufrir el Pueblo Argentino en estos últimos años”. […]. Con estas palabras, el Dr. Quevedo Mendoza finalizaba su discurso inicial: “Señores congresales: permítanme insistir en la emulación preambular, al invocar la protección de Dios, que es fuente de toda razón y justicia, no solo para el éxito de nuestro encuentro, sino, dispénseme, para evocar lo que para mí es una conmovedora coincidencia, que solo a DIOS puedo atribuir: hace casi exactamente treinta y tres años, en octubre de 1972, se inauguraba, en un lugar muy próximo al que ocupamos, el VIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal y lo hacía, mientras yo observaba con admiración y respeto inenarrables, Don Julio Argentino Quevedo Mendoza, mi padre, a quien, a riesgo de abusar de vuestra atención, no he podido dejar de recordar en el final de este discurso”. La Voz del Foro, tuvo acceso durante el desarrollo del Congreso a las siguientes reflexiones expresadas por algunos de los participantes del Encuentro: “El Congreso ha sido excelente, muy bien organizado con una gran concurrencia de público. Creo que es digno de destacar que por primera vez, este Congreso ha tenido un panel especial de jóvenes procesalistas. Se han discutido ideas de avanzada y las conclusiones seguramente serán tenidas en cuenta, tanto a nivel legislativo como por los jueces en sus sentencias”. ( Dr. Marcos Peyrano). “Lo que he visto de este Congreso ha sido excelente, además muy cálido, como siempre sucede en el interior del País. Tuvo especial éxito la Comisión de Jóvenes Procesalistas, no solamente por la cantidad sino por la calidad de las exposiciones”. Preguntado el Dr. Peyrano acerca de alguno de los temas sobre los que le tocaría disertar, expresó: “Bueno, uno muy polémico, como es la poca conveniencia de la audiencia preliminar, sobre todo cuando se trata de tribunales con gran número de causas, es una opinión quizás solitaria, aislada, pero bueno ... es la mía”. (Dr. Carlos W. Peyrano). “Tengo una gran satisfacción, debo confesar, aunque parezca esto poco humilde, mis amigos y la gente con la que pude dialogar me han transmitido que se han sentido muy cómodo, muy conformes y sobre todo, que se llevan grandes aportes, en cuanto a los temas tratados, a la solvencia académica de los expositores. Los debates han sido de gran altura, aún en la Comisión de Jóvenes, hubo un debate realmente propio de un nivel superior”. (Dr. Efraín Quevedo Mendoza, Presidente del Comité Organiza-dor del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal). “Considero que la función de la CSJN debió ser restringida a cuestiones concretas, específicamente de gravedad institucional o fines públicos institucionales de relevancia para la comunidad y que desde allí marque un análisis orientador para toda la comunidad sobre cuáles deben ser las conductas o reglas de conducta a seguir. Respecto al certiorari o la discrecionalidad de la Corte, considero que la discrecionalidad no lo es tanto en cuanto a que tiene que analizar cuestiones federales pero en sí trascendentes, y el rol de la Corte dentro de esa discrecionalidad a resolver cuestiones que, emparentadas con la situación de la gente, constituyen los derechos fundamentales en lo concreto. Pienso que la Corte tiene que embarcarse en un rol eminentemente institucional, dejando las cuestiones de Derecho Civil, Procesal, Laboral, o Derecho común a otro tribunal que se encargue de ello, en cuanto a que como fallos que dicta deben ser ejemplificadores y como tal no puede dedicarse a analizar en extensión tanta cantidad de casos, sino limitarse al estudio de aquellas causas que la gente justamente requiere como un fallo ejemplificador”. (Dr. Claudio Daniel Gómez, oriundo de Curuzú Cuatiá, provincia de Corrientes y radicado en la provincia de Córdoba, ganador del Primer Premio, Concurso de la Asociación Argentina de Derecho Procesal, año 2004, sobre el tema: “El recurso extraordinario, presente y futuro. El rol de la Corte de Justicia de la Nación”). “Tenemos significativas novedades desde el punto de vista procesal, relativas al principio de oportunidad. El principio de oportunidad es la llave maestra para cualquier reforma que pretenda modernizar el sistema de enjuiciamiento penal. El Estado en la actualidad ni puede, ni sería interesante desafiarlo para que destine sus esfuerzos a que la totalidad de los delitos que se cometan sean, tratados, analizados y resueltos. En todos los países del mundo hay una priorización, en EE.UU., por ejemplo, que es la primera potencia mundial, en la que no se va a argumentar la falta de medios económicos para llevar adelante los enjuiciamientos, sólo llegan a juicio un 2 % de las causas. Esto nos está indicando que hay que preservar aquellos casos donde no hayan funcionado otros métodos alternativos y fundamentalmente, donde exista, por la magnitud del conflicto, ante la necesidad de solucionarlo desde el punto de vista del interés público, pero esencialmente desde el punto de vista del interés de las víctimas comprometidas. En consecuencia, se trata de un principio de oportunidad reglado, que deja a salvo que si la víctima no lo acepta, ella va a proseguir a su cuenta y riesgo, transformándose la acción de pública en privada. Me parece que es un adelanto significativo porque va a permitir unificar la cuestión y no dejarla a las instancias de las provincias”. (Dr. Carlos Quiara díaz, Vocal del Superior Tribunal de la provincia de Entre Ríos. Participó en la Comisión de Derecho Procesal Penal. En tal sentido nos refirió sobre su participación en la Comisión de Reforma del Código Procesal Penal de la Nación). “Veo una participación enriquecedora y una combinación muy importante entre la juventud y la experiencia. Hemos asistido a exposiciones de muy alto nivel. Advertimos que en cuestiones de acciones colectivas ustedes están a la vanguardia, no así en el control de constitucionalidad, en el que nosotros hemos avanzado un poco más”. (Dr. Raúl Malca, magistrado peruano). “Siempre la Asociación Argentina de Derecho Procesal genera muchas expectativas con sus Congresos que, realmente, han realizado aportes muy valiosos. Para quienes estamos en la administración de justicia cotidianamente es muy importante hacer una pequeña pausa, a lo mejor de cuarenta y ocho horas, para reflexionar o compartir las posiciones que los distintos estudiosos del Derecho Procesal nos suministran para quienes estamos tratando de lograr afianzar la justicia, como dice el lema del Congreso. Realmente estoy muy complacido con la concurrencia y con la organización, pero fundamentalmente creo que los más importante, para después de que pase el Congreso, es ponerse a leer cada una de las ponencias y tratar de implementarlas en una reforma de la justicia que, como dije en mi mensaje de apertura, tiene que ser con espíritu permanente de cambio”. (Dr. Jorge Nanclares - Presidente de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza). “En primer lugar me siento muy feliz de participar en este Congreso. Ustedes saben que yo no soy procesalista, estoy aquí como jueza y me imagino que ese ha sido el sentido del pedido de participar en el Congreso, desde la experiencia judicial. Presidir la Comisión ha sido muy enriquecedor para mí, tuve que leer más de cincuenta ponencias que se habían presentado para elegir solamente diez. Todas eran realmente muy buenas, de modo que voy a repetir aquello que dije aquí cuando el Dr. Quevedo Mendoza me pidió que participara en este panel: «que puedo decir yo que no esté en las ponencias». Bueno, me referí a una sentencia que me pareció muy interesante de mis colegas de la Corte de Río Negro y creo que la gente se ha sentido satisfecha de saber que son estos intereses difusos y cómo se pueden ejercer bien, también en la Argentina”. (Dr. Aída Kemelmajer de Carlucci - Ministro de la Corte Suprema de Justicia de la Provincia de Mendoza). Cubrieron el Congreso, Leonardo R. Arancibia y José L. López Cerviño. Conclusiones del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal - Mendoza /2005
Comisión de Derecho Procesal Civil. Subcomisión 1: “Procesos colectivos y acciones de clase”. 1. La tutela de los derechos de incidencia colectiva se sustenta en los preceptos de la Constitución Nacional –arts. 41, 42, 43 y cc.– y en los pactos y convenciones internacionales. Resulta comprensiva, entre otros, de los derechos de consumidores y usuarios, del derecho a un ambiente sano, a la integridad del patrimonio comunitario, cultural, artístico, arquitectónico y también, con no menos fuerza, a la institucionalidad de la República, a la ética pública y a los derechos humanos en general. Asimismo, abarca tanto la tutela de derechos grupales de naturaleza indivisible como también derechos ontolológicamente divisibles, pero provenientes de un origen común (derechos individuales homogéneos). 2. La interpretación judicial de los preceptos constitucionales tuteladores de los derechos de incidencia colectiva y de las leyes reglamentarias, debe ser amplia, dinámica y funcional, atendiendo a la finalidad prioritaria de que la protección se materialice de un modo efectivo. 3. La vía del amparo colectivo sólo es admisible cuando se den las causales del art. 43, primera parte, de la Constitución Nacional; en los demás casos corresponde el trámite del proceso de conocimiento, en sus diversos tipos según las legislaciones. 4. Sin perjuicio del perfeccionamiento de las leyes nacionales vigentes en materia de defensa del consumidor y tutela del medio ambiente, ha de incorporarse a los ordenamientos procesales locales un título especial regulatorio de los procesos colectivos. A esos fines, el Código Modelo de procesos colectivos para Iberoamérica constituye una valiosa fuente para tomar en consideración, junto con la experiencia jurisprudencial acumulada. 5. La legitimación para la defensa de los derechos de incidencia colectiva surge del art. 43 de la Constitución Nacional, es directamente operativa y se extiende a la totalidad de las pretensiones colectivas. Esta operatividad torna inconstitucional la hermenéutica que restringe infundadamente la legitimación del Defensor del Pueblo de la Nación. Será requisito de la acción colectiva la adecuada representatividad del legitimado, que se verificará liminarmente como presupuesto de admisión de la demanda, y en cualquier estado del proceso. Si el legitimado carece de representatividad adecuada se suspenderán las actuaciones y se ordenará la citación de otro legitimado que cuente con aptitud suficiente. Esta representación extraordinaria difiere de la representación común, pues se articula necesariamente con la legitimación. 6. Son bases generales de los procesos colectivos: 6.1. El reconocimiento al juez el ejercicio de amplias potestades de ordenación, impulso e instrucción de las causas. A estos efectos, deberá controlar y pronunciarse liminarmente sobre la admisibilidad del proceso colectivo, la legimitación y la representatividad adecuada; reconducir, en su caso, el tipo procesal elegido procediendo a la división del grupo en subgrupos; conceder trámite prioritario a las causas; ordenar oficiosamente las pruebas necesarias para esclarecer los hechos controvertidos. 6.2. Realizar el anoticiamiento más amplio y eficaz posible de la demanda a todos los interesados. El medio para llevar adelante esa notificación deberá ser determinado por el Juez teniendo en consideración la naturaleza y alcances de la pretensión, así como las demás circunstancias del caso. 6.3. La carga de la prueba incumbe a la parte que se encuentre en mejores condiciones de producirla, por poseer conocimientos científicos o técnicos o informaciones específicas sobre los hechos, o mayor facilidad para su demostración. El juez anticipará, en su caso, la distribución del onus probandi. 6.4. Son procedentes las medidas preventivas o anticipatorias de los efectos de la tutela pretendida, cuando existe una fuerte probabilidad acerca del derecho invocado y fundado temor de la ineficiencia o inutilidad de la sentencia definitiva o de la producción de un daño irreparable. 6.5. En las acciones colectivas, el objeto y la causa de la pretensión serán interpretadas extensivamente. Cabe admitir su modificación en cualquier tiempo y grado de jurisdicción, siempre que se preserve el contradictorio, la alteración sea realizada de buena fe y no represente un perjuicio injustificado para la contraria. 6.6. La apelación de la sentencia de mérito no tendrá efecto suspensivo, salvo la atribución del juez de conceder dicho efecto cuando la fundamentación fuere relevante y pudieran derivarse para el recurrente perjuicios graves o de muy difícil reparación. La pendencia de recursos admisibles no impedirá la ejecución provisoria de la sentencia, bajo responsabilidad del ejecutante. 6.7. El cumplimiento de la sentencia, cuando se trate de condena a prestaciones de hacer o no hacer, debe efectuarse in natura, salvo imposibilidad, en cuyo caso el juez determinará las medidas que aseguren un resultado práctico equivalente. A tal fin, podrá imponer cualquier medida conminatoria tendiente al cumplimiento de sus mandatos. 7. Debe regularse la competencia territorial y los supuestos de conexidad y litispendencia entre acciones colectivas y su relación con las acciones individuales, conforme al principio de prevención y para asegurar la más rápida tramitación de las causas evitando sentencias contradictorias. 8. Ha de implementarse un sistema nacional integral de registración de procesos colectivos, mediante convenios interjurisdiccionales. Se registrarán las causas declaradas colectivas, las sentencias y demás actos que determine la reglamentación. 9. Ha de regularse la extensión subjetiva de los efectos de la cosa juzgada erga omnes, excepto cuando la pretensión fuera rechazada por insuficiencia de pruebas, en cuyo caso la cosa juzgada será meramente formal, pudiendo cualquier legitimado intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba. Asimismo, en la hipótesis de rechazo basado en las pruebas producidas, cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, cuando sugiere nueva prueba sobreviviente que no hubiera podido ser producida en el proceso. El reexamen por cuestiones probatorias no podrá fundarse en nuevas tecnologías, ni en supuestos que habiliten la revisión de la cosa juzgada. 10. Debe regularse el proceso colectivo para la tutela de los derechos individuales homogéneos, como conjunto de derechos subjetivos individuales provenientes de un origen común, cuando predominan las cuestiones comunes, y atendiendo a la representatividad del legitimado. Los legitimados, incluyendo a los miembros del grupo, categoría o clase involucrados, podrán proponer en nombre propio y en el interés de todos los miembros, acción colectiva de responsabilidad civil por los daños individualmente sufridos. El trámite procesal contemplará la citación y notificación por medios eficientes, a todos los interesados, quienes podrán intervenir voluntariamente actuando de modo accesorio y coadyuvante; el alcance de la sentencia condenatoria; los procedimientos de liquidación y ejecución de los daños globalmente causados y de los daños individuales; y demás aspectos pertinentes. 11. Se hace menester crear un Fondo de derechos colectivos, previendo el régimen de su integración, gestión, administración y destino específico de sus recursos, que estarán destinados prioritariamente a la reconstitución de los bienes colectivos dañados y demás actividades que los beneficien, en especial las preventivas; sin perjuicios de abastecer el costo de otros procesos. Sus recursos se integran, entre otros, por los provenientes de las sentencias que condenen a reparar los daños provocados a los indivisiblemente considerados. 12. Cabe regular, asimismo, las acciones colectivas pasivas interpuestas contra un grupo, categoría o clase organizada o que tenga representante adecuado, cuando el bien jurídico a tutelar sea colectivo y esté revestido de interés social; debiendo preverse especialmente el régimen de la cosa juzgada pasiva. 13. Se recomienda, finalmente, promover la formación y capacitación de abogados especializados en procesos colectivo; y en su oportunidad, la creación de un fuero en procesos colectivos con órganos a cargo de magistrados especializados, que se desempeñarán con auxilio de gabinetes científicos y técnicos interdisciplinarios, en las jurisdicciones que por el alto índice de litigiosidad lo requieran.
Sub Comisión 2: “Tribunales de Ejecución. Proceso monitorio”. 1. Aconsejan mantener el juicio ejecutivo, tal como se encuentra regulado en los ordenamientos procesales, aunque parte de la Comisión considera que deberían enumerarse taxativamente los títulos que traen aparejada la ejecución. Asimismo ha existido una tendencia mayoritaria a incorporar a la legislación un proceso de estructura monitoria. 2. Previo un estudio estadístico exhaustivo sobre la composición del caudal de juicios que se promueven ante los tribunales de las jurisdicciones respectivas, se determinará cuáles son las causas en las que con mayor asiduidad no media oposición inicial por parte del demandado. 3. Sobre tales bases se han dado dos alternativas: a) La mayoría recomienda establecer, en causas en las que media disponibilidad de derecho sustancial, un proceso específico monitorio. Es criterio unánime que, en caso de adoptarse la figura del proceso monitorio, éste deberá adecuarse a la realidad social y jurídica nacional. b) La minoría en cambio recomienda establecer, en iguales casos, que la incontestación de la demanda supondrá reconocimiento automático de los hechos contenidos en aquélla, para lo cual bastará con la modificación del artículo 356 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y normas provinciales equivalentes, imponiendo consiguientemente, el dictado de la sentencia condenatoria sin más trámite. 4. Previo a un estudio estadístico exhaustivo sobre la naturaleza y composición del caudal juicios que se promueven ante los tribunales de las jurisdicciones correspondientes, se recomienda el establecimiento de tribunales de ejecución para entender en los juicios ejecutivos, ejecuciones de sentencia y ejecuciones –en su caso– de sentencias dictadas en procesos monitorios. En estos tribunales se prevé la enérgica actuación de oficio del Juez en el cumplimiento de la sentencia de remate y de venta. Un sector de la Comisión entiende que las acciones que tramiten bajo la forma de proceso monitorio, deberán tramitase íntegramente, en caso de no mediar oposición, ante el tribunal de ejecución. El otro sector mayoritario, entiende, por el contrario, que no es aceptable dicha propuesta, pues desvirtúa la especialización del tribunal de ejecución, por lo que recomiendan que el proceso tramite en el juzgado de origen hasta el dictado de la sentencia.
Sub Comisión Nº 3: “Propuestas para modernizar los actos procesales de comunicación”. 1. Se coincide en que la Ley de firma digital (25.506) proporciona el fundamento legal necesario y suficiente para la realización de notificaciones procesales mediante el uso de Tecnología de la Información y las Comunicaciones (TIC‘s). La implementación gradual y progresiva del uso de TIC‘s deberá hacerse dentro de un plazo en el cual todos los operadores deberán haberse adecuado a las características del medio tecnológico y capacitado. Se recomienda que los Códigos Procesales recepcionen en su normativa la incorporación de TIC‘s respetando el principio de defensa en juicio e incorporando el valor seguridad. 2. Instrumentación: Existió coincidencia en cuanto a la necesidad de la reforma del sistema de los actos de comunicación procesal, también en relación a la conveniencia y ventajas del uso del cambio de mentalidad en los operadores. Modos de instrumentación: a) la mayoría sostiene la comunicación electrónica con el uso de la firma digital; y b) la minoría, expresa que la comunicación debe realizarse por los profesionales exclusivamente; otros el uso soporte papel para las dirigidas al domicilio real, o casilleros, o buzones, entre otros. Algunos sugieren la utilización del medio electrónico para la tramitación de informes, oficios y rogatorias. Para la mayoría existen dos variantes para implementar el correo electrónico: 1) notificación personal vía Web; y 2) notificación por correo con firma digital en el domicilio electrónico constituido, con respecto del principio dispositivo, o de oficio, o ambas. Plazos: La mayoría sugirió que queda notificada la parte a la cual se dirige la comunicación el día de nota inmediato posterior a la recepción del correo en la casilla correspondiente. La minoría sostuvo que opera la notificación en un plazo a determinar por la reglamentación. 3. Implementación: Hubo coincidencia que la misma sea gradual y progresiva, como que se debe desalentar en as regulaciones la constitución de domicilios electrónicos que no respondan a una administración centralizada de cuentas de correo electrónico.
Comisión de Derecho Procesal Constitucional: En el seno de la Comisión se desarrolló un intenso debate con una amplia participación de los asistentes que permitió considerar todas las ponencias propuestas de cuyo análisis se extraen las siguientes conclusiones: - Cabe tener en cuenta como punto de partida el rol que corresponde asignar a la Corte Suprema y a los Superiores Tribunales de provincia, para definir luego su actividad y consiguiente competencia atribuible sobre la base de los datos que surjan de la realidad analizados con un enfoque sistémico. - La temática abordada en esta Comisión debe tratarse no sólo desde la perspectiva del Derecho Procesal sino en el campo más amplio de la política procesal. - Si bien existen coincidencias en reducir la sobrecarga de la Corte Suprema y de los Superiores Tribunales de provincia, debe ponderarse la incidencia que ello puede provocar en los inferiores. - Existen diversos caminos que pueden transitarse para mejorar la situación: a) las divisiones en salas; b) la sustracción de alguna cuestiones de competencia; c) la modificación de la competencia originaria y exclusiva e materia contencioso – administrativa en el ámbito provincial; d) el fortalecimiento de las instancias ordinarias; e) la mayor capacitación de los operadores jurídicos; f) la posible instalación de tribunales intermedios, entre otros. - Las soluciones que se adopten deben robustecer el rol institucional de la Corte Suprema y de los Superiores Tribunales de provincia, correspondiendo que los restantes poderes públicos eviten el dictado de normas o la realización de actos que vayan en contra de los preceptos constitucionales.
Comisión de Derecho Procesal Penal: Sub Comisión Nº 1: “Crisis de eficacia en la investigación” Se llegó a la conclusión general de que en todo el país se aprecia una marcada ineficacia en la investigación penal preparatoria. Ante ello se hizo hincapié en la necesidad de identificar exactamente los alcances de tal crisis de la instrucción. Para ello se estableció, ante todo, que es preciso describir con todo detalle a partir de estudios específicos cuales son las causas de la crisis para facilitar mejor la búsqueda de soluciones. Al respecto se detectaron, entre otras, las siguientes disfunciones: burocratización, falta de recursos, de nuevas tecnologías, de capacitación, etc. Asimismo, corresponde señalar también cuales son los peligros que la crisis representa tanto para el individuo como para la sociedad. Por último, se debe trabajar en una conceptualización más precisa de las disfuncionalidades detectadas para desarrollar las propuestas de solución de la crisis. En este punto se consideró imprescindible encontrar un equilibrio entre la investigación y el respeto de las garantías constitucionales. También se consideró necesaria la especialización respecto de los delitos que por sus características así lo requieran. Igualmente, se trató la cuestión de la participación en el proceso y, sin perjuicio de los derechos que innegablemente le corresponden se indicaron los problemas técnico-prácticos que podría ocasionar su inclusión como sujeto del procedimiento.
Sub Comisión Nº 2: “El Juicio por Jurados: Desarrollo y Recursos”. 1. Que la instauración del juicio por jurados en todas las jurisdicciones de la Nación es una necesidad impostergable porque es un mandato constitucional que deriva de la forma republicana de gobierno y del principio de soberanía y participación del pueblo. 2. Que el juicio por jurados exige la implementación de procedimientos que respeten las garantías constitucionales, especialmente, en cuanto determinen procedimientos orales, públicos, acusatorios y contradictorios durante los debates del juicio. 3. Que el veredicto que dicta el jurado es la expresión soberana del pueblo, por lo que el de absolución deviene siempre irrevisable. 4. Que la instauración del juicio por jurados constituye un medio decisivo contra la crisis a la que ha llegado en la actualidad la administración de justicia exclusivamente emanada de órganos jurisdiccionales técnicos. 5. Que el juicio por jurados concreta la confianza en el pueblo de la República y traduce la mayor posibilidad de control popular a través de la actuación de individuos que no forman parte de las estructuras fijas del Poder Judicial y que, por ello, están en las mejores condiciones de asegurar la imparcialidad y la independencia que garantiza la Constitución Nacional. 6. Que el juicio por jurados reafirma y asegura la deliberación, una de las exigencias básicas para la legitimación de la decisión jurisdiccional. 7. Que deben hacerse llegar felicitaciones a las autoridades de la Provincia de Córdoba por continuar ampliando la participación ciudadana a través del juicio por jurados, al tiempo que debe exhortarse a las autoridades de las demás provincias y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires para que establezcan cuanto antes el juicio por jurados. 8. Que, especialmente, debe también exhortarse al Congreso de la Nación a efectos de que concrete el inmediato tratamiento y aprobación del proyecto de Juicio por Jurados elevado por el Poder Ejecutivo Nacional y se encuentra en pleno estado parlamentario.
Sub Comisión Nº 3: “Aspectos procesales de la ejecución penal”:
Comisión de Jóvenes Procesalistas: “Modernos institutos en materia probatoria”. 1. La noción de prueba difícil tiene como uno de sus caracteres su mutabilidad, basada principalmente en los avances científicos. Ante la presencia de un caso de difícil probanza, el juez debe adoptar una actitud proclive a flexibilizar las reglas en materia probatoria, respetando los principios constitucionales. 2. El descubrimiento de nuevas técnicas o el perfeccionamiento de las ya existentes, podría habilitar la revisión de la cosa juzgada cuando menos en los procesos penales y civiles de filiación. 3. Sería conveniente legislar más detalladamente los alcances de los poderes instructorios del juez. 4. La extracción compulsiva de material genético debe ser receptada legislativamente no sólo en los procesos penales sino también en los civiles de filiación. En estos casos debe prevalecer el interés superior del niño a conocer su identidad consagrado constitucionalmente por la incorporación de la Convención de los derechos del Niño. (Por mayoría). Es requisito ineludible para la extracción de material genético, el consentimiento de la persona, respetando así su libertad. (Por minoría). Sería conveniente legislar (en sentido formal) la figura del amicus curiae, por constituir una herramienta útil a los fines del proceso y así lograr una sentencia justa.
Entrevista al Dr. Roland Arazi Dentro del marco del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal - Mendoza 2005, al que referimos en la nota precedente, La Voz del Foro pudo dialogar con diversos especialistas que se dieron cita en este importante evento académico, entre los que destacamos al Dr. Roland Arazi. Finalizada su intervención en el panel, el reconocido procesalista tuvo la deferencia de intercambiar algunos conceptos con nuestro medio. Las denominadas “reformas procesales”, concitaron gran atención entre los expositores y el auditorio presente en este Congreso de Mendoza. ¿Cuál es su reflexión al respecto?: Bueno, yo expuse como preocupación que a veces los abogados elaboramos ciertas reformas desde el escritorio y son reformas que aparecen con mucha fuerza, y al poco tiempo hay que modificarlas porque se vió que no eran tan buenas. Aquí tuvimos al Prof. Vázquez Sotelo que nos comentó como una ley que parecía que era la máxima expresión en términos de perfección procesal, luego debió ser sometida a unas doce reformas. En igual sentido me impactó bastante la información brindada por el Prof. Barbosa Moreira, en cuanto a que con los mismos fundamentos con los que se incluye una audiencia preliminar, después se justifica para quitarla. Esto nos está indicando de algún modo, que el tema procesal o de la eficacia del proceso no pasa tanto por las normas procesales sino más bien por avanzar en una fuerte reforma judicial, esto es, en una reforma de la Justicia. Esta “reforma judicial” a la que alude, es un tema central, desde la perspectiva de una necesaria mejora en la administración de justicia, ¿qué aspectos destacaría?: Sí, es todo un tema, pero creo que hay que encararlo de una buena vez, o por lo menos hay que comenzar a hacerlo. En tal sentido, creo que para empezar, la Justicia tiene que tener un presupuesto acorde a las necesidades. Si uno lee el presupuesto actual de la Nación y la asignación que se le da a la Justicia, es mínima con la que se da a algún ministerio o lo que se da, quizás, proporcionalmente para publicitar algún acto de gobierno, etc. y más allá de cualquier opinión política –porque esto no es un problema sólo de un gobierno en particular–, creo que ha llegado el momento de pegar fuerte sobre la necesidad de que la Justicia tenga un presupuesto acorde, que tenga jueces que puedan manejar el proceso con un número razonable de causas y desde allí podremos comenzar a solucionar el problema. Ahora, si seguimos creyendo que vamos a solucionar el problema modificando una norma o una ley, entonces creo que estamos perdiendo energía, fuerza, estamos dejando de lado el problema fundamental. Creo que debemos pelear con fuerza para lograr tener una Justicia que responda a la necesidad de la gente. Si bien la reforma procesal es en sí misma, muy abarcativa, Ud. puso mayor énfasis en las “medidas urgentes”: Las medidas urgentes, son lo que más me preocupa, ya que cuando alguien concurre por un problema en donde se pone en peligro la vida, la salud, etc., hay que darles una respuesta que llegue en tiempo oportuno. Yo puse como ejemplo aquél fallo que, dictado a la trigésimo séptima semana de embarazo, que es un fallo en donde si bien los jueces se esforzaron e hicieron todo lo que debían hacer, lo hicieron tarde. Por lo que, si esta persona que fue a la Justicia pensando solucionar su problema, agregó a la angustia de estar gestando un bebé que sabiendo que iba a morir a las pocas semanas de nacer, otra, de tener un juicio pendiente que no le daba respuesta. De este modo la gente se va a alejar de la Justicia. ¿Cómo hacer para que todo lo debatido en este Congreso no quede encerrado dentro de una torre de marfil, y por ende alejado de la realidad tribunalicia de todos los días?: Yo voy a proponer al Presidente del Congreso, Dr. Efraín Quevedo Mendoza que se cree una Comisión de Seguimiento, porque si no, venimos dentro de dos años y seguimos hablando de lo mismo. Nosotros dentro de dos años, cuando se realice el próximo Congreso debemos hacer un balance y rendir cuentas de qué se hizo con el esfuerzo de hace dos años, porque si no estamos siempre girando sobre la misma cuestión. Finalmente, ¿Cuál es el mensaje que le deja a los jóvenes abogados?: Deseo decirles simplemente, que todas las esperanzas están puestas en ellos. Nuestra generación, no quiero decir que fracasó, pero al menos no consiguió todos sus objetivos, entonces la esperanza está en estos jóvenes de hoy. Entrevista José Luis López Cerviño
Entrevista al Dr. Alfredo Di Iorio: Posteriormente tuvimos la ocasión de dialogar con el Dr. Alredo Di Iorio, quien reflexionó sobre algunos aspectos vinculados a su participación en los trabajos de comisión: La reforma judicial constituyó uno de los temas centrales en la comisión en la que participó, tema que sin dudas representa uno de los ejes centrales de este Congreso. ¿Cuál es su opinión al respecto?: Bueno, para mi, entre los puntos principales, sobre lo que hice hincapié, fue respecto de la confusión que observamos existe entre “reforma judicial” y “reforma procesal”. Son dos cosas muy distintas, aunque están unidas, pero no son sinónimos. No es una cuestión meramente termino-lógica. Si hablamos de “reforma procesal”, simplemente estamos diciendo que vamos a cambiar el código y eso es insuficiente, porque el problema de la Justicia no es tanto de formas o de códigos, sino de la estructura que en este momento tiene y que viene desde la época de la colonia, y hasta hoy sin muchas variantes. De manera que, de lo que hay que hablar es de “reforma judicial”. Empezando desde allí y luego, una vez que tengamos instrumentados nuevos fueros, nuevos juzgados, distribuidas las competencias, recién ver cuáles son las normas procesales apropiadas para cumplir mejor con el cometido de los juzgados. Pueden ser las que están, pueden ser otras nuevas –como el monitorio–, o pueden ser las que están, con alguna modificación. En realidad yo no le doy tanta importancia hoy, en este momento, a la reforma procesal porque la experiencia nos indica que todas las reformas que se han hecho nunca han llegaron a cubrir las expectativas generadas. Realmente lo que se está haciendo es un descreimiento en lo procesal, porque se le da a lo que se plantea como reforma, una expectativa excesiva y, claro, cuando no se cumple, se dice: ¿qué pasó?, ¿la culpa es de los jueces?, ¿de los abogados?, ¿de la ley? En realidad, la culpa es de una estructura que ya no da más como prestación de sistema de justicia. Algunos autores consideran que una reforma judicial entraña un elevado costo económico, ¿cuál es su visión?: No sería más costoso. Lo que pasa es que en materia judicial siempre se está reclamando un mayor presupuesto, mayores recursos humanos, y demás. Esto tiene su cuota de verdad, pero no es tan importante como se presenta. Yo esto desde hace tiempo lo vengo diciendo, por ejemplo en un trabajo que publiqué hace varios años, en donde sostengo que lo que ocurre es que hay una mala asignación de recursos; entonces se crean estructuras muy grandes para asuntos que no son tan importantes y para lo verdaderamente importante se dispone de una estructura similar o menor y allí entonces, claro, viene el desfasaje. Por eso, es difícil hacerlo finalmente, porque nadie quiere que le toquen su cargo, su lugar, su competencia y cosas por el estilo, entonces se torna complejo. En esta necesidad de alcanzar una «reforma judicial», considera que el proceso monitorio sería una solución? ¿Cuál es su punto de vista?: Para mí, el proceso monitorio no tiene mayor importancia. Es una de las tantas cosas que pueden pasar, que se crean, y sobre las que se genera una gran expectativa y después sus resultados serían mínimos. Los casos que comprendería el proceso monitorio –sacando los ejecutivos, por supuesto, pues el ejecutivo no tiene porqué incluirse en el monitorio ya que tiene su propio procedimiento– son un pequeño porcentaje de las causas y eso no va a modificar el Poder Judicial. Entonces se crea una expectativa, se habla del monitorio como una suerte de panacea universal, un gran beneficio, lo instauran y luego los resultados son mínimos. Este es el problema que existe por pretender sólo modificar las normas procesales sin modificar las estructuras. Su posición, no obstante, no habría encontrado demasiadas coincidencias entre los demás expositores: Bueno, efectivamente, en mi Comisión, yo fui el único que tuvo esta postura. La Comisión se integraba con una temática que abarcaba: el juicio ejecutivo, juzgados de ejecución y proceso monitorio. No hubo ponencias sobre juicio ejecutivo, una sola ponencia sobre juzgados de ejecución y veintitrés o veinticuatro ponencias sobre proceso monitorio,... todas a favor del proceso monitorio. Yo fui el único que aportó una voz discordante, pero estimo que faltó un mayor debate posterior que permitiera discutir en profundidad el tema. Dije entonces que se está depositando sobre el juicio monitorio demasiadas expectativas que después no serán cumplidas y además este proceso podría ser reemplazado fácilmente por otros medios que no impliquen crear un proceso nuevo. Yo he visto el sistema brasileño, en donde hace algunos años se puso en práctica el proceso monitorio y más allá de las opiniones a favor o en contra, lo cierto es que generó toda una serie de problemas procesales en los que hay un importante debate en la doctrina y jurisprudencia respecto de los alcances, los efectos y condiciones de ese proceso. Entonces qué sentido tiene crear un problema nuevo que obliga a discusiones o a posiciones contradictorias, cuando tenemos medios que, con pequeñas adaptaciones se cumplirían las mismas funciones y se lograrían los mismos efectos. Durante el desarrollo de su exposición, se refirió a la “valoración de la sentencia”, ¿podría ampliar este concepto?: Lo que pasa es que es un problema de cultura judicial. Hay muchos temas involucrados, trataré de explicarlo en forma sintética, pues en rigor, requiere de un desarrollo mucho más amplio. Los procesalistas, los jueces, los abogados, todos piensan que un proceso termina con una sentencia, entonces lo que hay que buscar es “la sentencia”. Si esto fuera así, no habría Justicia, porque ningún Poder Judicial en el País está en condiciones de dictar una sentencia definitiva en cada uno de los procesos que se tramiten. Son unos pocos en los que se llega a una sentencia definitiva. Los demás, terminan de algún modo distinto, pero cumplen con su función. Para el juez, la cultura judicial que hay, es que como la actividad judicial es “aplicar la norma al caso concreto” y eso sólo lo hace la sentencia, pareciera que la única función del juez es “dictar sentencias”. Entonces nos encontramos con jueces –hoy esto ha cambiado bastante, pero continúa esa cultura–, en que no se ocupan del trámite interno del juzgado, que queda en manos de la secretaria, de los oficiales, de los empleados y no toman conciencia que lo que en realidad es “importante” en el juzgado es “el trámite”, porque lo que demora no es la sentencia, es el trámite hasta llegar a la sentencia. Eso requiere medios modernos de manejos de oficinas. Otro defecto que tiene el proceso es que se tiende a poner en un pié de igualdad al actor, al demandado y al juez ..., todos tienen derechos ... Y eso no funciona así desde el punto de vista de lo que es “el trámite del juicio”, porque todo trámite, que es un hacer, una obra, una tarea, requiere de un jefe, y eso trasladado a los tribunales trae como resultado que se le quita poder al juez, no se lo deja ser jefe, porque hay que respetar la igualdad, etc. y no hay quien dirija. Entonces, y sin entrar a tocar los derechos elementales de las partes, el trámite material, administrativo si se quiere, tendría que estar dirigido por el juzgado. ¿Qué mensaje desea dejar a los jóvenes procesalistas, que en gran número concurrieron a este Congreso?: Yo les diría que tengan cuidado con el Derecho Procesal porque tiene una gran tendencia hacia la abstracción, a buscar soluciones abstractas, a hacer estudios abstractos con olvido de la realidad. Hay que asentarse en la realidad y luego hacer mucho estudio teórico, porque también el Derecho Procesal ha abandonado el estudio teórico, pero lo ha abandonado porque al ser tan abstracto no sirve para nada, entonces a partir de la realidad debe volverse a ese estudio teórico y a partir de allí, entonces, encerrar los estudios procesales. Entrevista José Luis López Cerviño
Entrevista al Dr. Jorge A. Rojas: Destacados procesalistas de nuestro país se dieron cita al Congreso Nacional de la especialidad, entre los que también estuvo presente el Dr. Jorge A. Rojas. A su turno y con la gentileza que lo caracteriza, el Dr. Rojas nos concedía algunas palabras en relación a los temas debatidos durante la jornada académica. Las expectativas generadas por la realización del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal han sido realmente importantes. ¿Cuál es su visión respecto a lo acontecido hasta el momento?: Me parecieron debates realmente muy interesantes, en especial en una de las comisiones en que me tocó participar, sobre todo porque es un tema al que quizás no se le preste la importancia que corresponde, como es el tema relacionado con la competencia que se le adjudica a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y la excesiva acumulación que se produce, no solamente en el seno del Máximo Tribunal del país, sino también en los superiores tribunales provinciales. Justamente en relación al tema que alude: la excesiva cantidad de causas que llegan a la Corte Suprema de la Nación, ¿cuáles considera que son las posibles soluciones? Algunas voces han puesto énfasis en los denominados tribunales intermedios selectivos. Lo propio, respecto del certiorari: Sí, en verdad existen muchas soluciones. Yo creo que existen dos tipos de líneas de trabajo. Hay una línea que es pretoriana, que tiene que ver con la actividad que puede desarrollar la Corte en sí misma, esto es, cómo la Corte de la misma manera que amplió los pliegues de la cuestión federal, para involucrarse en algunas cuestiones que antes o tradicionalmente no eran de su ingerencia, por ejemplo lo que sucedió con la historia del Recurso Extraordinario Federal, de la misma manera se puede restringir ese conocimiento de la Corte por vía pretoriana si es que el Supremo Tribunal decide hacerlo. Por ejemplo, ha sucedido con el certiorari, o por vía legislativa. El ejemplo del certiorari es un ejemplo concreto de ello, porque por vía legislativa se concretó algo que la Corte dijo desde siempre, esto es, que Ella no entiende en cuestiones federales que resulten intrascendentes, baladíes o insustanciales. Dejando de lado el concepto tradicional de gravedad institucional, tales cuestiones federales intrascendentes, baladíes o insustanciales, son aquellas en donde la Corte ya se pronunció. Entonces el Alto Tribunal sostiene que no es necesario que se vuelva a pronunciar. Por lo cual, uno de los aspectos más importantes que sugerí que se tenga en cuenta, es la formación del abogado para poder litigar en este tipo de tareas, toda vez que cuando el expediente llega a la Corte Suprema, en ese ámbito conviven dos mundos del Derecho totalmente distintos. Uno de raíz romanista y otro de raíz anglosajona. El Derecho Continental de raíz romanista es el que estamos acostumbrados a manejar los abogados en las instancias de grado, y el que responde al sistema anglosajón es un poco el criterio que utiliza la Corte para resolver sobre sus propios casos. Esto es, utilizar la doctrina del stare decis, es decir: seguir sus propios precedentes para resolver. Por lo tanto, el abogado tiene que estar bien preparado para esa misión. Esto significa que tiene que estar formado adecuadamente en Derecho Federal y en el manejo de la técnica del sistema del common law, para poder manejar el criterio del stare decis que aplica la Corte. Esta creo que es una falencia, a partir de la cual el sistema puede llegar a ser mejorado. ¿Qué aspectos focalizó, en el trabajo por Ud. presentado en este Congreso?: Justamente, en mi trabajo, un poco lo que sugería era enfocar sistemicamente una tarea que implique, no solamente trabajar en la formación del abogado, sino además fortalecer las instancias inferiores, esto es, trabajar con el abogado que está del otro lado del mostrador, sea el juez, secretario o personal judicial, de modo tal de prepararlos adecuadamente, tratando de mejorar la calidad de la administración de justicia. ¿Qué opinión le merece el debate generado en relación a la inmensa cantidad de profesionales del derecho habilitados para el ejercicio, pero que lamentablemente, en muchas ocasiones, no se ve reflejado en un correcto desempeño de la profesión? ¿Deberemos considerar seriamente las experiencias de otros países, como por ejemplo Brasil o Bélgica, que exigen el cumplimiento de requisitos posteriores a la obtención del título universitario, para recién estar habilitado para el ejercicio profesional?: Sí, en verdad, nuestro título habilita. Esto es cierto, y la habilitación que provoca el título creo yo que coadyuva para que exista este cuadro de situación. En otros lugares, como Ud. mencionaba, como son Brasil, Bélgica, también Francia o Italia, existe una tarea posterior que tiene que desarrollar el abogado para estar preparado adecuadamente para poder hacerse cargo de los asuntos que tenga que manejar. Esta preparación nosotros no la tenemos desarrollada en el sentido que el abogado no tiene todas las herramientas necesarias para poder trabajar en forma adecuada. Cuando hablo del abogado, –aclaro–, me estoy refiriendo tanto al profesional que se desempeña en la administración de justicia, como de aquél que ejerce la profesión en forma liberal. El tema de la habilitación profesional es una cuestión muy vieja, que históricamente se ha debatido mucho en el País y que provoca cierto escozor, sobre todo en los jóvenes abogados, pero creo que debemos abordarla con cierta seriedad en beneficio de los jóvenes mismos, y no en detrimento de sus derechos. En esta línea de análisis y en la necesidad de privilegiar al justiciable, al proceso y en definitiva a la buena administración de justicia, reservó algunas críticas para lo que denominó “los abogados querulantes”: El abogado “querulante”, llamo yo al abogado que litiga por litigar. A veces aparecen presentaciones, recursos, reclamos totalmente infundados o sin sustento jurídico suficiente. Entonces ese abogado cree que debe que transitar todas las instancias habidas y por haber, sin la fundamentación técnica adecuada para poder hacerlo. Este es un poco el abogado “querulante”. Yo creo que el proceso debe constituir la última ratio del orden jurídico, el abogado primero debe estar preparado para negociar, debe ser un negociador nato y en segundo término debe tratar de evitar por todos los medios posibles el desembocar en un proceso judicial. En tercer lugar, cuando ya se agotaron todas las posibilidades de negociación en forma directa o a través de una negociación asistida, por ejemplo por un mediador o un conciliador, recién entonces cuando el abogado advierte que no existen otras posibilidades de acceder a la Justicia, se debe abrir la instancia judicial. Por eso digo que el proceso judicial debe ser la última ratio del orden jurídico. Entrevista José Luis López Cerviño Entrevista al Dr. Jorge L. Kielmanovich: Siguiendo con la cobertura del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Voz del Foro dialogó con el Dr. Jorge L. Kielmanovich., quien a su turno respondió amablemente a nuestras preguntas: ¿Qué aspectos de este Congreso destacaría?: Creo que este Congreso refleja la inmensa preocupación que existe entre los abogados por la realidad que está viviendo el País. Las acciones colectivas por un lado, los tribunales de ejecución, el juicio ejecutivo, el proceso monitorio, de alguna forma porque como también fue explicado por un participante, “la ciencia del Derecho también debe ser ciencia útil”. Veo con enorme beneplácito, por un lado, que se apunta a conseguir soluciones para el hombre común, y por el otro, creo que es otro de los acierto de este Congreso y de los organizadores, el haber captado la atención de la gente joven, es decir, de algún modo, la cuna o semillero de los futuros legisladores o futuros artífices de los cambios. ¿Por donde cree que Ud. transita la solución procesal que se busca, en función de la problemática planteada y la especial focalización sobre el proceso monitorio?: Creo que la solución gira en torno a la celeridad de los procesos. Creo que no es la única solución el proceso monitorio. Pienso que reemplazar la carga, la eficacia o la virtualidad del incumplimiento de la carga de la contestación de demanda, por un automático reconocimiento de los hechos y un también automático pase al dictado de la sentencia, podría acelerar los procedimientos, no sólo aquellos que específicamente pudieran tramitar como monitorios, porque es un criterio y creo que ello se verá reflejado en las conclusiones, que no cualquier causa puede tramitar bajo las normas de un proceso monitorio, sino justamente como se ha hablado aquí, aquellas que la experiencia manda que el demandado abdica de la defensa, con lo cual, en realidad se están acelerando tiempos que de otra forma igual deberían haber llegado. Yo tengo una visión mayor, no digo más correcta, pero mayor, en cuanto a que quizás un pequeño cambio de nuestro art. 356 y su equivalente provincial podría aparejar mayor celeridad. Por otro lado, indiscutiblemente, de nada valdría tener un monitorio o un ejecutivo sumamente expeditivo sin un tribunal de ejecuciones también expeditivo. En el ámbito nacional la Oficina de Subastas, si produce una demora en la subasta de los bienes, el cuello de botella se va a producir en la subasta. Desde su punto de vista, ¿advierte como posible, desde una perspectiva no muy lejana en el tiempo, la instauración de Tribunales Ejecutivos?:Yo entiendo que todo indica que un cambio gradual, sin grandes giros copernicanos, apunta al Tribunal de Ejecución. Tribunal que se dedicaría exclusivamente a la ejecución de la sentencia, al proceso de conocimiento del proceso ejecutivo, de las ejecuciones especiales, de la ejecución extranjera y eventualmente del proceso monitorio, si es que puede ser adaptado. Ahora, creo que el primer cambio, sencillo cambio, podría venir de la mano del Tribunal de Ejecución. ¿Cómo cree Ud. que los intensos y profundos debates que se han producido en este Congreso, podrán plasmarse en la realidad jurídica concreta?: Quiero creer que será oído en los futuros cambios normativos. Espero y lo he dicho en algún momento: no se pueden encarar cambios entre “gallos y medias noches”. Espero que las conclusiones de este Congreso habrán de encontrar receptividad en los legisladores, no acometiendo reformas que luego conspiran contra el propio instituto. La mediación mal regulada va en contra de la mediación. Soy optimista, pero lo soy mucho más por la cantidad de gente que ha asistido a este Congreso y por la calidad y nivel de los expositores también. ¿Qué mensaje le deja a los jóvenes abogados que recién se inician?: Que es una profesión en la cual nosotros los abogados, si pretendemos cambios, debemos empezar por creer en el cambio, en la posibilidad del cambio. Nada va a cambiar partiendo de la premisa de admitir la realidad tal cual es. A veces la ley puede alterar la realidad. Yo siempre suelo dar el ejemplo que probablemente la misma persona que en Buenos Aires o en Mendoza tira cenizas o papeles por la ventana, no va a hacer lo propio en New York, por la multa o por las costumbres de aquel lugar. Obviamente no creo que el fenómeno de adecuación u observancia de la ley dependa nada más que de la ley, también depende de otros factores. Entrevista José Luis López Cerviño
Entrevista al Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni: Otra de las entrevistas obtenidas por LA VOZ DEL FORO durante el desarrollo del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal, fue la concedida por el Dr. Osvaldo Alfredo Gozaíni. En un intervalo de los intensos debates generados en cada una de las diferentes comisiones, accedió a una breve entrevista con nuestra revista: ¿Cuál es el desafío actual del Derecho Procesal para efectivizar la tutela de los denominados “derechos de tercera generación”, en el marco de un proceso judicial?: El desafío pasa por reformar todas las instituciones procesales. Concretamente en el tema de los procesos colectivos, cambiar la mentalidad acerca de que el proceso ya no es un conflicto entre partes sino que cuando todo el conflicto está masificado, la estructura del procedimiento actual no sirve para resolver ese tipo de controversia. Y ese es el desafío, tratar de encontrar un mecanismo que responda, con justicia, al reclamo de conflictos entre masas, porque no se trata de la afectación de uno hacia muchos sino que, a veces, se trata de muchos contra muchos y, a eso, la figura del litisconsorcio no lo resuelve. En fin, hay todo una serie de precisiones en las cuales existen algunos elementos que se han aportado como puntos de partida. Uno de ellos, por ejemplo, es el anteproyecto del Código Modelo para Procesos Colectivos que aprobó el Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal en octubre del año pasado, en la Ciudad de Caracas, cuando se llevaron a cabo las Jornadas Iberoamericanas y, sin dudas, ese es un punto de partida que es bueno tener. En ese sentido, ¿cuáles serían los puntos que Ud. resaltaría o destacaría como más interesantes en este modelo de Código Iberoamericano para los Procesos Colectivos?: Primero, el modelo de la pretensión que no se reduce al consabido esquema del planteo de la pretensión en la demanda sino también la posibilidad de reclamar tutela inhibitoria, es decir prevenir el daño tratando de anticiparse al riesgo, ese es un tema. El otro es la legitimación, acerca de cómo se trabaja, por ejemplo, con los problemas de la representación de los grupos o quienes tienen derecho a ejercer las acciones colectivas. Luego, el modelo de la prueba en donde se descarta aquella vieja idea o concepto de que quien afirma algo debe probarlo y se trabaja con el esquema de colaboración de la prueba porque se está en la idea de encontrar una respuesta válida y que sea útil para todos. Y, finalmente, el tema del alcance de la sentencia, que por supuesto no se trabaja con el conocido esquema de la cosa juzgada sino con otros elementos que hacen a la eficacia jurisdiccional. Finalmente, uno de los temas que realza la complejidad en esta materia es el vinculado a los aspectos de la legitimación y la adecuada representatividad de los miembros de los grupos, categorías y clases intervinientes. A su criterio, ¿cuáles sería los parámetros que debieran observarse a fin de lograr esa representación adecuada, sin incurrir en abusos procesales?: Ese es justamente el objeto de nuestro trabajo en este Congreso. Es decir, cuando uno abre la representación a los grupos tiene que tener en cuenta que, a veces, esos grupos son ocasionales, se implementan por la oportunidad, por el riesgo o el hecho que sucedió. Por ejemplo el caso de los ahorristas perjudicados por las medidas de emergencias financieras, que van en busca de una respuesta genérica para todos. Pero ante el riesgo de que no todos los juicios se ganen, pues algunos se pierden, qué sucede entonces con estas asociaciones que tiene representación de un grupo, pero que institucionalmente no están organizadas, en ese caso ¿quiénes responden: uno, todos o nadie? Ese es un punto a estudiar, no digo que haya que cancelarles la vía sino simplemente digo que hay que analizar el tema de las representaciones estatutarias. Por otro lado, está la posibilidad de que una persona tenga facultades de reclamar en acciones colectivas, a cuyo fin habría que otorgar lo que en otros modelos se llama el incentivo económico, es decir premiar a aquellos que se preocupan por los demás. Este es otro mecanismo también para estudio. Y después, el Estado debiera tener un fondo de compensaciones destinado justamente a brindar soluciones rápidas, más allá de las judiciales, para cuando en estos conflictos, que pueden darse en cualquier ámbito pero particularmente con los derechos de usuarios y consumidores, existan perjuicios masivos. Para eso el Estado tendría que trabajar con cierto asistencialismo, allí habría un elemento más a tener en cuenta. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia Entrevista al Dr. Adolfo Rivas: Cerrando la cobertura del XXIIIº Congreso Nacional de Derecho Procesal, Mendoza 2005, La Voz del Foro dialogó con el Dr. Adolfo Rivas. Estas fueron sus reflexiones: Uno de los temas que concitó mayor interés en los trabajos desarrollados en la Comisión de Derecho Constitucional, fue el relacionado a la necesidad planteada, de aliviar a la CSJN de la excesiva cantidad de causas que llegan al Máximo Tribunal. ¿Cuál es su visión al respecto?: Bueno, yo ya lo expresé en mi exposición. Me parece que no hay que dramatizar con esto y tampoco se debe parcializar el problema. Es toda la estructura jurisdiccional la que está agotada, agobiada y sobresaturada de causas, entonces creo que no se puede hablar de soluciones parciales que puede significar llevar o trasladar el agobio de una instancia a otra inferior, y que ésta a su vez, empiece a reclamar medidas restrictivas para que se limiten las causas que le puedan llegar y así sucesivamente se llegue ha una denegación de justicia. Entonces, me parece que habría que pensar en soluciones de tipo global. En tal sentido, veo como tales, a las que se hallan más fuera del ámbito jurisdiccional que dentro de éste, por eso yo proponía una declaración hacia los poderes políticos para instarlos a que se atengan a moverse dentro del ámbito constitucional, porque eso va a bajar la litigiosidad, de acuerdo a la experiencia de los últimos tiempos que hemos vivido. ¿Podría precisar un poco más ese aspecto?: Moverse dentro del ámbito constitucional involucra, por supuesto también, a las sentencias judiciales, pero a lo que me estoy refiriendo puntualmente es a las normas generales, por las que los poderes políticos –hablo del poder administrador y del legislativo– primero “legislen”, y no dejen vacíos que también son usinas de litigiosidad y en segundo lugar, que lo hagan con estricto acatamiento a la Constitución Nacional. Yo creo que ahí, más que en la causal de arbitrariedad, es en la causal de inconstitucionalidad en la que radica el enorme incremento de causas que han llegado a la Corte Suprema y que han pasado previamente por las instancias inferiores. Mientras no se cambie esa conducta por parte de los poderes políticos vamos a tener usinas –así las llamo yo– de litigiosidad constante, como ha ocurrido en el orden nacional en materia previsional, o con el “corralito” o “corralón”. ¿Qué interpretación le da a lo que se ha denominado como el “llenado a través de bloques”, de las vacantes surgidas en la CSJN?: El camino a las soluciones en este sentido depende de que se vaya normalizando el País y que no prevalezcan apetencias de políticas circunstanciales, porque es así, ello lleva necesariamente a la formación de bloques. Lo ideal es que eso no ocurra. Respecto a las soluciones esbozadas para evitar que sigan llegando al Supremo Tribunal una cantidad excesiva de causas, se ha propuesto desde las divisiones en salas hasta el certiorari, no descartando tampoco a los tribunales intermedios. ¿Cuál es su opinión?: Bueno, resumiendo un poco y remitiéndome a lo que he manifestado a través de mi ponencia en cuanto a argumentos jurídicos, considero que el certiorari, el actual, o cualquier otra forma que se implemente no responde al espíritu constitucional, ni tampoco a los tratados internacionales que la Argentina ha firmado: Derechos Humanos y acceso a la Justicia. Me parece que no responden de ninguna manera. Los tribunales intermedios podrían ser. Me da la impresión que podrían tener factibilidad jurídica, de todas maneras no van a solucionar mayormente el problema de la Corte porque por la otra vía se van a filtrar las causas al Máximo Tribunal, que es el que tiene en sus manos la posibilidad jurídica con mayor propiedad que los tribunales inferiores y eso lo saben todos los abogados, por eso pretenden llegar a la Corte. Por eso me he referido a la necesidad de buscar soluciones globales y desde allí van a surgir las puntuales. Esto hay que verlo, no cegándose y buscando las soluciones en la Corte, cuando el problema a lo mejor no está exactamente allí, es decir, está en la Corte pero también en otros lados. Creo que hay una tendencia que por allí campea que entiende que con una Corte selectiva se soluciona el problema y yo pienso que no es así. Para terminar, ¿cómo analiza el rol de la educación, de las universidades, del nivel de profesionales del derecho que egresan de las casas de altos estudios y la inserción de éstos en la sociedad?: Yo lo señalé, estamos en una situación de retroceso global que pasa también por un retroceso en la educación, en la seguridad, en la salud pública. Si se mejora la educación y la preparación de los abogados, indudablemente vamos a tener una mejor calidad de profesionales y de magistrados. Entrevista José Luis López Cerviño
«El gobernante, su misión y la publicidad de sus actos».
Por Alfredo Alberto Castillo – Abogado (*) Decía Platón: “Al tirano le está permitido hacer en público actos escandalosos que el común de los mortales no se permitiría hacerlos sino en sueños”. Hace siglos y en épocas en que el ejercicio del poder devenía por otras causas el talentoso filósofo anticipaba realidades que por su parecido pueden hoy estar conviviendo con nosotros; sólo que ahora, por imperio de circunstancias políticas, económicas y sociales, el concepto de lo público hace referencia a una moderna y nueva forma de sujeción del poder, cuales son las normas de convivencia y organización constitucional. En la actualidad, como expresan autores, la democracia puede definirse como el gobierno del poder público en público; es la implementación del principio de abolir lo oculto y permitir el conocimiento; es el paso necesario del Estado del poder absolutista al Estado de derecho, y de este al Estado social de derecho. Visto así las cosas no hay espacio en el territorio argentino en que el padre del estado, o sus funcionarios, no deje de ser noticia por la presencia de un episodio público escandaloso, episodio que mantenido en el oscurantismo, al hacerse público, eclosiona con gran fuerza y virulencia. No es esta la forma en que se manifiesta la publicidad de los actos de gobierno; ésta es una etapa tardía que sólo propone la crítica a los abyectos y levanta el furor social, no ya contra los responsables sino, contra las instituciones que legítimamente forman parte de la construcción del Estado. La etapa previa a la formación de la voluntad del Estado por parte del gobernante es la que debe propiciar la mayor participación y conocimiento de los interesados; llámese organismo de control interno; control externo; equilibrio controlante de poderes; publicación; información y en fin toda medida dispuesta al mejor control ciudadano en orden a poner un freno o limitación al desborde en el ejercicio de poder. Pero esta característica de hacer público lo que se hace no es más que la aceptación imperativa y obligatoria de lo que la ley superior establece. Luego, el obrar como corresponde, no debe gozar del éxtasis del asombro o de premio al hecho inédito; por el contrario debiera verse como lo más común y ordinario en la esfera de las tareas de protección de los intereses públicos. Recordemos que los políticos griegos sostenían su autoridad en la fuerza de la virtud y no necesitaban de normas prevalentes para vivir en un gobierno popular. ¿Cuál sería entonces el paradigma social a seguir en ese actuar público? La respuesta es cajonaria: El Presidente de la Nación o gobernador de provincia, por ser responsable político de la administración general del país o provincia según sea el caso, deben reunir en sí mismo todas y cada una de las virtudes que pretende exigir a sus conciudadanos: trayectoria limpia, ideales definidos, desinterés, responsabilidad, valor, espíritu de sacrificio, amor al prójimo, rectitud insobornable, clara y limpia autoridad moral, ecuanimidad, y optar por transitar el camino del honor y la verdad; pero, ante todo, debe profesar un profundo amor a la patria en la forma como expresaba Francisco de Virgilio; “Se ama a la patria dándole todo lo que se tiene y no quitándole todo lo que se puede”. La acción del hombre puesto al servicio de la Nación o provincia que se ama como un virtual padre de la patria, es un servicio de dar y no recibir; en sus manos esta el destino del país y de él dependerá su grandeza o decadencia; un padre siempre da a sus hijos, nunca les saca. Ha de ser ecuánime y equitativo y ello presupone el justo deber de gobernar armónicamente para todos aún cuando se acceda al poder en base a simples mayorías que nadie autorizará jamás hacerlo tan solo y exclusivamente para ellos, pensar contrariamente significa rebajar la historia de un pueblo a nivel de mayorías. La fuerza del número no significa opresión ni cuna del autoritarismo; la voracidad del mando no lo exime del cumplimiento de sus deberes republicanos como condición para el ejercicio de sus derechos; no puede exigir lo que no es capaz de dar. Debe recordarse que cuando la soberbia y el enriquecimiento ilícito en la función ganan el espacio de lo cotidiano, se abren las puertas del desprecio y del repudio, a la vez que se imprime paulatinamente en la mente social la consigna de que todos los abusos ocurridos en la historia tienen un límite. Parafraseando a Francisco de Virgilio en su obra “Manual para Presidente de República”, concluyendo digo: “en toda la función pública su voz debe ser expresión de la verdad, esa verdad en su vida es una misión; en esa misión su ley fundamental es el deber, y ese deber debe ser servicio de ejemplo”. (*) Diputado Provincial.
Rincón Literario
Que se levante la Patria con la estatura del cielo, que resucite el coraje de los que grande la hicieron, que se sacuda los yugos y se enderece ante el viento y que se vista de galas como al principio la vieron.
Que se rescate la Patria de su presente rastrero, que levante la mirada y que descorra los velos, que se incorpore de golpe y que se inflame su pecho y que escupa de su vientre el temor y los venenos.
Que reconozca la Patria sus raíces de silencio y se avergüence del ruido de los que tanto la hirieron.
Que se adormezca en sus pampas, que se despierte en sus cerros, que se bautice en sus lagos y recupere su tiempo.
Que no se olvide la Patria de todos los que murieron: de los que dieron la vida por no vivir como muertos, de aquellos que no cambiaron lujosas sedas por cueros, desde Cabral hasta Estévez, del Belgrano a San Lorenzo.
Que entienda pronto la Patria que la entrega no es un juego, que el alma no tiene precio y que el cuerpo es como un templo, que nada es bueno si viene a enturbiar lo que es certero, que si la noche es oscura tiene al menos el lucero.
Y que se acuerde la Patria de sus padres y sus nietos, de la gesta de Los Andes, del clamor del Juramento, y que renazca de nuevo con el grito de Sarmiento: ¡educar para el futuro!, como signo y testamento.
Que se arrodille la Patria ante el altar de los Cielos y que la Virgen la cubra con su manto y con su celo. Que se arrodille la Patria, pida perdón por sus yerros y así, ya reconciliada, pueda cumplir con sus sueños. Alberto M. Sánchez - Abogado.
Pateaban las afueras de la ciudad cada cual por su vereda, con una sola pena que les juntó las soledades; por eso, en una sola vereda se juntaron sin mirarse. Un perro les gruñó desde una sombra, un grillo les tintineó la madrugada y un gato se descolgó desde la luna; pero ellos no estaban para bromas. En la casita de la esquina vieron una luz que los llamaba. Entraron convencidos y allí se emborracharon en un bar de una sola mesa, de un solo mozo, de un solo sueño, y, al salir, ya se había agazapado la sola luz del bar de una mesa sola y se insinuaba el sol.
De la mano se fueron como pudieron y se acostaron en una sola cama, durmieron una curda común y fueron felices una sola vez.
Raúl de la Torre - Abogado.
Por Dora Yolanda Moreno – Abogada (*) El Estado tiene por cometido el satisfacer las necesidades de la sociedad. Pero para cumplir ese cometido, el Estado debe encauzar su actividad y desenvolvimiento en un camino donde se fije un orden de valores, es decir un camino Ético, donde el valor Justicia sea su fin primordial. Para Juan Carlos Cassagne el fin del Estado consiste: “en la realización de la Justicia”. Jesús González Pérez, afirma que: “... las Administraciones públicas no podrán realizar adecuadamente los fines que el ordenamiento les asigna de espaldas a los valores éticos...”. La Procuración del Tesoro de la Nación considera que: “... el Estado debe ser la persona ética por excelencia...”. Además estima que el Estado debe actuar no solo dentro del Orden Jurídico, sino también en consideración a la Equidad, y a los principios que la informan. Con relación al afianzamiento de la Ética en el sector público y el control de la Corrupción, en el campo del Derecho, se han dado una serie de respuestas y se ha procurado y se procura constantemente dar soluciones a este grave y generalizado problema. Es así, como desde hace muchos años se ha dirigido la atención con mayor intensidad hacia las formas de “Control de la Administración”. Estas formas de control, se concretan en exigencias de stándares éticos y en normas de conducta que se imponen a los agentes públicos. Así también, se han creado organismos especializados para controlar el cumplimiento de dichos stándares y normas1. En nuestro país, en el ámbito del Derecho Administrativo, y en el orden Nacional, lo relativo a la Ética Pública y a los mecanismos de control, ha determinado mayores estudios y una dedicación más evidente desde la entrada en vigencia de diversas disposiciones, entre ellas, el nuevo art. 36 de la Constitución Nacional de 1994; la Ley Nac. N° 25.188, sobre Ética de la Función Pública; y la Ley Nac. N° 24.759 por la que se aprobó la Convención Interamericana contra la Corrupción. Cabe también citar, el Decreto N° 152/97 por el que se creó la Oficina Nacional de Ética Pública. Por otra parte, por Decreto N° 1267/98, se aprobó la estructura organizativa de la mencionada Oficina. Por el Decreto N° 928/96 se encomendó a los organismos descentralizados la elaboración de planes especiales para prevenir y detectar situaciones de corrupción. Por Decreto N° 197/98, se instruyó a la Procuración del Tesoro de la Nación para instar medidas tendientes a investigar presuntos actos de Corrupción. En febrero de 1999, entró en vigencia el Decreto Nº 41/99 por el que fue aprobado el “Código de Ética de la Función Pública”, aplicable a todos los funcionarios del Poder Ejecutivo Nacional2. En la Provincia de San Juan, la normativa se concreta a través de la Ley Prov. N° 6.773/9 y sus modificatorias: Ley Prov. N° 6.927/98, Ley Prov. N° 6959/99 y la Ley Prov. N° 7.406/03. La Ley Prov. N° 6.773 ha fijado como objeto el de: “... establecer normas y pautas relacionadas al buen desempeño de todos los funcionarios que presten servicios remunerados o no remunerados, que constituyan una función pública...”. En este Régimen Legal se establecen los Principios Éticos de la Función Pública y del Servicio Público, destacándose entre ellos “... el derecho de los ciudadanos al control de la Ética en la Función Pública...”. La ley enuncia como objetivo de la Función Pública la realización de los Valores de: Seguridad; Justicia; Solidaridad; Paz; Libertad y Democracia; Lealtad; Eficiencia; Probidad y Responsabilidad. También determina los Deberes del Funcionario Público, las Incompatibilidades, la obligación de presentar la Declaración Jurada de Bienes y la creación del Consejo Provincial de Ética Pública. En Diciembre de 1998, fue sancionada la Ley Prov. N° 6.927 que dispuso la sustitución de algunos artículos de la Ley Prov. N° 6.773, en especial el relativo a la integración del Consejo Provincial de Ética Pública, como así también, el correspondiente a la elección de sus miembros. La Ley Prov. N° 6.959 que fue sancionada en Septiembre de 1999, sustituyó el art. 59 de la Ley Prov. N° 6.773, y estableció que los miembros del Consejo Provincial de Ética Pública serían designados por la Cámara de Diputados, determinando la conformación de dicho cuerpo. La Ley Prov. N° 7.406 estableció que la falta de presentación de la Declaración Jurada por parte de los funcionarios, los hará pasibles, previa intimación, de una sanción de “multa”. Ahora bien, La Oficina Anticorrupción, dependiente del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, fue creada por la ley de Ministerios, N° 25233/99. Conforme al Decreto N° 102/99 dicha Oficina es el organismo encargado de velar por la prevención e investigación de aquellas conductas que dentro del ámbito fijado por la reglamentación, se consideren comprendidas en la Convención Interamericana contra la Corrupción, aprobada por Ley Nac. N° 24.759. La Oficina actúa en el ámbito de la Administración Pública Nacional Centralizada y Descentralizada, Empresas, Sociedades y todo otro Ente Público o Privado con participación del Estado o que tenga como principal fuente de recursos el aporte estatal3. Ahora bien, “los Deberes” impuestos a los empleados y funcionarios públicos por las distintas disposiciones jurídicas y reglamentarias de los diversos regímenes legales vigentes, tanto en el Orden Nacional como Provincial, no pueden limitarse a ser simples enunciaciones teóricas. Esos Deberes deben tener realización o cumplimiento efectivo; es decir aplicación práctica y obligatoria, como exigencia ineludible en el ejercicio y/o desempeño de las funciones o tareas de los funcionarios y agentes públicos. La sociedad toda debería adoptar un rol de participación tal, que obligue a que los órganos superiores de gobierno tomen las decisiones políticas necesarias y adopten las medidas, los mecanismos y/o sistemas de control que permitan la efectividad de las normas que establecen los Deberes inherentes a la Función Pública. Es importante y necesario obtener la acción conjunta de los diversos sectores de la comunidad política y/o gubernamental con los sectores de la comunidad social. Ello, para realizar estudios, propuestas, concretar proyectos, participar, colaborar, controlar, denunciar, intervenir, etc., en pos de una buena Administración. Se deben mantener en aplicación real, efectiva, inmediata y permanente las Medidas y los Mecanismos de Control establecidos en relación a las conductas debidas en el ejercicio de la Función Pública. Las disposiciones contenidas en las Leyes de nuestra Provincia – ya citadas - relativas a la Ética Pública deben tener operatividad, deben hacerse efectivas en todo su alcance y aplicación. Es la ciudadanía la que posee el derecho de exigir el cumplimiento de las reglas de la Ética Pública. Nuestra Sociedad necesita una actitud generalizada de Defensa de los Principios y de los Valores Morales, los que deben ser rescatados en su vigencia como paliativos ineludibles para superar y revertir la crisis moral que afecta a nuestro país. Cada miembro de la Sociedad debe tomar conciencia de la gravedad del problema de la corrupción, mal que aqueja a toda la comunidad, desvirtuando o impidiendo la realización de los Fines del Estado. Resulta necesario restablecer el contenido ético de la conducta del Estado, como así también, de los particulares que integran la comunidad social. Como ciudadanos, debemos imponer la realización de la Ética Pública como misión. (*) Magister en Derecho Administrativo - UCC. 1 Caputi, María Claudia, “La Ética Pública”, Editorial De Palma, Abril 2000; págs. 1 y 2. 2 Caputi, María Claudia, “La Ética Pública”, Editorial De Palma, 2000; págs. 3 a 7, y 11 a 19. 3 Ministerio de Justicia y Derecho Humanos, Oficina Anticorrupción. Seminarios Regionales, Mendoza, Agosto de 2004; págs. 23 y ss..
«Efectos substantivos de la inscripción registral perfeccionadora que establecen los arts. 2505 y 3135 del Código Civil» Por Antonio Rodolfo Lloveras – Abogado (*) I. Efectos substantivos de la inscripción que establecen los arts. 2505 y 3135 del Código Civil: 1. Propósito de esta nota: A través de esta nota pretendemos reordenar, de un modo más coherente y preciso, el desarrollo expositivo de este tema fundamental que hemos explicado en el Capítulo Tercero, Sección VI, Nº 40 y 41, de nuestro libro sobre “Publicidad de los Derechos Reales”, publicado por la Universidad Católica de Cuyo en diciembre del año 2000; añadiéndole algunas precisiones y aclaraciones que a nuestro parecer contribuyen a una mejor comprensión de las cuestiones tratadas. 2. Los efectos substantivos de la registración: significado y enunciación: En el sistema de publicidad de los derechos reales la registración (inscripción o anotación) en el Registro Inmobiliario de la jurisdicción correspondiente de los actos que tienen por finalidad constituir, transmitir, declarar, modificar o extinguir derechos reales sobre inmuebles, prescrita por los arts. 2505 y 3135 del Código Civil y 2 y ss. de la Ley Nac. Nº 17.801, produce importantes efectos jurídicos en favor de la eficacia del acto y del derecho registrado y de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. Estos efectos de la registración, determinados con claridad y precisión por las disposiciones citadas del Código Civil y de la Ley Nac. Nº 17.801 que reglamentan y explicitan su aplicación, pueden discriminarse en: a) efectos registrales; b) efectos substantivos; y c) efectos probatorios. Nos ocuparemos, en los párrafos que siguen, de los efectos substantivos que, en nuestro sistema legal y en todos los sistemas de desarrollo técnico, tiene la publicidad registral, en cuanto incide en la eficacia del acto y derecho registrado como elemento constitutivo o perfeccionador, y otorga, a la vez, a su titular una posición o situación jurídica pública como titular registrado de ese derecho, que se añade a la titularidad substantiva que resulta del acto causal de transmisión o constitución del derecho real publicitado. Estos efectos son: a) la oponibilidad del acto registrado; b) el emplazamiento del adquirente o constituyente en una titularidad jurídica pública; y c) la presunción de exactitud del contenido de las registraciones; y d) la convalidación eventual del dominio y los derechos reales adquiridos por los terceros de buena fe a título oneroso confiados en la información registrada. II. Oponibilidad del acto registrado: El primero de los efectos substantivos de la inscripción del acto en el Registro es su oponibilidad a los terceros, en el que consiste su carácter perfeccionador. La adecuada explicación del tema dentro del sistema legal vigente en Argentina y en el marco de lo dispuesto por los arts. 2505 y 3135 del Código Civil y la Ley Registral Nº 17.801, hace necesario considerar los siguientes puntos: a) el texto legal y su significado; b) requisitos de la oponibilidad; c) fecha a partir de la cual rige; y d) casos en los que la oponibilidad no depende de la inscripción registral. 3. El texto legal y su significado: El art. 2505 del Código Civil dispone que: “La adquisición o transmisión de derechos reales sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. Por su parte, el art. 3135 establece, en el mis-mo sentido, que: “la constitución de la hipoteca no perjudica a terceros, sino cuando se ha hecho pública por su inscripción en los registros tenidos a ese efecto”. De acuerdo a estas disposiciones, es indispensable la inscripción de los “títulos” en el registro inmobiliario correspondiente para que el acto quede perfeccionado y adquiera el efecto de ser oponible erga omnes. La palabra “título” debe ser entendida en este caso en su doble significado, a saber: primero, como acto jurídico causal con efectos traslativos o modificatorios del dominio o derecho real (compraventa, permuta, dación en pago, etc.); y segundo, como formalidad instrumental del acto, o sea, como el documento probatorio fehaciente que lo acredita, que es la escritura pública; ya que lo que se registra y publicita es tanto el acto como el documento portante que lo contiene. La oponibilidad es el efecto externo de la registración (inscripción o anotación registral) que añade, a la publicidad del acto, la consecuencia específica de “perfeccionarlo” al otorgarle plena eficacia jurídica con respecto a los terceros. La oponibilidad constituye un aspecto del efecto relativo de los actos jurídicos. En principio, éstos solo vinculan y obligan a las partes y a sus sucesores (efecto relativo positivo, u obligatoriedad); pero cuando su existencia y efectos no pueden ser cuestionados o desconocidos por los terceros, salvo las causas de impugnación que la ley admite y puedan concretamente plantearse contra él, el acto es, además de obligatorio para las partes, invocable y oponible a todos (efecto relativo negativo u oponibilidad). Este efecto específico define el carácter “perfeccionador” de la inscripción dispuesta por el art. 2505 Código Civil, a la que nos hemos referido con amplitud en nuestra nota sobre los “Problemas interpretativos de la inscripción perfeccionadora que establece el art. 2505 Código Civil”, publicada en el número anterior de “La Voz del Foro”. Su naturaleza substantiva es evidente en cuanto añade a los elementos constitutivos del derecho real (título y modo) el carácter y efecto propio y necesario de esta especie de derecho patrimonial que es la oponibilidad erga omnes. La oponibilidad rige frente a toda clase de terceros; pero es objeto de especial consideración en la ley registral cuando se la hace valer con relación a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, y a los terceros interesados en impugnar el acto, o embargar o impedir la disposición del derecho transferido (arts. 17, 18 y 22 Ley Nac. Nº 17.801). 4. Requisitos de la oponibilidad: Para que se produzca el efecto de oponibilidad deben concurrir dos requisitos necesarios, a saber: a) por un lado, una adquisición o constitución del derecho real consumada por el cumplimiento de todos sus requisitos substantivos; b) por otro lado, la publicidad del acto en el Registro. 4.1. Adquisición consumada: Es necesario, en primer lugar, que la adquisición o constitución del derecho real se haya consumado entre las partes por el cumplimiento de todos sus requisitos substantivos que, en el caso de transmisión derivada del dominio o constitución de derechos reales sobre inmuebles, son el título y el modo (arts. 577, 2524 inc. 4., 2601 a 2603 y conc. Código Civil). El efecto no se produciría, por tanto, si sólo existiera la escritura del acto de transmisión (por ej.: de compraventa) inscripta, y no se hubiera cumplido con el modo legal, o sea, con la tradición de la cosa, antes de la cual “el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real” (arts. 577 y conc. Código Civil). En este caso podría ocurrir, en teoría, que el propietario enajenara de nuevo su derecho e hiciera al nuevo comprador la tradición de la cosa, en cuya hipótesis el dominio sería adquirido por este último, que cumplió todos los requisitos legales, y siempre que haya obrado de buena fe (arts. 592, 594 y 2791 Código Civil), en perjuicio del primer comprador que no cumplió con uno de ellos. Esta eventualidad, perfectamente válida en el marco teórico de los principios que rigen la transmisión de los derechos reales en el Código Civil, que muestra la necesidad de que concurran los requisitos substantivos (título y modo) de la transmisión de la propiedad inmobiliaria para que esa transmisión se consume, en la práctica es casi imposible que suceda, en razón del obstáculo que resulta del régimen de publicidad de la Ley Nac. Nº 17.801, que obliga, primero el escribano, y luego al Registro, a verificar en cada acto de transmisión o constitución de derechos reales, la titularidad registral y la libertad de disposición del enajenante o disponente, según lo prescrito por los arts. 15 y 22 a 25 de la Ley Nac. Nº 17.801. De acuerdo a estas disposiciones, el escribano no puede autorizar una escritura de transmisión o constitución de derechos reales sobre un inmueble si no tiene a la vista el certificado de dominio y libre disponibilidad expedido por el Registro; y éste no puede expedir otro sobre la misma propiedad estando vigente uno anterior, sin la advertencia especial acerca del anteriormente despachado (art. 25 Ley Nac. Nº 17.801), y menos si el acto fue otorgado y se inscribió a nombre del adquirente, se haya o no cumplido con el requisito de la tradición. El codificador se refiere a un problema análogo en el párrafo séptimo de su nota al art. 3203, aunque lo resuelve erróneamente. Dice este párrafo, refiriéndose a la inscripción establecida como requisito de la oponibilidad del acto en legislaciones como la de Francia, que: “Los títulos que no estén inscriptos no perjudican a terceros, y así si un propietario enajena una finca por escritura pública y da la posesión, mientras no haya inscripto el título podrá enajenarla a otro.” No es difícil advertir que esta conclusión es equivocada porque, en tal caso, el enajenante al otorgar la escritura traslativa y hacer tradición de la cosa dejó de ser propietario y, en consecuencia, no puede disponer de nuevo de un derecho que ya no tiene por haberlo transmitido (Conf. art. 2609 in fine). Lo que demuestra que la inscripción, como acto externo y consecutivo al acto de transmisión o constitución del derecho real, presupone el cumplimiento previo de sus requisitos substantivos y, particularmente, de la tradición de la cosa que es el “modo” legal de adquirir el derecho real entre las partes. El ejemplo sirve, empero, para poner de manifiesto una de las tantas complicaciones que resultan del mantenimiento de la tradición como requisito constitutivo junto con la inscripción perfeccionadora, en razón de su carácter puramente fáctico y de la ambigüedad de su significado jurídico en cuanto sirve también para transmitir la tenencia y devolver las cosas a su dueño (arts. 574, 577 y 2460 Código Civil). 4.2. Publicidad del acto en el Registro: El otro requisito necesario de la oponibilidad es la publicidad del acto de adquisición o constitución del derecho real en el Registro, mediante la inscripción correspondiente. Así lo establece el último párrafo del art. 2505 Código Civil al disponer que: “Esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. 5. Fecha a partir de la cual rige: Para establecer la fecha a partir de la cual rige la oponibilidad del acto registrado, deben distinguirse las diferentes situaciones previstas por la ley de las que depende el comienzo de los efectos de la registración, a saber: a) el principio general; b) el supuesto de prioridad indirecta; c) el supuesto de prioridad directa; y d) los supuestos especiales. 5.1. El principio general: Según el texto recién mencionado del art. 2505 del Código Civil: “Las… adquisiciones o transmisiones de derechos reales sobre inmuebles, ...no serán oponibles a terceros mientras no estén registradas”. Esto significa que la oponibilidad del acto rige sólo a partir de su registración; debiendo entenderse, conforme a lo antedicho y al texto concordante del art. 2 de la Ley Nac. Nº 17.801, que todos los efectos de la registración deben computarse, en principio, desde la fecha en que la ley considera que el acto ha quedado registrado (inscripto o anotado). Esta fecha se determina conforme al criterio fijado por el art. 19 de la Ley Nac. Nº 17.801 según el cual: “La prioridad entre dos o más inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecerá por la fecha y el número de presentación asignado a los documentos en el ordenamiento diario a que se refiere el art. 40”. Es decir, de las pautas técnicas que el sistema registral ha establecido para determinar con certeza el momento preciso de ingreso de cada documento para su registración y la prioridad que le corresponde, a partir de lo cual resulta oponible; que son la fecha y el número de su presentación en el Registro. 5.2. El supuesto de prioridad indirecta: Este criterio general debe ser armonizado, en cada caso concreto, con la particular situación en que se encuentra el documento y el acto que contiene en función de la prioridad que le corresponda respecto a los terceros según las diversas alternativas que la ley contempla. De ahí que la determinación de la fecha precisa a partir de la cual el acto es oponible hace necesario tener en cuenta, desde el punto de vista de la realidad práctica, que normalmente los actos que modifican la situación dominial de los inmuebles están beneficiados por la prioridad indirecta que ampara al negocio jurídico en gestión notarial, mediante la reserva de su prioridad y la retroactividad de los efectos de la inscripción a la fecha de esa reserva, conforme a lo previsto por los arts. 17, 19 y 22 a 25 de la Ley Nac. Nº 17.801. La retroactividad de los efectos de la registración respecto a los terceros del negocio jurídico en gestión notarial, se determina en el mecanismo de aplicación del principio de prioridad establecido por la Ley Nac. Nº 17.801, por la reserva de prioridad que otorga a favor del eventual adquirente o constituyente la expedición del certificado, que produce “los efectos de anotación preventiva a favor de quien requiera, en el plazo legal, la inscripción del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado”. (art. 25 último párrafo). En tal supuesto los efectos de la registración se retrotraen a la fecha de expedición del certificado y de su simultánea anotación preventiva en el folio, que es la fecha a partir de la cual la registración es oponible a terceros. Para establecer si, en el caso concreto, esta retroactividad se ha producido, deben correlacionarse las fechas de presentación del respectivo documento, la del otorgamiento del acto dentro del plazo de vigencia de la certificación del art. 23, y la de registración del acto instrumentado dentro del plazo legal (arts. 5, 17 y 19 Ley Nac. Nº 17.801); de lo cual depende, en definitiva, en este supuesto, la retroactividad de los efectos de la registración y el punto de partida temporal de la oponibilidad. 5.3. El supuesto de prioridad directa: Si, por haber omitido el escribano cumplir el requisito del art. 23 de la Ley Nac. Nº 17.801, el negocio jurídico no tiene prioridad reservada, o si la ha perdido por haberse otorgado el acto después de vencido el plazo de vigencia de la certificación, o presentado para su inscripción después de vencido el plazo del art. 5 de la Ley Nac. Nº 17.801, rige la llamada prioridad directa, que tiene dos alternativas posibles. La primera, es cuando el acto ha sido presentado al Registro dentro del plazo del art. 5 de la ley 17.801, en cuyo caso “se considerará registrado a la fecha de su instrumentación”, es decir, con retroactividad a esa fecha, desde la cual será oponible. La segunda, es cuando se lo presenta después de vencido dicho plazo, en cuyo supuesto rige lo dispuesto por el art. 19, conforme al cual será oponible a partir de la fecha de su presentación en el Registro, sin retroactividad alguna. 5.4. Los supuestos especiales: En lo que se refiere a los supuestos especiales de prioridad convencional, de actos simultáneos, y respecto a los partícipes del acto, contemplados por los arts. 19 y 20 de la Ley Nac. Nº 17.801, debe entenderse que, sin perjuicio de las pautas especiales fijadas para establecer la prioridad entre las partes de tales actos y de los actos entre si, conforme a lo que ellas convengan, la oponibilidad de esos actos con respecto a los terceros –que es lo que aquí interesa establecer– se determina con arreglo a los criterios generales y especiales recién precisados que rigen la prioridad indirecta o directa, según el caso, a partir del punto de referencia cierto de la fecha de la registración. 6. Casos en los que la oponibilidad no depende de la inscripción registral: Existen, por otra parte, situaciones en las que la oponibilidad a los terceros del acto de adquisición o extinción del derecho real no depende de la inscripción en el Registro, sino que se produce de pleno derecho, en el ámbito del derecho substantivo, o sea, fuera del Registro, como efecto propio del modo legal de adquisición o extinción. Son los casos de adquisición ex lege o por sentencia judicial, cuyos plenos efectos substantivos se producen sin necesidad de inscripción, lo que ocurre con los modos originarios como la usucapión, la accesión por aluvión o avulsión, la expropiación, la transmisión universal por causa de muerte, y la adquisición en remate público judicial. Estas adquisiciones o extinciones se operan en el ámbito substantivo extrarregistral mediante el cumplimiento de los requisitos legales respectivos, a partir de lo cual tienen pleno efecto y son oponibles sin necesidad de registración, en razón de que: (1) tienen como causa una disposición de la ley o una sentencia judicial; (2) no hay derechos de terceros que salvaguardar, o éstos han sido debidamente contempla-dos en el procedimiento legal respectivo (usucapión, expropiación, remate judicial) que precede a la sentencia. 6.1. Usucapión y modos de adquisición originarios: En el caso de la usucapión, para mencionar el ejemplo más notorio, la adquisición del dominio por el usucapiente y la correlativa extinción del dominio del propietario anterior se realiza por un modo originario, luego de un proceso judicial contradictorio y como efecto de una sentencia que es oponible erga omnes en cuanto queda firme (Conf. arts. 2524 inc. 7, 2606 y conc. Código Civil). Ello sin perjuicio de la necesidad de que sea registrada para que el adquirente quede emplazado en la situación pública de “titular registral” del dominio, el inmueble ingrese en el tráfico jurídico y puedan publicitarse en el Registro las ulteriores transmisiones o constitución de derechos reales sobre el mismo (Conf. art. 15 Ley Nac. Nº 17.801). No existe en este caso razón alguna para aplicar a esta adquisición, a los fines de su oponibilidad, el principio de inscripción, pues no hay derechos de terceros que salvar, ya que éstos sólo pueden y deben oponerse y ejercitarse en el proceso judicial contradictorio que precede a la sentencia. En el caso de la adquisición originaria por aluvión o avulsión, ésta se opera de pleno derecho por el acaecimiento de los hechos a los que la ley atribuye esa consecuencia jurídica, o sea, por el acrecentamiento del terreno por acumulación o adherencia natural, o por retiro de las aguas (arts. 2571, 2572 y ss., y 2583 a 86 Código Civil); lo que no requiere una nueva inscripción sino, eventualmente, cuando se produzca una ulterior transmisión, la actualización del plano de mensura y de las referencias determinantes, en el plano y en el título, de la superficie incrementada del inmueble. 6.2. Expropiación: De igual modo, la incorporación de un inmueble al dominio público y la correlativa extinción del dominio privado por efecto de la expropiación, no necesita ser publicitada para ser oponible erga omnes; ya que la publicación de la ley que declara la utilidad pública y la ulterior consumación de la expropiación por la vía administrativa o por sentencia judicial producen esos efectos substan-tivos con independencia de toda registración (arts. 29, segundo párrafo, Ley Nac. Nº 21.499, y Ley Prov. Nº 5.639 de San Juan). Los derechos de terceros sobre la cosa expropiada se trasladan por subrogación real a la indemnización quedando, de ese modo, debida-mente salvaguardados (Conf. arts. 28 y 29 Ley Nac. Nº 21.499, y art. 28 Ley Prov. Nº 5.639 de San Juan). Lo que no excluye la necesidad de registrar la extinción del dominio privado del inmueble expropiado en el Registro inmobiliario en el que está matriculado, a los efectos de mantener actualizada la información registral y subsanar la inexactitud de la inscripción resultante de los efectos extintivos de la expropiación sobre el dominio registrado (Conf. art. 2610 Código Civil). 6.3. Transmisión a título universal: La transmisión de la propiedad de cosas y bienes a título universal por causa de muerte se produce, con respecto a las ascendientes, descendientes y cónyuge, de pleno derecho y sin necesidad de formalidad alguna, inmediatamente de producido el fallecimiento el causante, que es la causa jurídica de la transmisión (Conf. arts. 3263, 3265 in fine, 3410, 3420 y conc. Código Civil). Como enseña Fornieles, parafraseando el texto y la nota del art. 3282 del Código Civil, “en el sistema de nuestro código, la muerte del de cujus, la apertura de la sucesión y la transmisión de la herencia a las personas llamadas a recogerla, se producen en el mismo instante (nota 3282). En consecuencia, el heredero, aunque sea incapaz o ignore que la herencia le ha sido diferida, es propietario de ella desde la muerte del autor de la sucesión (art. 3420) y en ese momento quedan fijados sus derechos de una manera irrevocable”1. Conforme a estos principios y a la fecha cierta de la causa jurídica de la transmisión (arg. art. 1035, inc. 4, Código Civil), la oponibilidad a los terceros de la adquisición de los sucesores a título universal se produce ipso facto con ella y no requiere de inscripción alguna en el caso de los bienes registrables, salvo para actualizar esa situación jurídica en el respectivo sistema de publicidad y facilitar la eventual disposición de tales bienes por el heredero propietario, sin perjuicio de la previsión del art. 16 inc. b) de la Ley Nac. Nº 17.801. 6.4. Adquisición en remate público judicial: De igual modo, cuando se adquiere un inmueble en subasta pública judicial y el acto ha quedado perfeccionado por la aprobación del tribunal que la decretó, el pago del precio y la toma de posesión por el comprador, esa adquisición produce la plenitud de sus efectos substantivos sin necesidad de inscripción ni de su instrumentación por escritura pública (Conf. art. 1184 Código Civil; y 586 del CPCC de la Nación). En este sentido y en consecuencia con las citadas disposiciones la jurisprudencia ha establecido, de un modo claro y unánime, que “la transmisión del dominio por venta judicial queda perfeccionada después de la resolución aprobatoria de la subasta, mediante el pago del precio y la entrega de la posesión, no siendo imprescindible, aún frente a terceros, el requisito de la escritura pública, ni la inscripción en el registro inmobiliario correspondiente o en el registro automotor, siendo oponible erga omnes”2 . El criterio es inobjetable porque la oponibilidad de la adquisición, sin necesidad de la previa inscripción registral perfeccionadora que dispone el art. 2505 del Código Civil, se explica y justifica en este caso por la publicidad inherente a la ejecución y subasta judicial que permite a los terceros interesados hacer valer sus derechos en el proceso; y porque la aprobación de la subasta y la entrega de la posesión al comprador por el juez de la causa garantizan la legalidad y publicidad de la transmisión del dominio, haciendo innecesaria la registración para su perfeccionamiento. III. Emplazamiento del adquirente en una titularidad jurídica pública: 7. La titularidad jurídica pública y sus efectos: La registración, además de publicitar y hacer oponible erga omnes el acto inscripto o anotado, incorpora al adquirente y a su adquisición a un registro público en el cual está documentada la situación jurídica inmobiliaria. Por lo tanto, el ingreso al ámbito del sistema de publicidad registral implica, para el adquirente del derecho real inmobiliario, el emplazamiento en el status jurídico público de “propietario”, “condómino”, “usufructuario”, “acreedor hipotecario”, etc., o sea, en el de “titular” del respectivo derecho real; lo cual determina una serie de consecuencias, distintas de la oponibilidad, que pueden considerarse comprendidas en la frase “y demás previsiones…”, que contiene la última parte del art. 2 de la Ley Nac. Nº 17.801, y que, conjugadas con otras disposiciones del Código que mencionaremos, son prácticamente equivalentes a las que corresponden a los principios de “legitimación” y “fe pública registral”. Estos efectos son: a) el sometimiento al régimen de publicidad del dominio inmobiliario privado y de toda ulterior modificación del derecho registrado; b) la constitución de un estado público de certeza jurídica respecto al derecho registrado; y c) la fe pública registral del contenido esencial de la registración con relación a los terceros de buena fe. Procederemos, luego de precisar el marco jurídico dentro del cual tales efectos se producen, a explicar cada uno de ellos. 7.1. Sometimiento al régimen de publicidad del dominio inmobiliario privado y de toda eventual modificación de los derechos registrados: Como punto de partida de este análisis, es necesario destacar la compenetración institucional que existe entre el régimen jurídico inmobiliario substantivo y el sistema de publicidad registral de la Ley Nac. Nº 17.801, cuyas disposiciones tienen también ese carácter por ser complementarias del Código Civil (art. 42). Este sistema, que responde a una análoga concepción y modelo que el de los sistemas de desarrollo técnico que presenta el derecho comparado, está organizado y regido en su funcionamiento por los principios de inscripción, legalidad, tracto sucesivo y prioridad; y particularmente, por el reconocimiento de la “exactitud registral” y del valor probatorio que tiene para los terceros, a los efectos de establecer su buena fe, las constancias del registro respecto a la titularidad y situación jurídica de los derechos inscriptos y a la libertad de disposición del titular. Podemos considerar, por las razones que explicitaremos a continuación, que estos principios y consecuencias están expresamente consagrados por las disposiciones de la Ley Nac. Nº 17.801, conjugadas con lo dispuesto por los arts. 979 incs. 2, 993 a 995, 1051 segundo párrafo, y conc. del Código Civil; y es en el contexto de este sistema en el que deben entenderse y determinarse sus diferentes efectos. Dentro de este marco legal, el sistema de publicidad establecido por la Ley Nac. Nº 17.801 rige en todo el territorio nacional y comprende a la totalidad del dominio inmobiliario privado. Así lo establece el art. 44 de la ley en los términos siguientes: “A partir de la fecha de vigencia de la presente ley todos los inmuebles ya inscriptos en los Registros de la Propiedad como los que aún no lo estuvieren, deberán ser matriculados de conformidad con sus disposiciones, en el tiempo y forma que determine la reglamentación local”. Por lo tanto, la incorporación al Registro, por medio de la matriculación, de cada uno y de todos los inmuebles que configuran el dominio inmobiliario privado, somete al régimen de publicidad a toda ulterior transmisión o modificación del derecho registrado; la cual, ineludiblemente, debe tramitarse conforme al procedimiento y mecanismos de control y publicidad del sistema instituido por la Ley Nac. Nº 17.801 (arts. 2 y ss., y especialmente 15, 22 y 23). Esto significa que, a partir de su matriculación, ninguna modificación de la situación jurídica registrada (titularidad de dominio, y constitución de derechos reales, o modificación o extinción de los registrados) puede perfeccionarse y adquirir la plenitud de sus efectos fuera del sistema, porque el ejercicio de la facultad de disposición de los titulares de derechos reales inscriptos está condicionada, en su publicidad y oponibilidad, a la estricta observancia de las normas, requisitos y procedimiento establecidos por la ley para asegurar el correcto funcionamiento del sistema y el cumplimiento de sus fines (arts. 2505 Código Civil; y 8, 9, 14, 15, 16, 17, 18, 21, 22, 23 y conc. Ley Nac. Nº 17.801). 7.2. Estado público de certeza jurídica del derecho registrado: En este contexto institucional y jurídico, la incorporación de cada propiedad inmobiliaria (la parcela y su título de dominio que conforman la unidad jurídica inmobiliaria) al sistema de publicidad mediante su matriculación, y de cada acto que lo modifica mediante su registración (inscripción o anotación, según el caso), produce la constitución de un estado público de certeza jurídica con respecto a la existencia, naturaleza, titularidad y condiciones del derecho o pretensión registrados. El carácter “público” del Registro está consagrado por el art. 21 de la Ley Nac. Nº 17.801. Y la autenticidad y certeza de la información registrada está certificada por el control de legalidad que debe efectuar el registrador de los actos que se incorporan al registro (arts. 8 y 9 Ley Nac. Nº 17.801); y respaldada por la “plena fe” que corresponde a las registraciones de acuerdo a lo dispuesto por los arts. 979 inc. 2, 993 a 995 del Código Civil y 22 de la Ley Nac. Nº 17.801. De lo que resulta que el estado público de certeza inherente al contenido de la registración incluye, según las disposiciones citadas, las siguientes circunstancias definitorias de la situación jurídica del derecho registrado, a saber: a) la identificación del inmueble objeto del derecho; b) la titularidad del derecho de propiedad u otro derecho real constituido sobre el inmueble; c) la plenitud, limitación o restricción del derecho de propiedad u otros derechos reales inscriptos; c) la libertad de disposición del titular. 7.3. Fe pública registral del contenido de la registración respecto a los terceros de buena fe: Por otra parte, el emplazamiento del adquirente del dominio o derecho real en esa titularidad jurídica pública constituye para los terceros una titularidad distinta y jurídicamente más relevante que la que resulta del acto jurídico causal (compraventa, permuta, etc.) por medio del cual se adquirió la propiedad o derecho real; puesto que de ella depende la oponibilidad de esa adquisición y de la consecuente titularidad de dominio del enajenante a los fines de la eventual invocación por los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso del principio de convalidación de su adquisición establecido en el segundo párrafo del art. 1051 del Código Civil. Esta consecuencia sólo es posible sobre el presupuesto de la “fe pública registral” que respalda el contenido de la registración certificado conforme a lo dispuesto por el art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801, como se explica en los párrafos que siguen. IV. Presunción de exactitud del contenido de las registraciones. 8. Carácter y alcance de la presunción: Uno de los pilares fundamentales de los sistemas registrales modernos es la “presunción de exactitud” del Registro; que se hace efectiva a través de los principios de “legitimación y de “fe pública” registral. El principio de “legitimación” establece la presunción de verdad y exactitud de las constancias del Registro con relación a la realidad jurídica extrarregistral. Esta presunción es juris tantum, es decir, relativa y admite la prueba en contrario. En cambio, cuando se trata de terceros adquirentes de buena fe, esta presunción deviene absoluta por efecto del principio de “fe pública registral” conforme al cual se presume, sin admitir prueba en contrario, la exactitud de las constancias del Registro en favor de quienes adquieren derechos registrados confiando en tales constancias. Una definición mas especifica, que explicita el alcance y requisitos del principio de “fe pública”, como expresión culminante de la presunción de exactitud del Registro, es la del art. 34 de la ley hipotecaria española, que expresa: “El tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro. La buena fe del tercero se presupone siempre mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del Registro. Los adquirentes a título gratuito no gozarán de mas protección registral que la que tuviere su causante o transferente”. Esta formulación de la ley española traduce adecuadamente el concepto, los requisitos y los efectos del principio de “fe pública” tal como, mas allá de diferencias técnicas, lo consagra el derecho comparado (por ej.: art. 892 Código Civil alemán); y tiene evidente analogía con la definición del segundo párrafo de nuestro art. 1051 Código Civil. 8.1. El principio de “legitimación” y las razones legales que fundamentan su vigencia en nuestro derecho: Es, por ello, una cuestión fundamental de la que depende la eficacia práctica de la publicidad jurídica inmobiliaria instituida por los arts. 2505 y 3135 del Código Civil, y la Ley Nac. Nº 17.801, establecer si el estado público de certeza jurídica de las registraciones, definido en el párrafo 7.2. precedente, fundamenta la “presunción de exactitud” de su contenido; es decir, si este principio debe considerarse incorporado al sistema de publicidad, y con qué alcance. Hemos sostenido, a este respecto, en nuestro libro “El título de propiedad inmobiliaria en el derecho argentino” (ed. Universidad Católica de Cuyo, págs. 138 y ss.), que la incorporación como norma de derecho substantivo del principio establecido por el art. 1051, segundo párrafo, y el condicionamiento de su eficacia al sistema de publicidad instituido por el art. 2505 Código Civil y la Ley Nac. Nº 17.801, a través del cual necesariamente debe procesarse su aplicación, aclara el interrogante planteado acerca de si en nuestro sistema pueden considerarse admitidos, de un modo expreso o implícito, los principios registrales de “legitimación” y “fe pública” que, en los sistemas análogos del derecho comparado, como el español y el alemán, constituyen el presupuesto necesario de la convalidación de la adquisición de los terceros de buena fe. Hicimos notar que, no obstante la falta de acuerdo en nuestra doctrina sobre la vigencia en el derecho argentino de tales principios, en razón de que no aparecen expresamente enunciados y reglamentados por la Ley Nac. Nº 17.801, el análisis integral del plexo normativo referido conduce necesariamente a una respuesta positiva sobre esta cuestión de fundamental importancia para la eficacia de la publicidad inmobiliaria y la protección de la buena fe de los terceros, que preocupa a los juristas y a quienes conviven con la problemática jurídica inmobiliaria, como son los registradores y notarios. En nuestra opinión tales principios, aún cuando no estén nominados de un modo expreso por la ley registral, están incorporados al sistema de un modo claro e inequívoco, por la correlación e integración de las diversas normas de derecho substantivo que consagran los efectos o consecuencias que les son propios. Así lo sostuvimos en la ponencia que remitimos al IX Congreso Nacional de Derecho registral realizado en el año 1995 (Tema II: “Principios de presunción de exactitud, legitimación y fe pública”), en la que dando una respuesta concreta a este interrogante, afirmamos que: “Los efectos substantivos y procesales de los principios de “presunción de exactitud” y “legitimación” están consagrados en el derecho positivo argentino por las disposiciones de la ley 17.801 y las normas de los arts. 993 a 995 del Código Civil, que respaldan la exactitud y valor probatorio de las constancias del registro; y el de “fe pública” por la norma del art.1051, segundo párrafo del C. Civil, que convalida la adquisición de derechos reales sobre un inmueble a título oneroso por los terceros de buena fe, cuya efectiva vigencia y aplicación solo es posible en el marco jurídico e institucional del sistema y principios registrales que instituye la ley Nº 17.801, a los cuales integra y complementa”. En efecto: la presunción de exactitud del contenido esencial de la registración definido por el art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801 es una consecuencia necesaria: a) en primer lugar, del emplazamiento del titular del derecho en una situación jurídica pública, mediante la matriculación primero, y las inscripciones ulteriores después, que incorporan el dominio o derecho real, su prueba instrumental (la escritura o documento que lo acredita) y su fundamento causal (el contrato de compraventa, permuta, etc. que lo origina), a un Registro Público; emplazando al adquirente en el status jurídico público de “titular” del respectivo derecho real; y publicitando y haciendo oponible a terceros esta situación jurídica y sus modificaciones ulteriores (arts. 2505 y 3135 Código Civil y 2 y ss. Ley Nac. Nº 17.801); y b) en segundo lugar, del hecho –recién señalado– de que la inscripción del dominio (y de cada acto ulterior que lo modifica) produce, además de ese emplazamiento en una titularidad pública, la constitución de un “estado público de certeza jurídica” con respecto a esa titularidad, naturaleza y condiciones del derecho inscripto, y la libertad de disposición de su titular, que se encuentra certificado por el control registral previo de la legalidad de los actos que se incorporan al Registro (arts. 8 y 9 Ley Nac. Nº 17.801), y por la “presunción legal de exactitud” que, en cuanto al contenido de las inscripciones, resulta de la fe pública que les corresponde como instrumentos públicos (arts. 979 inc. 2, 993 a 995 Código Civil); y con relación a los terceros, por la eficacia probatoria que a la información registrada atribuye el art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801. Por consiguiente, el emplazamiento del sujeto en la situación jurídica pública de “titular” del derecho de dominio u otro derecho real, certificado conforme a lo previsto por el art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801, constituye para los terceros, como señalamos recién, el punto de referencia fehaciente de la titularidad y situación jurídica del derecho inscripto, al que necesariamente deben atenerse al formalizar cualquier negocio jurídico sobre el mismo. Si bien el art. 22 limita el efecto probatorio respecto de terceros de la certificación que expida el Registro, a “la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición”, omitiendo en esa enunciación, en consonancia con lo dispuesto por el art. 4, la “titularidad” del derecho inscripto; esta “titularidad registral”, que necesariamente integra la información que contiene el certificado –que es una fotocopia del folio–, forma parte del contenido de la registración publicitado (Conf. arts. 22 y 23 Ley Nac. Nº 17.801, y 76 Ley Prov. Nº 3.602); y constituye, además, un elemento de referencia indispensable para establecer la buena fe de los terceros, sin perjuicio de que su mala fe pueda acreditarse, no obstante esa mención, por otros medios probatorios cuando la titularidad verdadera es distinta de la registrada. Cabe inferir, por tanto, de este plexo normativo, que nuestra ley consagra, con carácter juris tantum, la presunción de legalidad, exactitud y eficacia probatoria del contenido de las registraciones; que equivale, en su significado y efectos, a la que corresponde al principio de legitimación del derecho registral. El contenido de esta presunción comprende la información registrada relativa al “estado jurídico de los bienes y de las personas” (Conf. art. 23 Ley Nac. Nº 17.801); respecto a lo cual sólo el Registro está legalmente autorizado a brindar información fehaciente y oponible, con el preciso alcance determinado por el art. 22 de la misma ley, en cuanto dispone que: “La plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, sólo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones a que se refieren los artículos siguientes”. De lo que resulta que el estado público de certeza inherente al contenido de la registración respaldado por la presunción legal incluye, según las disposiciones citadas, las circunstancias definitorias de la situación jurídica del derecho registrado especificadas en el párrafo 7.2., a saber: a) la identificación del inmueble objeto del derecho; b) la titularidad del derecho de propiedad u otro derecho real constituido sobre el inmueble; c) la plenitud, limitación o restricción del derecho de propiedad, u otros derechos reales inscriptos; c) la libertad de disposición del titular. En conclusión: aunque no esté nominado como tal en la Ley Nac. Nº 17.801, el principio de “legitimación”, entendido como la presunción legal de exactitud juris tantum de las constancias registradas con relación a las partes y a los terceros, y presupuesto del principio de “fe pública registral”, está reconocido, en sus efectos substantivos y formales, en el sistema de la Ley Nac. Nº 17.801, por la correlación armónica de sus disposiciones recién citadas con las normas del Código Civil sobre el valor probatorio de los instrumentos públicos (arts. 979 incs. 2, 993 a 995). Se trata, como es obvio, de una presunción legal juris tantum de la exactitud de las constancias del registro y de su oponibilidad, con las limitaciones inherentes a ese carácter jurídico y a los fines específicos que el sistema de publicidad registral otorga al certificado previsto en los arts. 22 y 23 de la Ley Nac. Nº 17.801; y no una prueba o “título” del dominio, por lo que resultan irrelevantes las objeciones basadas en una supuesta equiparación del “certificado” con el “título”3. 8.2. El principio de “fe pública registral” y las razones legales que fundamentan su vigencia en nuestro derecho: La presunción de exactitud juris tantum del contenido de las registraciones que define la situación jurídica del derecho de dominio matriculado, certificado conforme a lo previsto por el art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801, y avalada por la fe pública general que corresponde al certificado como instrumento público (arts. 979, incs. 2, y 993 y ss. del Código Civil), y por la fe pública registral que el art. 22 le otorga con relación a los terceros; se convierte en una presunción absoluta (juris et de jure) con respecto a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, como consecuencia necesaria e implícita del principio de convalidación establecido por el último párrafo del art. 1051 Código Civil, agregado al texto original por la reforma del año 1968. La incorporación a nuestro régimen legal substantivo de esta norma limitativa de los efectos del principio de conservación del dominio del art. 3270 Código Civil, permite compatibilizar el régimen inmobiliario del Código Civil con el principio de protección de la buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico que constituye el fundamento y la finalidad principal del sistema de publicidad establecido por la Ley Nac. Nº 17.801; y determina, en correlación con los principios y efectos del sistema de publicidad, idénticas consecuencias jurídicas que las que produce el principio de fe pública registral, brindando el soporte legal suficiente para sostener su vigencia en nuestro derecho positivo. En síntesis, las razones legales que sustentan la vigencia del principio son: a) primero, el indudable reconocimiento por nuestra ley del principio de legitimación, es decir, de la presunción legal, juris tantum, de la legalidad, exactitud y eficacia probatoria del contenido de las registraciones, que es el presupuesto necesario de la fe pública de tales constancias con respecto a los terceros (Conf. arts. 8, 9, 22 y conc. Ley Nac. Nº 17.801, y 979 inc. 2, 993 a 995 Código Civil), como quedó establecido en los párrafos 7.3. y 7.4. precedentes; y b) segundo: las claras, expresas y concordantes disposiciones del segundo párrafo del art. 1051 y de los arts. 2508 y 2610 del Código Civil, que consagran los efectos jurídicos substantivos y prácticos del principio de convalidación, con un significado y alcance equivalente a los del principio de “fe pública registral”, como se demuestra en el párrafo 9. V. Convalidación eventual del dominio y los derechos reales adquiridos por los terceros de buena fe a título oneroso. 9. Significado y fundamentos del principio de convalidación: El art. 4 de la Ley Nac. Nº 17.801 dispone, en consecuencia con el principio de legitimidad causal del art. 3270 del Código Civil, que la inscripción “no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes” (art. 4 Ley Nac. Nº 17.801), o sea, no convalida el derecho registrado ni subsana los vicios de sus antecedentes que pudieran eventualmente invalidarlo4. Sin embargo, esta consecuencia que es razonable cuando se trata del título del propietario enajenante, no rige cuando está en juego la buena fe de los terceros y la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario que descansa en la fe pública de la publicidad registral. En este supuesto, los efectos del principio de legitimidad causal están limitados por el principio de protección de la buena fe de los terceros, que la ley establece a fin de brindar el amparo y seguridad necesaria a los adquirentes de buena fe y favorecer el saneamiento de la propiedad inmobiliaria, mediante la convalidación de las adquisiciones de los terceros de buena fe a título oneroso que dispone el art. 1051, segundo párrafo, del Código Civil. El principio de convalidación que establece esa disposición presupone, por tanto, y se sustenta en la presunción de exactitud juris et de jure del contenido de las registraciones que define la situación jurídica del derecho de dominio matriculado, certificado en la forma prescrita por el art. 22, con respecto a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso comprendidos en el supuesto previsto por el último párrafo del art. 1051 Código Civil; ya que sin el soporte de esa presunción necesaria la convalidación de la adquisición del tercero carecería de fundamento. El contenido esencial de la registración amparado por la fe pública –es decir, por la presunción absoluta de exactitud que no admite prueba en contrario– comprende las circunstancias enunciadas en el párrafo 7.3. precedente, certificadas por el Registro; cuyo carácter fehaciente y oponible resulta –reiteramos– de la fe pública general que corresponde al certificado como instrumento público (arts. 979, incs. 2, y 993 y ss. del Código Civil), y la fe pública registral que el art. 22 le otorga con relación a los terceros. 10. Efectos de la convalidación: El principio de convalidación introduce en el régimen jurídico general del derecho de propiedad una norma que limita y contrapesa el principio dominante de conservación del dominio o legitimidad causal del art. 3270 del Código Civil. En congruencia con este principio y con sus consecuencias respecto a las transmisiones derivadas de derechos reales inmobiliarios nulas o anulables que establecen los arts. 1050, 3270 y 3277 del Código Civil, el texto original del art. 1051 dispone que: “Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningún valor y pueden ser reclamados directamente del poseedor actual”. La amplitud de este principio, que condiciona la validez de toda transmisión de derechos reales sobre inmuebles a la legitimidad y perfección del título del enajenante, ha quedado limitada, sin embargo, en atención a la necesidad de brindar protección a la buena fe de los terceros, por la siguiente restricción incorporada como último párrafo al texto de este artículo por la Ley Nac. Nº 17.711: “salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, sea el acto nulo o anulable”. Esta norma, que aparece como una salvedad o limitación a los efectos de la nulidad de “los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble” implica, en su significación positiva explícita, la convalidación de los derechos de los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso, en cuanto tal limitación conlleva, necesariamente, esa consecuencia jurídica. Esta conclusión resulta evidente en cuanto se consideran los concretos efectos jurídicos, de carácter substantivo, que produce su aplicación, que son esencialmente equivalentes a los que, en su formulación ortodoxa, resultan del principio de “fe pública registral”, a saber: a) por un lado, excluye y deja a salvo de los efectos invalidantes y reipersecutorios de la nulidad del titulo de adquisición del enajenante, prescritos por los arts. 1050, 1051 primer párrafo, 3270 y 3277 del Código Civil, a los terceros adquirentes de buena fe a título oneroso respecto a los cuales tales efectos no son oponibles; b) por otro, “mantiene en su adquisición” al tercero, al operar la convalidación legal del acto traslativo realizado a su favor por un enajenante cuyo título es, en principio, anulable; convirtiendo su adquisición derivada viciada por la nulidad del titulo del transmitente en una adquisición originaria perfecta; y c) por último, como necesaria consecuencia de estos efectos y del principio de exclusividad del dominio, causa la extinción del dominio anterior que no puede subsistir al quedar el dominio actual del tercero adquirente de buena fe a título oneroso convalidado (arts. 2508 y 2510 Código Civil). Estos efectos son correlativos, necesarios y simultáneos, en cuanto se implican recíprocamente y se producen al mismo tiempo. La intrínseca relación que existe entre el principio de convalidación, sus efectos substantivos recién señalados, y el sistema de publicidad, se advierte, primero: en el hecho de que estos efectos son equivalentes a los que resultan de la aplicación del principio de “fe pública” en las leyes registrales que lo consagran expresamente; y segundo: en la circunstancia de que la efectiva aplicación de este principio a los casos concretos sólo es posible en nuestro derecho en el marco del sistema de publicidad que establece la Ley Nac. Nº 17.801, de cuya observancia depende: (1) la oponibilidad de la adquisición del tercero; (2) la determinación del carácter de “tercero registral” del adquirente; y (3) la determinación de su “buena fe”; es decir, los requisitos indispensables y substanciales para que se produzca ese efecto5. 11. Supuesto y requisitos del principio de convalidación: Sin embargo, la aplicación del principio de convalidación a los casos concretos no es automática, sino que requiere, en el marco del supuesto legal, el cumplimiento de los requisitos que se desprenden del texto del segundo párrafo del art. 1051 y disposiciones concordantes del Código Civil y de la Ley Nac. Nº 17.801. Explicitaremos sucintamente estos requisitos, luego de definir el supuesto legal previsto, sin entrar al detalle del debate planteado sobre el estricto alcance del principio y la viabilidad de su aplicación (v. entre otros: Alsina Atienza, Dalmiro, “Los Derechos Reales en la reforma del Código Civil”, en J.A. Doctrina, 1969, 457; Guastavino, Elías P., “La protección a terceros adquirentes de inmuebles”, en J.A. Doctrina, diarios Nº 4097 y 4098; Adrogué, Manuel, “El art. 1051 del Código Civil y su influencia sobre el régimen de los Derechos Reales”, en “Temas de Derechos Reales”, págs. 281 y ss., ed. Plus Ultra, 1979; Zannoni, Eduardo A., “Reivindicación contra subadquirentes de inmuebles que adquirieron de un enajenante “a non domino”, en J.A. Tº l982-I, 781; Cornejo, A. A., ob. cit., págs. 227 y ss.; Lloveras de Resk, M. A., “Efectos de la sentencia de nulidad en relación a terceros”, en Bueres-Higthon, “Código Civil - Análisis doctrinario y juris-prudencial”, Tº 2C, art. 1051, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1999; etc.), respecto a lo cual las razones y conclusiones que exponemos nos parece definen suficientemente nuestra posición. 11.1. El supuesto legal: Conviene precisar ante todo la situación jurídica en la que puede plantearse el conflicto de derechos e intereses que da lugar a la invocación y aplicación de la norma del art. 1051 segundo párrafo, del Código Civil. A nuestro entender, del texto de la ley y de su significado como norma que se contrapone y limita los efectos de los arts. 1050, 1051, 3270 y 3277 Código Civil, la aplicación del principio de convalidación a un caso concreto presupone: (1) en primer lugar, una acción judicial de nulidad y reivindicación planteada por el verdadero propietario (o sus sucesores universales) contra el adquirente a quien transmitió el dominio por un acto nulo o anulable, y sus sucesores incluido el titular actual del dominio, basado en una causa legal de nulidad (arts. 1041 a 1045 Código Civil), y en la facultad reipersecutoria que en el caso de una enajenación por un acto nulo o anulado el Código otorga al propietario que transfirió por ese acto el inmueble contra su poseedor actual (arts. 1050, 1051 primer párrafo, 2758, 2778, 3270 y 3277 del Código Civil); (2) en segundo lugar, presupone, también, que esa acción ha sido admitida y que el anterior propietario que ha obtenido sentencia a su favor pretende oponerla y ejecutarla contra el tercero adquirente que se encuentra en el dominio y posesión del inmueble. Frente a esta pretensión, el tercero puede oponer, en defensa de su adquisición, en el juicio promovido para invalidarla y privarlo de ese dominio y posesión, el principio de convalidación establecido por el art. 1051 Código Civil en su segundo párrafo. Para que esa oposición sea admitida en la sentencia y el tercero pueda obtener una resolución que convalide su adquisición y desestime la pretensión del propietario anterior, debe acreditar que se cumplen en el caso los requisitos que enunciamos y explicamos a continuación. 11.2. Requisitos de aplicación del principio de convalidación: Estos requisitos, que deben ser acreditados en el juicio, son, a nuestro entender, los siguientes: (1) ser adquirente del dominio del inmueble o derecho real constituido sobre el mismo; (2) haber adquirido del titular registral del derecho transmitido; (3) haber inscripto en el registro el título de adquisición; (4) el título del enajenante debe tener como antecedente inmediato o mediato un acto de transmisión del verdadero propietario afectado de nulidad; (5) la adquisición debe ser a título oneroso; (6) el adquirente debe ser tercero causal y registral con respecto al accionante; (7) debe ser un tercero de buena fe. (1) Ser adquirente del dominio del inmueble o del derecho real constituido sobre el mismo: El primer requisito de aplicación del principio de convalidación del segundo párrafo del art. 1051 Código Civil, requiere que quien lo invoca sea el adquirente del dominio del inmueble o del derecho real constituido sobre él. El “adquirente” a que se refiere el art. 1051 segundo párrafo, no es, por tanto: 1- ni el que adquiere por un instrumento privado, como un boleto o contrato de compraventa, que no es un adquirente del dominio sino de un mero derecho personal obligacional (Conf. arts. 1185 y 1185 bis Código Civil); 2- ni tampoco el adquirente que ostenta un titulo perfecto, quien está, obviamente, fuera de este supuesto, ya que su título es inatacable y no necesita de ninguna convalidación. Debe tratarse, por tanto, de quien adquirió el dominio del inmueble con un “título justo” y “tradición cumplida”. O sea, en primer lugar, a través de un acto jurídico “que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez, sin consideración a la condición de la persona de quien emana”, y que constituye un “título verdadero y aplicado en realidad al inmueble poseído” (arts. 4010 y 4011 Código Civil). Este título es “justo” y no perfecto porque ha sido otorgado por un propietario que no tenía capacidad legal para disponer, o cuya voluntad está viciada6. Y en segundo lugar, debe haberse cumplido, además, a su respecto, con la tradición de la cosa, que es necesaria para que la “adquisición” del derecho real se consume, ya que “antes de la tradición de la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real”, conforme a nuestro sistema de título y modo (arts. 577, 2601, 2602 y conc. Código Civil). (2) Haber adquirido del titular registral del derecho transmitido: La transmisión del dominio o derecho real a favor del tercero debe haber sido efectuada por la persona que estaba inscripta como su “titular de dominio” en el Registro Inmobiliario. Aunque este requisito parece obvio ya que, según las expresas disposiciones de los arts. 15, 23 y concordantes de la Ley Nac. Nº 17.801, ningún escribano puede otorgar una escritura de venta o constitución de un derecho real sobre un inmueble, ni el Registro inscribirla, si el otorgante no es el titular registral del derecho que se transmite; cabe aquí remarcarlo porque la aplicación del principio de convalidación requiere, como condición necesaria del carácter de tercero del adquirente y de su buena fe, que su enajenante esté emplazado en el Registro como “titular” del derecho transmitido, es decir, que sea el propietario “registral” del inmueble, ya que la oponibilidad de esa titularidad y la buena fe del adquirente se determina con relación a las constancias del registro que acrediten esa circunstancia (Conf. art. 22 Ley Nac. Nº 17.801). (3) Haber inscripto en el Registro el título de adquisición: Es, asimismo, indispensable para la aplicación del principio de convalidación, que el titulo de adquisición del tercero esté “inscripto” en el Registro, para que sea oponible al anterior propietario reivindicante y a cualquier otro tercero interesado en impugnar la adquisición (art. 2505 Código Civil y 2 y ss. Ley Nac. Nº 17.801). (4) El título del enajenante debe tener como antecedente inmediato o mediato un acto de transmisión del verdadero propietario que esté afectado de nulidad: Es también un requisito necesario, en cuanto delimita el ámbito preciso de aplicación del principio de convalidación, que el título del enajenante se origine o tenga como antecedente una transmisión emanada del propietario anterior que enajenó el dominio del inmueble mediante un acto jurídico viciado y susceptible, por ello, de ser impugnado y declarado nulo. La transmisión “a non domino” entendida como la que realiza quien no es el verdadero propietario de la cosa (v. último párrafo de la nota al art. 4010 Código Civil), no está comprendida en el ámbito de aplicación del principio del art. 1051 segundo párrafo, ya que nadie puede enajenar válidamente un derecho que no es suyo y nadie puede adquirir un derecho de quien no lo tiene, por lo cual resulta imposible convalidar una transmisión jurídicamente inexistente (Conf. art. 3270). Por ello, en este caso el propietario siempre puede reivindicar y la situación del adquirente sólo puede ser consolidada por la prescripción adquisitiva decenal (Conf. art. 3999 Código Civil). La jurisprudencia es prácticamente unánime al respecto7. Por consiguiente, lo que conforme a este principio se convalida es la adquisición del tercero de buena fe y a título oneroso cuando el título de su causante se origina en un acto emanado del anterior propietario que está afectado de nulidad. Esa nulidad que invalida la transmisión del derecho del verdadero propietario anterior al antecesor del tercero, que no había sido publicitada en el Registro a la fecha en que éste inscribió su adquisición, es la que no podrá oponer el propietario accionante al tercero adquirente de buena fe a título oneroso, cuya adquisición queda convalidada ex lege en resguardo y protección de su buena fe y de la seguridad del tráfico jurídico inmobiliario. (5) Adquisición a título oneroso: La adquisición del tercero debe ser “a título oneroso”; lo que excluye del ámbito de aplicación del principio a los actos a titulo gratuito. El criterio legal se justifica porque quien adquiere a título gratuito en nada se perjudica si es obligado a restituir la cosa; mientras que el adquirente a título oneroso perdería en tal caso el precio o contraprestación pagado por ella. Carece, por otra parte, de relevancia el hecho de que algún antecesor del enajenante hubiera recibido la cosa a título gratuito, ya que el requisito de la onerosidad solo es exigido por la ley respecto al acto adquisitivo del tercero que invoca en su favor la convalidación dispuesta por el art.1051, segundo párrafo, y no con relación a los actos antecedentes. (6) Ser el adquirente tercero causal y registral con respecto al accionante: El adquirente debe ser un “tercero”, en sentido causal y registral, con relación a las partes del acto viciado y anulado. Es decir, desde el punto de vista del acto causal de transmisión: no debe ser parte, ni heredero, ni partícipe como testigo o funcionario en el acto anulado (art. 20 Ley Nac. Nº 17.801), ya que cualquiera de estas situaciones excluye su condición de tercero y su buena fe. Pero, aún siendo tercero causal, no lo será a los fines del principio en análisis, si no es también un “tercero registral”, es decir, un tercero que adquirió el dominio de un enajenante inscripto como titular del mismo en el Registro que estaba plenamente habilitado para disponer de él, por no existir publicitada en el registro ninguna pretensión del verdadero propietario tendiente a invalidar esa titularidad, o que le impidiera el ejercicio de su facultad de disposición; siendo por ello registralmente ajeno a esa pretensión no publicitada al momento en que inscribió su adquisición. (7) Ser tercero de buena fe: Debe ser también un tercero “de buena fe”. Este requisito, determinante de la protección legal, debe establecerse, necesariamente, teniendo en cuenta, por un lado, la falta de participación del tercero en el acto anulado, que está sobreentendida porque de lo contrario no sería “tercero” (Conf. art. 20 Ley Nac. Nº 17.801); y por otro –y esto es lo decisivo–, las constancias del título de su causante y las del certificado expedido por el Registro conforme a lo dispuesto por el art. 22, demostrativas de que no existía ninguna causa legal aparente y verificable de nulidad de ese título, ni impedimento legal o pretensión litigiosa publicitados que obstaran a la libre disposición del derecho por el enajenante, que constituyen para la ley los elementos de referencia fehacientes e indispensables de información de los terceros sobre la situación jurídica inmobiliaria (Conf. arts. 8, 9, 15, 22 y 23 ibídem). En efecto: de acuerdo a lo prescrito por la Ley Nac. Nº 17.801: 1) no se puede adquirir el dominio de un inmueble sino de su titular inscripto (arts. 15 y 23); 2) lo que está asegurado por la obligación que impone al escribano de no autorizar un documento de transmisión o modificación jurídico real sin tener a la vista el “título” del enajenante inscripto en el Registro y el “certificado registral” sobre el estado jurídico de los bienes y de las personas según las constancias registradas (art. 23), lo que incluye la certificación de la titularidad del dominio y de los gravámenes, limitaciones y pretensiones que afecten a esa situación jurídica y a la libertad de disposición del titular inscripto; 3) ya que, según la norma de la ley que define el valor probatorio de las constancias registradas, “la plenitud, limitación o restricción de los derechos inscriptos y la libertad de disposición, solo podrá acreditarse con relación a terceros por las certificaciones” referidas (art. 22). Por consiguiente, la persuasión de la legitimidad de la adquisición (art. 2356 Código Civil), y la creencia sin duda alguna del poseedor de ser el exclusivo señor de la cosa (art. 4006 ibíd.), en que consiste la buena fe creencia, que supone que el poseedor o adquirente desconoce, por ignorancia o error de hecho excusable, los defectos o vicios que invalidan el título de su enajenante, o las limitaciones que le impedían disponer de su derecho, debe en este caso establecerse, necesariamente, con relación a las constancias del Registro que constituyen la prueba fehaciente, con respecto a los terceros, de la situación jurídica del derecho que se transmite. Conforme a este sistema legal basta, para establecer la buena fe de los terceros adquirentes, la información fehaciente que brinda el titulo del enajenante y la certificación del Registro sobre la situación jurídica del derecho inscripto que se transfiere. Por tanto, si del contenido del titulo del enajenante no resulta un motivo de nulidad, como ocurriría en el caso de que la causa de nulidad estuviera manifiesta en el acto (arts. 1043, 1044 y 1047 Código Civil), y si del informe del Registro no surge que exista alguna pretensión publicitada dirigida a ese fin, o una limitación a su libertad de disposición, el tercero puede considerarse satisfecho y no tiene obligación alguna que pueda cargarse a su buena fe, de realizar una investigación de hecho para establecer si, a pesar de todo, tales causas existen; como sostienen, a nuestro juicio erróneamente, algunos autores y jurisprudencia8. Sería imponerle una carga que excede la razonable diligencia que debe observar un adquirente e, incluso, las posibilidades materiales de investigación, y quitaría al Registro y al sistema de publicidad inmobiliaria su razón de ser, al desconocer sus mas importantes efectos que son el carácter fehaciente y la exactitud de la información que publicita (Conf. arts. 993 a 995 Código Civil; 8, 9, 15, 22 y 23 Ley Nac. Nº 17.801). Por consiguiente, estando acreditada la regularidad del título del enajenante y la falta de toda pretensión publicitada que lo cuestione, o limite su capacidad de disponer, la buena fe del tercero queda presumida, y estará a cargo de quien la niegue la prueba de que, a pesar de la aparente perfección del título y la corroborante certificación del Registro, conocía o debía conocer, por otras vías, la causa de nulidad, o su inhabilidad para disponer de su derecho (Conf. art. 2362 Código Civil). Esta es la solución que mas se compadece con el sistema de publicidad y con los efectos del principio de exactitud registral que le es inherente; ya que si bien “la inscripción no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las leyes” (art. 4 Ley Nac. Nº 17.801), ninguna nulidad, defecto o limitación que no surja del título mismo del enajenante, o no esté publicitada en el Registro, será oponible al adquirente de buena fe (Conf. arts. 1051 in fine y 2505 Código Civil, y 22 Ley Nac. Nº 17.801). No resultan, por ello, convincentes, a nuestro juicio, las objeciones planteadas a la posibilidad de admitir la presunción de buena fe en orden a la aplicación del principio del art. 1051 segunda parte, en base a los argumentos de que el principio solo se refiere a los “títulos” de adquisición, y que “no suple las lagunas de la cadena de tradiciones, porque éstas discurren fuera de las escrituras públicas y de los registros inmobiliarios”, lo que impediría al tercero adquirente alegar buena fe, o sea, la “creencia sin duda alguna” (art. 4006), “en cuanto a que todas las tradiciones precedentes se hayan hecho hasta llegar a él...”, por lo cual “se comprenderá que el art. 1051 resulta doblemente inaplicable al caso”9. Contradiciendo esta aseveración, entendemos que el principio legal no se refiere solo al “título”, en cuanto acto causal traslativo, sino que abarca en su integridad el acto de transmisión o adquisición del derecho real (la ley dice: derechos “transmitidos”, y terceros “adquirentes”), lo que incluye obviamente “título” y “modo”. Y que, en lo que atañe al “modo”, las lagunas en la cadena de tradiciones no serán oponibles al tercero adquirente si ha recibido la cosa de su enajenante mediante la tradición cumplida conforme a las normas del Código (arts. 2601 a 2603); y su buena fe no será discutible si su creencia se fundamenta en las circunstancias objetivas y fehacientes de que el tradens tiene un título aparentemente perfecto (según su contenido y las constancias del Registro), y se encuentra en la posesión pública y pacífica de la cosa que transmite. En tal supuesto, las posibles deficiencias en la cadena de tradiciones quedarán excluidas, como las del título, por el efecto convalidante del principio del segundo párrafo del art. 1051 que protege, en uno y otro caso, la buena fe creencia fundada en la apariencia jurídica. Por las mismas razones, tampoco nos convence el argumento de que “la buena fe requerida por el art. 1051 del Código Civil no es la denominada “buena fe registral” basada en la certificación del art. 22 de la Ley Nac. Nº 17.801, cuyo alcance estaría delimitado por el art. 4 de la misma ley, lo que impone al tercero adquirente (y al escribano interviniente) la carga de afectar un estudio cuidadoso de los títulos y antecedentes del dominio para asegurarse de su perfección y justificar, eventualmente, su buena fe10. Creemos que este criterio es erróneo y desvalioso; y que en la argumentación que lo sostiene, en la que subyace el espíritu del derecho romano y francés predispuesto a sobrevalorar el derecho del propietario, se confunde la cuestión de la convalidación de los títulos defectuosos, que no se produce ciertamente por su sola inscripción en el Registro, como lo aclara perfectamente el art. 4; con la de la determinación de la buena fe creencia del tercero adquirente que depende, necesariamente, de la publicidad registral, como resulta de las expresas disposiciones de los arts. 22 y 23 de la Ley Nac. Nº 17.801. Sin referencia a la publicidad registral del art. 22 no hay buena fe posible. Con referencia a ella esa buena fe debe presumirse, porque así resulta del texto expreso y categórico de la norma (“sólo podrá acreditarse con relación a terceros…”); lo que significa que basta a tal fin las constancias del certificado registral y que ninguna carga tiene el tercero adquirente de investigar los antecedentes del título de su enajenante para acreditarla11. De entenderse lo contrario, perdería esta disposición en particular y el sistema de publicidad en general su significado y eficacia práctica, y deberíamos retroceder en la historia jurídica a la situación probatoria de la llamada “prueba diabólica”12. Es, por otra parte, evidente, que en el improbable caso13 de que el certificado sea falso o ha sido expedido sobre la base de un asiento falsificado, su valor y eficacia probatoria queda sometida a la correspondiente redargución de falsedad; y que si esa falsedad es declarada por la sentencia, la circunstancia o información falsificada no será oponible a terceros ni podrá sustentar la invocación de buena fe, ya que ésta presupone una certificación válida de constancias registrales auténticas que son las únicas amparadas por la fe pública (Conf. arts. 993 a 995 Código Civil). La ineficacia probatoria del certificado falsificado o basado en información registral falsificada es una consecuencia de su invalidez jurídica intrínseca e insanable, y no depende de la admisión en nuestra ley del principio de fe pública registral ni modifica sus efectos14. Cuestión distinta es que la presunción de buena fe que resulta de las constancias que menciona el art. 22 pueda ser contradicha y desvirtuada por la demostración de que, no obstante tales constancias, el tercero conocía o debía conocer el defecto, vicio o limitación, no aparente en ellas, que invalidaba el título de su causante o antecesor o le impedía disponer libremente de su derecho. Pero esa posibilidad, disponible para quien tenga interés jurídico en cuestionar la buena fe del tercero adquirente que invoca la norma del segundo párrafo del art. 1051, pone a su cargo la prueba de los hechos que la contradicen. De lo que se infiere que la “buena fe registral” sustentada en la presunción que resulta del art. 22, basta en principio para considerar cumplido el requisito de “buena fe” creencia requerido por el art. 1051 segundo párrafo para convalidar la adquisición del tercero; sin perjuicio de la prueba en contrario que pueda producir el interesado para desvirtuar la presunción. Queda claro que la única presunción que puede ser contradicha por la prueba es la de la “buena fe” del tercero, que es juris tantum; y en modo alguno la presunción de exactitud de la situación de dominio del inmueble certificada conforme a lo prescrito por el art. 22, que es absoluta y no admite prueba en contrario si el tercero acredita el cumplimiento de todos los requisitos señalados incluido el de su buena fe. La posibilidad de desvirtuar la presunción de buena fe puede darse en los casos, no infrecuentes, de deudores o responsables civiles por daños causados en accidentes, que intentan insolventarse por medio de la transmisión simulada del o de los inmuebles de su propiedad a terceros, que no son tales sino cómplices voluntarios de la maniobra; los que para ponerse a cubierto de las consecuencias de la nulidad eventual del acto simulado, lo retransmiten simuladamente a otro supuesto tercero también cómplice, a fin de que este adquirente pueda ampararse en la limitación impuesta a los efectos de la sentencia que la declare por el principio de convalidación de la adquisición del tercero de buena fe a título oneroso del segundo párrafo del art. 1051 Código Civil. Sin embargo, la realización y multiplicación de transferencias simuladas no garantiza a sus autores el resultado de la maniobra, que estará siempre sometida a la posibilidad de quedar desbaratada por la prueba que aporte el impugnante de la mala fe del titular actual del dominio del inmueble. O sea, de su participación en el vicio de simulación que las invalida, que contradice y destruye la presunción legal de buena fe del art. 22 al poner en evidencia el conocimiento que el tercero adquirente tuvo o debió tener de la causa de nulidad que afectaba el título de su enajenante y, por ende, su propio título de adquisición (Conf. art. 3270 Código Civil). Como no es posible modificar la realidad y como casi siempre las apariencias creadas por el artificio humano para ocultarla o disimularla son endebles y deleznables, es muy difícil que la mala fe pueda ocultarse y prevalecer frente a un oponente que se empeñe en ponerla en descubierto y a magistrados compenetrados de su deber de imponer la verdad y realizar la justicia. (*) Profesor Extraordinario consulto y Profesor Titular de Derecho Registral de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Cuyo. 1 Fornieles, S., “Tratado de las Sucesiones”, Tº I, págs. 72 y ss., Nº 31, ed EDIAR, Buenos Aires, 1950. Cornejo, A. A., ob. cit., págs. 185 y ss. 2 Doctrina jurisprudencial resumida por Salas, A. E. – Trigo Represas, F. A. – López Mesa, M. J., en “Código Civil Anotado”, Tº 4 A, art. 1184, ed. Depalma, Buenos Aires, 1999. 3 Ver las referencias a esta discrepancia en Cornejo, A. A., ob. cit., págs. 233 y ss. 4 Cornejo, A. A., ob. cit., pág. 230, Andorno, L. O. – Andorno, M. M. de, ob. cit., pág. 111. 5 Coinciden, en lo substancial, con estas conclusiones, Adrogué, en ob. cit.; Moisset de Espanés en “La publicidad de los derechos reales en el derecho argentino antes y después de la ley 17.801”, pág. 39; y Lloveras de Resk en ob. cit., págs. 458 y ss. 6 Sobre el concepto y requisitos del título “justo” ver nuestro libro: “El título de propiedad inmobiliaria en el derecho argentino”, págs. 100 y 114, ed. Universidad Católica de Cuyo, San Juan, 1996. 7 Por ej.: E.D.: 83, 439; 87, 252; 94, 254; 105, 418; 121, 309 y 310; J.A.: 1979-I, 228; L.L.: 1980-D, 295, etc. 8 Por ej., E.D. 83, 296; 87, 251; y autores citados en nota 7. 9 Alsina Atienza, D., “Los derechos reales en la reforma del Código Civil”, en J.A. Doctrina, 1969, págs. 457 y ss. 10 Opinión compartida por Andorno, L. O. – Andorno, M. M. de, en ob. cit., págs. 112 y ss., con otros autores como Puyssegur, y con las conclusiones de las V Jornadas de Derecho Civil de Rosario, en el año 1971; la VII Jornada Jurídico Notarial de Rosario, del año 1974; y las V Jornadas San Rafaelinas de Derecho Civil, de 1978, que cita. Conf. E.D. 87, 251. Lloveras de Resk, M. E. expone en la ob. cit. en el párr. 10, págs. 460 y ss., la opinión prevaleciente en la doctrina nacional de que “la buena fe exige el estudio de títulos”. Disentimos, por las razones expresadas en el texto, con esta opinión, que consideramos errónea e incompatible con el sistema y los fines de la Ley Nac. Nº 17.801. 11 Conforme: Spota, A. G., ob. cit., pág. 85, párrafo c); Adrogué, M. I., “El artículo 1051 del Código Civil y su influencia sobre el régimen de los derechos reales”, en Temas de Derechos Reales, pág. 284, Nº 7; Lloveras de Resk, ob. cit., págs. 458, que destaca la coincidencia de su opinión con las de Adrogué y Spota respecto a que: “la buena fe exigida por el art. 1051 del Código Civil es la “buena fe registral”, es decir, la buena fe que emana del Registro de la Propiedad, y que existe toda vez que el tercero adquiere de quien tiene su título inscripto en el Registro de la Propiedad, como consta en el certificado expedido por ese organismo”. Ver la referencia de Cornejo, en ob. cit., págs. 237 y ss., al fallo plenario de las Cámaras Civiles de la Capital, que declaró oponible al embargante el derecho presentado para su inscripción en el Registro, adquirido en base a la información contenida en el certificado registral, que había omitido por error consignar la existencia del embargo. 12 Salvat, R. M. - Novillo Corvalán, S., ob. cit., Nº 913, págs. 236. 13 Por los controles a que está sujeta su expedición y porque consiste en una fotocopia del folio cuya autenticidad está refrendada por la firma del funcionario responsable (Conf. arts. 65 y 76 de la Ley Prov. Nº 3.802). 14 Así lo entienden, a nuestro parecer, erróneamente, los autores que cita Cornejo, en ob. cit., pág. 238.
«Similitudes entre el sistema de solución de controversias del MERCOSUR y el ESD de la Organización Mundial del Comercio. Consideración de algunas implicancias»
Por José Luis López Cerviño – Abogado (*) I. Introducción: El objeto del presente trabajo es brindar al lector una visión crítica respecto de algunos aspectos vinculados al sistema de solución de controversias vigente para el MERCOSUR, a partir de la entrada en vigor del PO1 y luego completado por su Reglamento (Dec. Nº 37/03 CMC), a la luz de algunos aspectos –que también despiertan serios cuestionamientos– y que tienen que ver con ESD2 de la Organización Mundial del Comercio. En tal sentido focalizaremos nuestro análisis sobre un tema que –sin perjuicio de que sólo nos referiremos al caso del MERCOSUR– no es privativo de un proceso de integración en concreto. Asistimos más bien, a una situación que acecha a todo sistema jurídico interregional que se precie de tal, cual es intentar dar respuesta a los siguientes interrogantes: ¿son las resoluciones emitidas por el órgano de solución de diferencias de que se trate, efectivamente cumplidas por los Estados obligados? En el caso del MERCOSUR: ¿cuál es la naturaleza jurídica de los laudos: son obligatorios? ¿cuáles son –desde la no retórica– las consecuencias disvaliosas para los Estados que incumplen?. Convencidos de que no podremos en este escueto análisis abarcar la temática propuesta con la extensión y profundidad que se merece, intentaremos al menos, señalar algunas ideas que nos permitan abrir el debate a futuros comentarios. Me adelanto de igual modo para aclarar que nos circunscribiremos únicamente a establecer una descriptiva comparación, respecto de lo que advertimos, acontece en el ámbito del ESD de la OMC y desde allí, trasladar algunas conjeturas respecto del encuadre normativo que nos ofrece el PO. Esto es, un cotejo entre lo normado por los arts. 21/22 del ESD y los arts. 33/34 del PO (42/43 del Reglamento – Decisión 37/03 CMC3 MERCOSUR), que hacen justamente a los mecanismos procedimentales que en ambos casos se han previsto para el momento en que el Estado “vencido” en la controversia, deba cumplir con la resolución que dirimió el conflicto y no lo hicieren en el tiempo y forma debida. Soslayaremos brevemente también cuáles son las consecuencias previstas y adelantando opinión, apuntamos a la responsabilidad internacional4 como el necesario destino que debería deparar a aquellos Estados obstinados en la resistencia al cumplimiento acabado de las obligaciones internacionales a las que ellos mismos y voluntariamente se han comprometido5. Estimamos que el paradigma que se impone, centraliza su especial interés en la profundización del estudio sobre la eventual discrecionalidad de los Estados recalcitrantes al momento de cumplir en forma cabal, esto es, de modo efectivo, con los laudos emitidos por los TAH,6 o por el TPR7, según corresponda al asunto en particular de que se trate, y en tal caso, respecto de la ausencia de una sanción directa e inmediata, que sea capaz de garantizar la eficacia del sistema de solución de controversias mercosureño. Desde esta perspectiva creemos propicio reflexionar en relación a lo que en la OMC8 se identificaría con la etapa (dentro del esquema del ESD) “de implementación o adjudicación de las recomendaciones”, habida cuenta la creciente experiencia y práctica que en grado superlativo va adquiriendo el empleo del sistema de solución de diferencias de la OMC. La vinculación y necesario parangón entre el ESD con el sistema de solución de controversias vigente para el MERCOSUR, se hace menester, toda vez que el PO y su Reglamento aparecen claramente inclinados hacia el esquema que para la solución de diferencias, ha sido adoptado en el ámbito del comercio multilateral. Ello se torna visible, no sólo a partir de la facultad de opción de foro (art. 1.2 PO y 1 del Reglamento) que el PO ha incluido en su normativa y que lo posiciona de algún modo como un tratado de nueva generación, sino también por que aún en el caso en que el esquema procedimental por el que se opte sea el del propio MERCOSUR, también allí se ve lúcidamente que la mecánica que prevalece, guarda profundas similitudes con el esquema existente en la OMC. Esta situación nos induce a pensar en que estamos ante otra señal, poco desarrollada en doctrina, que alejaría al MERCOSUR de la idea de constituir un Tribunal de Justicia al estilo europeo. A) Implementación de las resoluciones: Ingresando entonces en la dimensión de análisis propuesta, debemos comenzar diciendo que es el artículo 21 del ESD el que regula lo que se denomina: “la vigilancia de la aplicación de las recomendaciones y resoluciones”, lo que, desde la perspectiva del MERCOSUR equivaldría a los laudos pertinentes (THA o TPR) y a la posibilidad de aplicación de medidas compensatorias del art. 31 del PO y 43 del Reglamento. Luego de que el OSD9 constata que efectivamente el Estado denunciado ha infringido algún acuerdo abarcado, formulará recomendaciones para que las medidas incompatibles sean armonizadas con el o los acuerdos afectados, e incluso puede sugerir concretamente la medida a adoptar, reduciendo en este caso la discrecionalidad del Estado afectado, en la adopción de medidas internas tendientes a la compatibilización con la normativa OMC. Según establece el art. 21.3, a los 30 días subsiguientes a la adopción del informe del Grupo Especial o del Órgano de Apelación, según el caso, el OSD en una reunión especial, otorgará al Miembro afectado10 la posibilidad de informar su propósito de cumplimiento y de fijar (siguiendo ciertas pautas) el plazo dentro del cual éste se compromete a adoptar las recomendaciones o resoluciones pendientes. Como vemos, el ESD no sólo, no prevé para el caso una sanción directa y de cumplimiento inmediato de la medida correctora, sino que le otorga al Estado afectado la discrecionalidad suficiente para que arbitre las medidas que éste considere apropiadas para cumplir acabadamente con la recomendación o resolución emitida por el OSD y además se lo hace partícipe en la determinación del tiempo11 dentro del que la misma se llevará a cabo. El procedimiento contempla dos situaciones: a) que sea posible el cumplimiento inmediato de las recomendaciones y resoluciones; y b) que no lo sea, razón por la cual se otorgará un plazo prudencial para que la medida sea ajustada12. En este segundo caso, y a los efectos de fijar dicho plazo prudencial, el procedimiento contempla tres situaciones: b.1) que el plazo sea propuesto por el propio Estado afectado, a condición de que sea aprobado por el OSD; b.2) de no existir tal aprobación, el plazo puede ser fijado de común acuerdo entre las partes en la diferencia, dentro de los 45 días siguientes a la fecha de adopción de las recomendaciones (sic); y b.3) de no ser posible, acudir al arbitraje para que sea éste quien determine un plazo vinculante dentro de los 90 días siguientes a la fecha de adopción de las recomendaciones y resoluciones (sic)13. El art. 21.5 reza: “En caso de desacuerdo en cuanto a la existencia de medidas destinadas a cumplir las recomendaciones y resoluciones o a la compatibilidad de dichas medidas con un acuerdo abarcado, esta diferencia se resolverá conforme a los presentes procedimientos de solución de diferencias, con intervención, siempre que sea posible, del Grupo Especial que haya entendido inicialmente en el asunto. El Grupo Especial distribuirá su informe dentro de los 90 días siguientes a la fecha en que se le haya sometido el asunto. Si el Grupo Especial considera que no le es posible presentar su informe en ese plazo, comunicará por escrito al OSD los motivos del retraso, indicando el plazo en que estima podrá presentarlo”. (El subrayado nos pertenece). A partir de lo normado por dicho artículo, se genera una nueva etapa en el procedimiento que tiene que ver con la posibilidad de controvertir por parte del Estado “vencedor”, la pretendida efectividad en la implementación de medidas destinadas a cumplir con las recomendaciones y resoluciones, o la compatibilidad de aquellas con los acuerdos abarcados en cuestión, esgrimidas por el Estado afectado por la resolución, o “perdedor”. Le asiste entonces al Estado “vencedor” la facultad de estar en desacuerdo con la invocación de cumplimiento efectuada por el Estado afectado, pudiendo promover en consecuencia, la elevación de tal situación al mismo Grupo Especial actuante en el caso, para que dirima la cuestión suscitada. Como corolario, según norma el inciso 6, el OSD someterá a vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas, lo que lleva implícito la presentación del Miembro afectado de informes por escrito ante el OSD, en los que se comunique la situación sobre los progresos realizados en la aplicación de las recomendaciones o resoluciones (sic). En el caso del Protocolo de Olivos, el artículo 30 (“Divergencias sobre el cumplimiento del laudo”), dispone que: “1. En caso de que el Estado beneficiado por el laudo entienda que las medidas adoptadas no dan cumplimiento al mismo, tendrá un plazo de treinta (30) días desde la adopción de aquellas, para llevar la situación a la consideración del Tribunal Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión, según corresponda. 2. El Tribunal respectivo tendrá un plazo de treinta (30) días desde la fecha que tomó conocimiento de la situación, para dirimir las cuestiones referidas en el numeral anterior 3. Si no fuera posible convocar al Tribunal Arbitral Ad Hoc interviniente, se conformará otro con el o los suplentes necesarios mencionados en los artículos 10.2 y 10.3”. (El subrayado es nuestro). A su turno, el Dec. Nº 37/03 (MERCOSUR/CMC), que reglamenta el P.O., en su artículo 42 dispone que: “1. El Estado beneficiado por el laudo, cuando considere que las medidas adoptadas por la otra parte para ejecutarlo no dan cumplimiento al mismo, solicitará la convocatoria del Tribunal que lo dictó por medio de la SM. La solicitud deberá ser acompañada de una breve reseña escrita con la correspondiente fundamentación. 2. La SM procederá de inmediato a convocar al Tribunal que emitió el laudo. Una vez constituido el Tribunal respectivo, la SM remitirá copia del escrito presentado a los miembros del Tribunal respectivo, a la ST si fuera el caso y a la otra parte, la que tendrá un plazo de diez (10) días para presentar su posición. 3. El Tribunal respectivo evaluará las medidas adoptadas y se pronunciará por escrito dentro de los treinta (30) días contados a partir de la recepción del escrito a que hace referencia el numeral 1 de este artículo”. B) El eventual incumplimiento por parte de los Estados obligados: Desde otro ángulo, nos abocaremos a analizar cuáles son las consecuencias que sendos esquemas han previsto para el caso de que la autoridad de aplicación confirme el incumplimiento de las resoluciones que emanan de los respectivos órganos decisorios, por parte de los Estados obligados a ello; y desde allí reflexionar sobre la implementación de “remedios” procesales tendientes a inducir a aquellos Miembros al pronto cumplimiento de lo ordenado. En esta fase, los Estados “victoriosos” en la diferencia pueden recurrir a la aplicación de medidas de retorsión, esto es medidas tendientes a que se disponga o autorice la suspensión de concesiones u otras obligaciones, como medios de disuasión para con los Estados “vencidos” y que no ponen la norma cuestionada en conformidad con lo que se ha resuelto. La compensación es otra posibilidad. No dando cumplimiento el Estado afectado a su obligación de acatar las recomendaciones o resoluciones del OSD dentro de un plazo prudencial14, el Entendimiento otorga lo que consideramos una nueva oportunidad para aquél Estado, de ajustar las medidas incompatibles con la normativa OMC. Esta suerte de “segunda chance”, se traduce en la posibilidad de negociar una compensación (art. 22.1). La compensación es voluntaria, mutuamente acordada y debe estar en conformidad con los acuerdos abarcados. Esta alternativa puede, no obstante, implicar una forma de legitimación a la violación, habida cuenta que si la diferencia culmina a través de una compensación mutuamente satisfactoria, mas allá de la solución en sí misma, quedará en el camino una recomendación o resolución del OSD incumplida15. Finalmente, en caso de que no se haya arribado a una compensación satisfactoria dentro de los plazos previstos por el ESD, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir autorización al OSD para suspender concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados (sic). Se aplica en esta oportunidad –como en otras, dentro del esquema del ESD– la regla del consenso negativo, por lo que es de esperarse una aprobación automática por parte del OSD, en caso de que se solicite autorización para suspender al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones. Ingresar en esta etapa implica transitar por lo que el ESD ha previsto como el tramo más “duro” o el “último recurso” (según la letra del art. 3.7). El sistema contempla un esquema especial16 de aplicación de medidas retorsivas, en las que se incluye la retaliación cruzada, siendo aquí donde el sistema muestra su mayor “agresividad” en procura de persuadir a los Estados recalcitrantes a que cumplan con la obligación que les ha sido impuesta. La gran discusión sobre la cual no hay total acuerdo, se desarrolla en torno a si dichas medidas son realmente efectivas, esto es, si la retaliación constituye por sí misma una medida coactiva o no17, y cuál es el grado de efectividad real. En efecto, según lo normado por el artículo 22 del ESD, el esquema es el siguiente: “1. La compensación y la suspensión de concesiones u otras obligaciones son medidas temporales a las que se puede recurrir en caso de que no se apliquen en un plazo prudencial las recomendaciones y resoluciones adoptadas. Sin embargo, ni la compensación ni la suspensión de concesiones u otras obligaciones son preferibles a la aplicación plena de una recomendación de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados. La compensación es voluntaria y, en caso de que se otorgue, será compatible con los acuerdos abarcados”. ”2. Si el Miembro afectado no pone en conformidad con un acuerdo abarcado la medida declarada incompatible con él o no cumple de otro modo las recomendaciones y resoluciones adoptadas dentro del plazo prudencial determinado de conformidad con el párrafo 3 del art. 21, ese Miembro, si así se le pide, y no más tarde de la expiración del plazo prudencial, entablará negociaciones con cualesquiera de las partes que hayan recurrido al procedimiento de solución de diferencias, con miras a hallar una compensación mutuamente aceptable. Si dentro de los 20 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial no se ha convenido en una compensación satisfactoria, cualquier parte que haya recurrido al procedimiento de solución de diferencias podrá pedir la autorización del OSD para suspender la aplicación al Miembro afectado de concesiones u otras obligaciones resultantes de los acuerdos abarcados”. ”3. Al considerar qué concesiones u otras obligaciones va a suspender, la parte reclamante aplicará los siguientes principios y procedimientos: a) el principio general es que la parte reclamante deberá tratar primeramente de suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores) en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo; b) si la parte considera impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas al mismo sector (los mismos sectores), podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en otros sectores en el marco del mismo acuerdo; c) si la parte considera que es impracticable o ineficaz suspender concesiones u otras obligaciones relativas a otros sectores en el marco del mismo acuerdo, y que las circunstancias son suficiente-mente graves, podrá tratar de suspender concesiones u otras obligaciones en el marco de otro acuerdo abarcado; d) en la aplicación de los principios que anteceden la parte tendrá en cuenta lo siguiente: i) el comercio realizado en el sector o en el marco del acuerdo en que el grupo especial o el Órgano de Apelación haya constatado una infracción u otra anulación o menoscabo, y la importancia que para ella tenga ese comercio; ii) los elementos económicos más amplios relacionados con la anulación o menoscabo y las consecuencias económicas más amplias de la suspensión de concesiones u otras obligaciones; e) si la parte decide pedir autorización para suspender concesiones u otras obligaciones en virtud de lo dispuesto en los apartados b) o c), indicará en su solicitud las razones en que se funde. Cuando se traslade la solicitud al OSD se dará simultáneamente traslado de la misma a los Consejos correspondientes y también en el caso de una solicitud formulada al amparo del apartado b), a los órganos sectoriales correspondientes; f) a los efectos del presente párrafo, se entiende por “sector”: i) en lo que concierne a bienes, todos los bienes; ii) en lo que concierne a servicios, un sector principal de los que figuran en la versión actual de la “Lista de Clasificación Sectorial de los Servicios” en la que se identifican esos sectores; iii) en lo que concierne a derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, cualquiera de las categorías de derechos de propiedad intelectual comprendidas en la sección 1, la sección 2, la sección 3, la sección 4, la sección 5, la sección 6 o la sección 7 de la Parte II, o las obligaciones dimanantes de la Parte III o la Parte IV del Acuerdo sobre los ADPIC; g) a los efectos del presente párrafo, se entiende por “acuerdo”: i) en lo que concierne a bienes, los acuerdos enumerados en el Anexo 1A del Acuerdo sobre la OMC, tomados en conjunto, así como los Acuerdos Comerciales Plurilaterales en la medida en que las partes en la diferencia de que se trate sean partes en esos acuerdos; ii) en lo que concierne a servicios, el AGCS; iii) en lo que concierne a derechos de propiedad intelectual, el Acuerdo sobre los ADPIC”. ”4. El nivel de la suspensión de concesiones u otras obligaciones autorizado por el OSD será equivalente al nivel de la anulación o menoscabo”. ”5. El OSD no autorizará la suspensión de concesiones u otras obligaciones si un acuerdo abarcado prohíbe tal suspensión”. ”6. Cuando se produzca la situación descrita en el párrafo 2, el OSD, previa petición, concederá autorización para suspender concesiones u otras obligaciones dentro de los 30 días siguientes a la expiración del plazo prudencial, a menos que decida por consenso desestimar la petición. No obstante, si el Miembro afectado impugna el nivel de la suspensión propuesta, o sostiene que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, en el caso de que una parte reclamante haya solicitado autorización para suspender concesiones u otras obligaciones al amparo de lo dispuesto en los párrafos 3 b) o 3 c), la cuestión se someterá a arbitraje. El arbitraje estará a cargo del grupo especial que haya entendido inicialmente en el asunto, si estuvieran disponibles sus miembros, o de un árbitro nombrado por el Director General, y se concluirá dentro de los 60 días siguientes a la fecha de expiración del plazo prudencial. No se suspenderán concesiones u otras obligaciones durante el curso del arbitraje”. (El destacado es nuestro). ”7. El árbitro, que actúe en cumplimiento de lo dispuesto en el párrafo 6 no examinará la naturaleza de las concesiones u otras obligaciones que se hayan de suspender, sino que determinará si el nivel de esa suspensión es equivalente al nivel de la anulación o el menoscabo. El árbitro podrá también determinar si la suspensión de concesiones u otras obligaciones propuesta está permitida en virtud del acuerdo abarcado. Sin embargo, si el asunto sometido a arbitraje incluye la reclamación de que no se han seguido los principios y procedimientos establecidos en el párrafo 3, el árbitro examinará la reclamación. En el caso de que determine que no se han seguido dichos principios y procedimientos, la parte reclamante los aplicará de conformidad con las disposiciones del párrafo 3. Las partes aceptarán como definitiva la decisión del árbitro y no tratarán de obtener un segundo arbitraje. Se informará sin demora de la decisión del árbitro al OSD: y éste, si se le pide, otorgará autorización para suspender concesiones u otras obligaciones siempre que la petición sea acorde con la decisión del árbitro, a menos que decida por consenso desestimarla”. ”8. La suspensión de concesiones u otras obligaciones será temporal y sólo se aplicará hasta que se haya suprimido la medida declarada incompatible con un acuerdo abarcado, hasta que el Miembro que deba cumplir las recomendaciones o resoluciones ofrezca una solución a la anulación o menoscabo de ventajas, o hasta que se llegue a una solución mutuamente satisfactoria. De conformidad con lo establecido en el párrafo 6 del art. 21 el OSD mantendrá sometida a vigilancia la aplicación de las recomendaciones o resoluciones adoptadas, con inclusión de los casos en que se haya otorgado compensación o se hayan suspendido concesiones u otras obligaciones pero no se hayan aplicado las recomendaciones de poner una medida en conformidad con los acuerdos abarcados”. ”9. Podrán invocarse las disposiciones de los acuerdos abarcados en materia de solución de diferencias con respecto a las medidas que afecten a la observancia de los mismos y hayan sido adoptadas por los gobiernos o autoridades regionales o locales dentro del territorio de un Miembro. Cuando el OSD haya resuelto que no se ha respetado una disposición de un acuerdo abarcado, el Miembro responsable tomará las medidas razonables que estén a su alcance para lograr su observancia. En los casos en que no haya sido posible lograrla, serán aplicables las disposiciones de los acuerdos abarcados y del presente Entendimiento relativas a la compensación y a la suspensión de concesiones u otras obligaciones”. Respecto del esquema propuesto por el ESD, creemos que amerita un análisis que toma a partir de aquí, dos direcciones que requieren un comentario en particular a fin de un mayor esclarecimiento. Por un lado, hacia lo que consideramos puede constituirse en una conducta de astuta destreza18 por parte del Estado afectado, al pretender eventualmente especular desde las flexibilidades que el sistema otorga, y sacar alguna ventaja. Estimamos que ello puede ser posible, si un Estado afectado adoptara –de mala fe– una posición reticente al cumplimiento de las recomendaciones o resoluciones del OSD durante el íter que va, desde la fase reglada por el artículo 19, hasta lo normado por el 22.7, para recién allí avenirse a cumplir con las recomendaciones o resoluciones, por lo que la suspensión autorizada caería en abstracto y la eventual conducta tenazmente omisiva –y por cierto maliciosa–, no conllevaría a la aplicación de sanción alguna en su contra. Procesalmente nada impediría que ello ocurriera19. En relación a esta primer propuesta de análisis, tomamos como referentes normativos los arts. 3.7, 22.1, 22.5 y 22.8, del ESD, res-pectivamente20, con lo cual el Estado afectado podría premeditar incumplir y verse favorecido, al ganar tiempo, en tanto y en cuanto otras variables se lo permitan –en especial su peso específico como Estado, respecto del otro–. Nada obsta a que ese Estado opte por no cumplir hasta llegar a la última instancia y decidir finalmente hacerlo, o por el contrario, continuar rebelándose, si es que por su mayor envergadura le conviene mantenerse en dicha posición. Advertimos entonces, que el acatamiento efectivo no deviene por un verdadero poder de constricción del sistema, sino por el peso económico y la decisión política del Estado afectado. Creemos, desde esta perspectiva, que el sistema no es capaz de ejercer el control pleno de la situación que en hipótesis puede darse, y que de hecho se ha producido en algunas oportunidades21. Desde otra óptica y analizando el factor “efectividad” de la retaliación como “último recurso”, creemos que la experiencia ha demostrado, si bien un alto nivel de acatamiento por parte de los Estados afectados, que existen, no obstante, casos en los que las medidas retorsivas no han surtido efecto y han demostrado no ser eficaces ante la conducta recalcitrante de determinados Estados que han desafiado con su accionar los principios en los que se funda el sistema todo del comercio multilateral. Lo que debemos merituar es si la retaliación en sí misma, constituye una medida suficientemente apta, como para asegurar o garantizar que el Estado afectado revertirá su conducta ilícita dentro del tiempo razonable y si responderá además por las consecuencias disvaliosas que su accionar ilegal haya generado, en detrimento de los intereses del Estado que demandó y debe, no obstante haber alcanzado un resolutorio favorable, tolerar un comportamiento recalcitrante por parte del Estado afectado. El esquema modelado por el PO se ve inspirado en aspectos claramente asimilables o identificables con el del ESD22, y por ende –estimamos– susceptible de que se advierta lo que podría devenir ante una eventual inadecuación de las conductas o normativa cuestionada, en el ámbito del MERCOSUR y resuelta a través de los laudos arbitrales pertinentes. Tomando como base la experiencia suscitada a la luz del ejercicio del sistema de solución de diferencias en la OMC y las postulaciones que emergen desde la doctrina especializada, cuanto de la propia jurisprudencia del ESD, revisamos el PO y su Reglamento en las líneas subsiguientes. Según lo normado por el art. 31 del PO, surge que “1. Si un Estado parte en la controversia no cumpliera total o parcialmente el laudo del Tribunal Arbitral, la otra parte en la controversia tendrá la facultad, durante el plazo de un (1) año, contado a partir del día siguiente al que venció el plazo referido en el artículo 29.1, e independientemente de recurrir a los procedimientos del artículo 30, de iniciar la aplicación de medidas compensatorias temporarias, tales como la suspensión de concesiones u otras obligaciones equivalentes, tendientes a obtener el cumplimiento del laudo. 2. El Estado Parte beneficiado por el laudo procurará, en primer lugar, suspender las concesiones u obligaciones equivalentes en el mismo sector o sectores afectados. En el caso que considere impracticable o ineficaz la suspensión en el mismo sector, podrá suspender concesiones u obligaciones en otro sector, debiendo indicar las razones que fundamentan esa decisión. 3. Las medidas compensatorias a ser tomadas deberán ser informadas formalmente, por el Estado Parte que las aplicará, con una anticipación mínima de quince (15) días, al Estado Parte que debe cumplir el laudo”23. Dicha normativa debe analizarse a la luz de lo establecido en la letra del art. 32 del PO (y 44 del Reglamento): Facultad de cuestionar medidas compensatorias: “1. Si el Estado Parte beneficiado por el laudo aplicara medidas compensatorias por considerar insuficiente el cumplimiento del mismo, pero el Estado Parte obligado a cumplirlo estimara que las medidas que adoptó son satisfactorias, este último tendrá un plazo de quince (15) días contados desde la notificación prevista en el artículo 31.3, para llevar la situación a consideración del Tribunal Arbitral Ad Hoc o del Tribunal Permanente de Revisión, según corresponda, el cual tendrá un plazo de treinta (30) días desde su constitución para pronunciarse al respecto. 2. En caso que el Estado Parte obligado a cumplir el laudo considere excesivas las medidas compensatorias aplicadas, podrá solicitar, hasta quince (15) días después de la aplicación de esas medidas, que el Tribunal Ad Hoc o el Tribunal Permanente de Revisión, según corresponda, se pronuncie al respecto, en un plazo no superior a treinta (30) días a partir de su constitución. i) El Tribunal se pronunciará sobre las medidas compensatorias adoptadas. Evaluará, según el caso, la fundamentación esgrimida para aplicarlas en un sector distinto al afectado, así como su proporcionalidad con relación a las consecuencias derivadas del incumplimiento del laudo. ii) Al analizar la proporcionalidad el Tribunal deberá tomar en consideración, entre otros elementos, el volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en la determinación del nivel o monto de las medidas compensatorias. 3. El Estado Parte que tomó las medidas compensatorias, deberá adecuarlas a la decisión del Tribunal en un plazo máximo de diez (10) días, salvo que el Tribunal estableciere otro plazo”. El art. 44 del Reglamento - “Proporcionalidad de las medidas compensatorias (art. 32. 2 PO), establece que: “1. El Estado que alegue que las medidas compensatorias aplicadas son excesivas presentará ante el Tribunal que corresponda la justificación de su posición. 2. Para facilitar la tarea del Tribunal que debe pronunciarse sobre la proporcionalidad de las medidas compensatorias adoptadas, el Estado parte en la controversia que las aplica deberá proveer información detallada referida, entre otros elementos, al volumen y/o valor del comercio en el sector afectado, así como todo otro perjuicio o factor que haya incidido en la determinación del nivel o monto de las medidas compensatorias. 3. La información mencionada en los numerales 1 y 2 del presente artículo será remitida al Tribunal a través de la SM o de la ST, según corresponda y en este último caso con copia a la SM”. La doctrina y la jurisprudencia G.A.T.T./O.M.C.24, como asimismo los planteos de revisión del sistema ESD, por parte de diversos Estados Miembros25, han hecho notar en reiteradas oportunidades, que cuando se trata de imponer medidas retorsivas a países desarrollados, por parte de países en desarrollo, tales sanciones difícilmente harán mella en la economía o en la política de aquellos y esa situación conllevaría a la posible configuración de un abuso de poder26. Las soluciones propuestas desde diferentes sectores, han sido diversas y variadas. Entre ellas, se destacan las que propician variantes en la compensación económica (en sentido de indemnización27), hasta las que invocan una respuesta institucional o conjunta del resto de los Estados en contra del país incumplidor. Especial consideración ha suscitado la denominada cuestión la secuencia28. En la dirección que presentamos se hace menester atender lo que ha expresado autorizada doctrina: Montañá Mora, apunta que: “[...] ya se ha señalado que la utilidad de las sanciones es discutida. De hecho, de acuerdo con la lógica económica subyacente a las reglas del G.A.T.T. la imposición de sanciones comerciales debería perjudicar en primer lugar al Estado que las impone. Una de las primeras autoridades en este campo ha señalado que el raro uso de contramedidas compensatorias en la práctica del G.A.T.T. está en la línea de la proposición económica según la cual las restricciones comerciales son, primero y sobre todo, perjudiciales para el Estado que las introduce. En términos parecidos, otros autores han destacado que cuando se utilizan sanciones, al final el remedio es peor que la enfermedad”29. Petersmann, Ernst-Ulrich, en relación al caso Bananas reflexionó, a la vez que se interrogaba: “A lo largo de seis años de sucesivos procedimientos, innumerables reuniones en el G.A.T.T. y la O.M.C. intentaron en vano incitar a las C.E. a adecuar sus restricciones a la importación de banano a sus obligaciones en ambos regímenes. ¿Dónde estuvo la falla? ¿Necesita la O.M.C. nuevas reglas e incentivos para dotar a sus normas de mayor efectividad? ¿Cómo puede el ciudadano interesado en el libre comercio y el imperio de la ley estar mejor protegido del ‘secuestro’ del proceso de formulación de política comercial por parte de grupos de interés que persiguen maximizar sus propios beneficios?”30. Barral, Welber y Prazeres, Tatiana, manifiestan que: “Críticas e sugestões sobre o ESC, em larga medida, precedem de estudiosos do asunto e devem influenciar propostas dos países membros. É de se destacar, desde já, que as principais críticas são feitas en nome dos países em desenvolvimento, que reclaman das dificultades de acesso ao mecanismo, da falta efectividade da sanção quando são vencedores na contenda, da ausencia de instrumentos de retaliação contra países desenvolvidos. [...]”. “[...] diz respeito à disparidade econômica dos países-membros e aos diferentes efeitos de uma sanção em função do poder económico do país ao qual esta se aplica. [...] o descumprimento da decição por um país desenvolvido torna difícil ao país em desenvolvimento ‘vencedor’ a compensação do dano sofrido ou a suspensão de vantagens econômicas”31. Barral, Welber, también apunta: “[...] em alguns casos, a autorização para suspender concessões não tem qualquer efeito sobre o Membro reclamado, se o Membro reclamante não tiver poder de mercado suficiente para afetar as exportações oriundas do território do Membro reclamado. Isto evidentemente ocorre, sobretudo, com países em desenvolvimento, cuja participação no comércio internacional é por vezes ínfima, e cujo poder econômico para forçar uma potência a cumprir uma decisão do OSD pode ser absolutamente negligenciado”32. Delich, Valentina, sostiene que: “[...] existe al menos un popular argumento en contra de la aplicación de represalias en el comercio internacional: no son económicamente beneficiosas para quien las aplica”, y en la nota al pié agrega que: “si bien la represalia a través de la quita de una concesión tarifaria es una medida que impone un detrimento en del otro Estado que encuentra sus exportaciones disminuidas, no acuerda al Estado dañado un beneficio comparable al detrimento”33. En la misma dirección se ha dicho que: “[...] en el sistema de solución de diferencias de la OMC se mantienen algunos problemas estructurales que existen desde los tiempos del GATT, y se reconoce que aun mejorándolo, no otorga la misma protección legal a todos los países. [...] la capacidad para sancionar un comportamiento comercial de un país que atente contra los derechos de otro es directamente proporcional a su tamaño económico. Normalmente, la magnitud de la retaliación autorizada por el OSD está limitada a la pérdida comercial que la medida ilegal provocó al país exportador. Ahora bien, por definición los pequeños exportadores representan un parte reducida del mercado del país importador, de lo que se desprende que sus medidas de retaliación comercial tienden a tener poco impacto en economías más grandes y más desarrolladas”34. Mavroidis, Petros C., a su turno, expresa que: “As contramedidas são a ultima ratio do sistema. Os membros da OMC podem ser eventualmente persuadidos a abandonar suas práticas incoherentes com a OMC, se as contramedidas (ou a ameaça delas decorrente) são realmente uma ameaça verossímil. A teoria do jogo sugere que uma ameaça é verossímil se os jogadores sabem ex ante que ela pode se materializar. Não é preciso dizer que, a menos que os países percam mais conservando suas práticas ilegais intactas do que viceversa, eles difícilmente terão um incentivo para se colocar em concordância”35. Villamarín, José Javier, en la misma dirección ha señalado que: “La sanción normal radica en la imposición de la obligación de adecuar la normativa interna del Estado al derecho de la OMC. Ahora bien, una efectiva adecuación puede tomar hasta 30 meses, período de tiempo demasiado prolongado sobre todo para países dependientes de exportaciones de un número limitado de productos a una cantidad restringida de mercados de consumo. Por otro lado, de no producirse esta adecuación, la parte demandante está autorizada a imponer represalias, posibilidad remota, tanto desde el punto de vista económico como político, para un país en desarrollo frente a otro desarrollado”36. III. A modo de colofón: Mucho queda por decir sobre la bastedad del tema propuesto para esta entrega, sin embargo, estimamos que el verdadero debate sigue aún sin propiciarse. El sistema de solución de diferencias adoptado por el MERCOSUR parece no encontrar su propia horma o identidad y en esa búsqueda desatinada y despersonalizada, mixtura atisbos del ESD de la OMC, con pequeñas pinceladas de procesos de integración más perfeccionados (v.gr. ¿la UE?), lo que como resultado nos da una figura que no es ni lo uno, ni lo otro. La falta de cumplimiento a cabalidad de las resoluciones pertinentes, por parte de aquellos Estados recalcitrantes, constituye un serio riesgo de tornar inoperante el deber de acatamiento que el mismo impone, circunstancia ésta que no ha podido ser neutralizada totalmente por el ESD, a pesar de las importantes reformas alcanzadas en términos de procedimiento, respecto del sistema anterior (léase GATT’47). Tal situación, dadas las similitudes plasmadas en el actual sistema mercosureño, también lo hacen a éste ciertamente vulnerable a la hora de expedirnos respecto de la eficacia del mismo. Todo sistema de solución de diferencias es ciertamente perfectible y el hecho de observar y aprender lo bueno de los otros, como asimismo detectar las deficiencias o errores de aquellos, es altamente positivo en la medida, claro está, que no nos reconozcamos incapaces de discernir, debatir y decidir entre nosotros qué es mejor para el proceso de integración que pretendemos. La Argentina forma parte de la OMC, al igual que los demás Estados que integran el MERCOSUR (miembros plenos y semiplenos). Los Estados que conforman la UE y un sin fín de procesos de integración a mayor o menor escala, también forman parte de la OMC y en este ámbito de comercio multilateral las cuestiones que se persiguen y se dirimen no son taxativamente las mismas v.gr. que en el modelo europeo, o en su caso, las del modelo sudamericano. El modelo de integración del MERCOSUR (que según su plataforma no se proyectó para alcanzar tan sólo una zona de libre comercio) persigue otros horizontes allende la liberación comercial, y en tal sentido, estimamos que el sistema de solución de diferencias debería reflejar patrones que contemplen aquellas otras aristas que desbordan ese estadio integrativo, auque –debemos añadir– sin que por ello se convierta en una desaprensiva transpolación de la experiencia europea o de otra foránea, que sin dudas responde a particulares razones históricas y de propia convicción política. En consecuencia, creemos que el debate no puede circunscribirse, como antes, a: “si hay o no hay en el MERCOSUR un derecho comunitario”; o “si sus órganos son intergubernamentales o supranacionales”, para desde allí elaborar diferentes alternativas de análisis en torno a cómo se interpreta el sistema de solución de controversias instaurado en dicho proceso. La discusión tampoco debería limitarse, como pareciera suceder en la actualidad, a los interrogante: “¿dónde deberían dirimirse los conflictos que se susciten en el ámbito del MERCOSUR?, ¿por ante el propio foro diseñado desde el PO?, ¿o es que convendría [o no] efectuarlo en un foro ajeno a éste? Estimamos que, aún no se ha iniciado el verdadero debate sobre la cuestión planteada, y tendrá que llegar el día en que el eje de la discusión deberá ser: ¿cuál es el MERCOSUR que en realidad queremos? El sistema de solución de controversias que se adopte, será su consecuencia. (*) Magíster en Derecho Empresario (UCC – ADEN). Postgraduado en “Régimen jurídico de la Organización Mundial del Comercio”, UBA. Director del Instituto de Derecho Internacional y Comunitario del Foro de Abogados de San Juan. Director de La Voz del Foro. Profesor Adjunto en la Cátedra “Integración Económica”, Fac. Cs. Económicas y Empresariales, de la Lic. Comercio Internacional, UCC. Autor de diferentes artículos sobre la especialidad, en nuestro país como en el extranjero. El presente trabajo ha sido remitido a la Comisión MERCOSUR y Derecho de la Integración de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), para su consideración, en la reunión celebrada en la ciudad de La Plata – Buenos Aires, el día 17/09/2005. El mismo constituye, el Informe de la Subcomisión: “Solución de controversias”. 1 Protocolo de Olivos. 2 Entendimiento para la Solución de Diferencias de la OMC. 3 Consejo de Mercado Común. 4 Cfr. Pierre Marie Dupuy, la responsabilidad constituye el “epicentro” de un sistema jurídico: “la naturaleza de los derechos, la estructura de las obligaciones, la definición de las sanciones por su violación, todo converge y se entremezcla en ella en conexiones lógicas y relaciones de estrecha interdependencia”. Del autor de cita, en “Le fait génerateur de la responsabilité internationale des Etats”. Récueil des cours de l’academie de La Haya” (RCADI), 1984, T. V pág. 21. (cit. por Pérez Giralda, Aurelio, en “El proyecto de la Comisión de Derecho Internacional sobre responsabilidad de los Estados, al final del camino”, Revista Electrónica de Estudios Internacionales – 2002, http://www.reei.org/reei4/PerezGiralda.PDF. 5 Bazán, Víctor, en “El MERCOSUR en prospectiva: La dimensión constitucional del proceso integrativo. La opción axiológica a favor de la seguridad jurídica comunitaria y de la protección de los derechos fundamentales”, ED, 10 de diciembre de 1998, pág. 13. El autor que citamos se anticipaba tempranamente a detectar los tópicos aquí referenciados, comentarios que a pesar del tiempo transcurrido y los cambios acaecidos, aparecen nítidamente actuales: “que más allá de que el propio Protocolo de Brasilia exprese que los laudos arbitrales son ‘obligatorios’ (sic. Art. 21.1), dicha obligatoriedad es sólo nominal, pues el cumplimiento de la decisión dependerá en todo momento de la buena voluntad del Estado violador, alentando –elípticamente– a los infractores a persistir en su actitud incumplidora de las obligaciones internacionales oportunamente asumidas, quienes albergan la íntima convicción de que ninguna sanción real y tangible les será aplicada, dadas la fragilidad e inocuidad intrínsecas del sistema”. Completa Bazán en su nota a pie de página: “Por supuesto, no se nos escapa [...] la potencial responsabilidad internacional que sobre el Estado incumplidor podría recaer como consecuencia de una actitud omisiva frente a la exigencia de cumplimiento de una obligación de aquella índole, en actitud de conculcación del principio pacta sunt servanda (art. 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados)”. 6 Tribunales Ad Hoc del MERCOSUR. 7 Tribunal Permanente de Revisión del MERCOSUR. 8 Organización Mundial del Comercio. 9 Órgano de Solución de Diferencias. 10 Entiéndase, el Estado que resulta perdidoso en la controversia. 11 Recordemos, que en el caso de las recomendaciones, el Estado afectado es quien arbitrará los medios que considere idóneos para dar cumplimiento con la misma, sin perjuicio de que las medidas adoptadas puedan ser cuestionadas por invocación del art. 21.5. 12 Cfr. el Protocolo de Olivos y su Reglamento. Es importante revisar el laudo nº 7 del MERCOSUR: “Obstáculos al ingreso de productos fitosanitarios argentinos en el mercado brasileño. No incorporación de las Resoluciones GMC Nº 48/96, 87/96, 149/96, 156/96 y 71/98 lo que impide su entrada en vigencia en el MERCOSUR”. Recomendamos la detenida lectura de los numerales 8.2 a 8.21, inclusive. 13 El ESD establece como directriz para el árbitro, que el plazo prudencial para la aplicación de las recomendaciones y resoluciones no deberá exceder de los 15 meses, a partir de la fecha de adopción del informe del grupo especial o del órgano de apelación (ver art. 21.3.c) 14 Contemplando las posibilidades que el ESD otorga a través de sus arts. 21.3 y 21.4, respectivamente. 15 Cfr. Contribución del Ecuador a la mejora del Entendimiento sobre Solución de Diferencias de la OMC (TN/DS/W/9): “entendiéndose que la aspiración fundamental estriba en que el sistema multilateral prevalezca para eliminar una medida que lo vulnera, y no que se pague mediante una compensación a efecto de mantener la violación al sistema”. 16 Arts. 22.2 a 22.9. 17 En relación a la “inexistencia de sanciones compulsivas aplicadas por alguna autoridad supranacional reconocida como tal” y en el entendimiento de que dicha carencia signifique un debilitamiento intrínseco del sistema multilateral, sostiene Halperin, Marcelo, en “Principios jurídicos del multilateralismo económico – Situación de los países en desarrollo”, Colección Aroha, págs. 112/113, que: “[...] la falta de coacción no es, como suele pensarse, una carencia necesariamente gravosa. Por el contrario, la coacción se reemplaza por otro tipo de sanción, más adecuada a la naturaleza de la comunidad económica internacional y por ende más eficaz: la ‘coerción’ entendida como el efecto de una presión gradual, ejercida sobre los negociadores y luego sobre los gobiernos y representada por los posibles costos que deberían asumirse en caso de desacatarse un pronunciamiento arbitral o los términos de una determinada solución definida por la vía diplomática. [...] Por añadidura, la obligatoria incorporación a los ordenamientos internos de todos los acuerdos multilaterales adoptados en la Ronda Uruguay, ha colocado desde entonces a los Estados que incumplen las prescripciones en una situación jurisdiccionalmente vulnerable frente a sus propios residentes. [...] conviene advertir que los países en desarrollo y menos adelantados pueden ser sujetos activos y no sólo pasivos, de la coerción multilateral, en la medida en que se asocien a Estados desarrollados, sobre la base de una afinidad de intereses sectoriales. [...] Esto es, ni más ni menos, el multilateralismo en acción”. Por nuestra parte, respetamos la elevada opinión del Dr. Halperín, no obstante nos permitimos disentir, en parte, pues entendemos que el sistema del ESD se ha mostrado, no pocas veces, vulnerable e ineficaz ante la persistente actitud de Estados recalcitrantes en no cumplir en debido tiempo y forma las recomendaciones del OSD, sin que la aplicación de medidas de retorsión (aún la retaliación cruzada) hayan hecho cesar al Estado incumplidor en su posición de desobediencia (v.gr. asunto “Bananas”). Remitimos a lo dicho a lo largo de nuestro reciente trabajo publicado: “La existencia de perforaciones en el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial de Comercio, ¿alienta a situaciones de abuso de poder? Introspección al ESD de la OMC, desde la perspectiva del proyecto de artículos sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos, adoptados por la CDI”, en “O abuso de poder do Estado”, Editora América Jurídica, Río de Janeiro, Brasil, 2005. 18 Como sinónimo de maña, definida por el Diccionario Ideológico de la Lengua Española, cit., como: destreza, habilidad//astucia//vicio o mala costumbre. 19 Ver Mavroidis, Petros, op. cit., pág. 284: “a má-fe (mala fide) das partes perdedoras que querem adiar a ação a implementar por razões de política interna têm o incentivo de fazer algo, seguindo a recomendação do panel, ao invés de não fazer nada”, pág. 284. En igual sentido, págs. 293/294: “Ninguém pode negar que membros da OMC com mala fide podem (ab)usar do sistema a este respeito. Esta possibilidade inegablemente existe. [...] À fonte da distorção, contudo, como assinalamos, é a ampla discrição concedida à parte perdedora para adequar suas medidas em conformidade ao contexto do artigo 19 do DSU”. 20 Cfr. la denominada disputa del ‘Banano’ (WT/DS27/ARB). Ver, Petersmann, Ernst Ulrich, en op. cit., pág. 11. 21 Cfr. la contribución del Ecuador a la revisión del ESD, cit. nota 104: “[Entendiéndose que la motivación fundamental estriba en] que la suspensión de concesiones alcance el efecto de terminar con la incompatibilidad, y no que la retorsión sea tan inefectiva que la inconformidad con el sistema pueda seguirse prolongando por tiempo indefinido, o que ni siquiera se llegue a suspender obligaciones dado que causaría más daño aún a la economía de la parte reclamante”. 22 Fundamentalmente en lo que hace a la aplicación de suspensión de concesiones uotras obligaciones, no así en la denominada “compensación” (art. 22.1 ESD), que aparecería diluida por una poco clara definición o distinción en el propio texto, con otra medida, cual es la suspensión de concesiones y otras obligaciones. 23 Cfr. PO, Capítulo IX, Medidas Compensatorias, Artículo 31 “Facultad de aplicar medidas compensatorias”. A su turno, el Reglamento (Dto. 37/03 CMC), sostiene que: Artículo 43. Medidas compensatorias (art. 31 PO): 1. No podrán aplicarse medidas compensatorias en el caso que existiere un pronunciamiento del Tribunal en base a los procedimientos establecidos en el artículo 30 del PO, disponiendo que las medidas adoptadas para dar cumplimiento al laudo son suficientes. Si las medidas compensatorias ya estuvieran aplicándose, deberán ser dejadas sin efecto. 2. La justificación de la aplicación de las medidas compensatorias en un sector distinto al afectado en la controversia, deberá incluir datos que permitan comprobar que resulta impracticable o ineficaz aplicarlas en el mismo sector. Dicha justificación será presentada conjuntamente con la notificación por la que se informan las medidas compensatorias a ser tomadas, de conformidad con el artículo 31.3 del Protocolo de Olivos”. 24 Durante la vigencia del GATT’1947, Holanda siendo vencedora en la disputa contra los EE.UU., no aplicó la sanción contra el país americano. Para una mayor comprensión de la temática propuesta, se sugiere acudir al Proyecto de Artículos de la CDI sobre responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos (A/CN.4/L.602/Rev.1 – Vide 53º Período de Sesiones de la CDI, año 2001, en especial arts. 48 y ss., relacionados a las “contramedidas”). 25 Es menester aclarar que el debate a cerca del perfeccionamiento del ESD, abarca una diversidad de temas, entre ellos: la cuestión de la secuencia, la transparencia, la participación equilibrada de los países en desarrollo, la participación de agentes no gubernamentales, la optimización de la situación de los países en desarrollo, la cuestión del carrousell, la participación de los amicus curiae, entre otros. 26 En el caso del MERCOSUR, la comparación podría proyectarse –salvando las diferencias– a la equiparación entre Brasil y Argentina vs. Uruguay y Paraguay. 27 Aquí estimamos aplicable la doctrina de la CDI, de Naciones Unidas (en especial el art. 36 del Proyecto de Artículos), respecto a la responsabilidad de los Estados por hechos internacionalmente ilícitos y el deber de aquellos de reparar (lo que involucra la reparación económica), cfr. la doctrina emanada del caso Fábrica de Chorzow –entre otros– en el sentido de que: “es un principio de Derecho internacional, e incluso una concepción general del Derecho, que toda violación de un compromiso implica obligación de reparar”. Desde esta perspectiva, todo incumplimiento de una recomendación (en el ámbito OMC), cuanto de un laudo (en el ámbito MERCOSUR), debería traer aparejado indefectiblemente las consecuencias del ilícito internacional: la responsabilidad internacional del Estado cuya conducta no se compadece con su obligación. Esta inteligencia encuentra eco en el marco del PO, según lo normado por el art. 34.1 PO – Derecho aplicable: “1. Los Tribunales Arbitrales Ad Hoc y el Tribunal Permanente de Revisión decidirán la controversia en base al Tratado de Asunción, al Protocolo de Ouro Preto, a los protocolos y acuerdos celebrados en el marco del Tratado de Asunción, a las Decisiones del Consejo del Mercado Común, a las Resoluciones del Grupo Mercado Común y a las Directivas de la Comisión de Comercio del Mercosur así como a los principios y disposiciones de Derecho Internacional aplicables a la materia”. (El destacado es nuestro). 28 “La palabra ‘secuencia’ es una expresión abreviada para referirse a las etapas procesales y los plazos necesarios para tratar una situación en la que el país reclamante alega que el país demandado no ha aplicado las resoluciones. El párrafo 5 del artículo 21 dice que en caso de que las dos partes estén en desacuerdo respecto de si las resoluciones han sido aplicadas o no, un grupo especial examinará la diferencia y presentará un informe dentro de los 90 días. El párrafo 2 del artículo 22 dice que si el país demandado no las aplica, el país reclamante puede pedir al Órgano de Solución de Diferencias que le autorice a aplicar retorsión. El párrafo 6 del artículo 22 dice que, dentro de los 30 días siguientes a la terminación del plazo prudencial para la aplicación, el Órgano de Solución de Diferencias autorizará al país demandante a tomar medidas de retorsión. De este modo, hay dos medidas esenciales con sus propios plazos: 90 días para que un grupo especial examine si una resolución ha sido aplicada; y 30 días para que el Órgano de Solución de Diferencias autorice la retorsión. El texto del Entendimiento sobre Solución de Diferencias no indica si estas medidas deben ser sucesivas. En consecuencia, con arreglo al texto actual del acuerdo, parece deducirse que el plazo de 30 días para que el Órgano de Solución de Diferencias autorice la retorsión se agota antes de que el grupo especial haya examinado si el país demandado ha aplicado o no la resolución”. Cfr.: http://www.wto.org/wto/spanish/thewto_s/minist_s/min03_s/brief_s/brief13_s.htm. Vide también en “Panorama de la inserción internacional...”, cit., pág. 228: “La llamada cuestión de la ‘secuencia’, se refiere al orden cronológico en que debe tener lugar, por una parte, la determinación multilateral de la compatibilidad entre un acuerdo abarcado y las medidas adoptadas para cumplir las recomendaciones y resoluciones del OSD, y por otra, el procedimiento multilateral para la suspensión de concesiones y otras obligaciones”. Esta situación aparecería menos factible –prima facie– en el PO, atento lo normado por el art. 31 del dicho cuerpo normativo, complementado por el art. 43 de la Dec. 37/03 del CMC, trascripto en la nota 23 que antecede. 29 Autor de cita, en op. cit., pág. 148, quien menciona los trabajos de Peterseman, E.U., “International and european foreign trade law: GATT dispute settlemente proceedings against the EEC”, pág. 473 y Hilf, citando a J.P. Hayes, en Hilf, M., “Settlement of disputes in International Economic Organizations: Comparative análisis and proposals for strengthening the GATT dispute settlemente procedures”, en Petersemann, E.U. & Hhilf, M., The New GATT Round of Multilateral Trade Negotiations: Legal and Economic Problems”, Ed. Kluwer, Deventer, 1988, pág. 318. 30 Autor de cita, op. cit., págs. 11 y 12. 31 Autores de cita, op. cit., primer párrafo, pág. 37; segundo párrafo pág. 40. 32 Autor de cita, en “Solução de controversias na O.M.C.”, en “Solução de controversias O.M.C., U.E., MERCOSUL”, Konrad Adenauer Stiffung, IRI, ECSA – Brasil – LA, p.45/46. 33 Autora de cita, en “El sistema de solución de diferencias en la Organización Mundial del Comercio”, pág. 5. La misma autora, señala el caso de Uruguay y Brasil, quienes sin éxito propusieron que la retorsión fuese reemplazada por compensación financiera (cit. a Kenneth Dam, en “The GATT: Law and the International Economic Organization”, The University of Chicago Press, 1970, pág. 368-373 y ss.). Ver también, Delich, Valentina, en “Developing countries and the WTO dispute settlemente system”, Development, Trade and the WTO, A Handbook, Bernard Hoekman, Aaditya Mattoo y Philip English –comps.–, Washington, D.C., Banco Mundial, 2002, pág. 80. 34 “Panorama de la inserción internacional de América latina y el Caribe”, 2001-2002, CEPAL, pág. 227. 35 Autor de cita, op. cit., pág. 308/309. 36 Autor de cita, en op. cit., pág. 23.
Información Institucional: Juramento del 30 de septiembre de 2005. Delfor Mario Yribarren 3273 Carlos Alberto Reiloba 3274 Rebeca Andrea Levstein 3275 María Susana Videla 3276 Luis Omar Quintar 3277 Vanesa Débora Mestre 3278 Carolina Edith Riutort 3279 Federico José López Malberti 3280 Cristian Ariel Ferre 3281 Luis Alejandro Escudero Aparicio 3282 Rodolfo Ariel Paredes Collado 3283 Fernando Javier Zapatero Figueroa 3284 Juan Manuel Azcona Beltrán 3285 Marcela Liliana Basili 3286 Andrea Eliana Castro Granzotto 3287 José Carlos Parra 3288 José Manuel Ruíz Delgado 3289 Geraldine Balbi 3290 Juramento del 25 de noviembre de 2005. María Graciela Pérez Santamaría 3293
Charla Homenaje El 28 de octubre del año 2005 se desarrolló la Charla Homenaje al Dr. Luis Moisset de Espanés. Organizada por el Instituto de Derecho Civil del Foro de Abogados de San Juan, la misma contó con la participación del propio homenajeado, quien expuso sobre el tema “La Prescripción en el Derecho Civil”. En la ocasión se entregó una distinción al Dr. Moisset de Espanés. Jornadas de Juicio Ejecutivo Las Jornadas de Juicio Ejecutivo fueron organizadas por el Instituto del Joven Abogado, las mismas se desarrollaron los siguientes días: 15/11 “Nociones Generales de Juicio Ejecutivo” – Disertante: Dr. Abel Soria; 22/11 “Excepciones al Juicio Ejecutivo” – Disertante: Dr. Daniel Olivares Yapur; 29/11 “Recursos Juicio Ejecutivo” – Dr. Roberto Castro Baños; 06/12 “Taller práctico” – Dres. Alejandra Conca y Juan Luis Romero. Jornadas de Bioética El Instituto de Derecho de Familia del Foro de Abogados de San Juan organizó para el día 18 de noviembre del presente año las “Jornadas de Bioética” sobre el tema “El derecho y las decisiones sobre la vida y la muerte”, disertación que estuvo a cargo del Dr. Mariano Gustavo Morelli. Jornadas de Derecho Minero El día 14/12/05 se llevó a cabo la conferencia «Revisión normativa ambiental para la Minería en el Derecho de la Unión Europea. El caso Suecia, España y Reino Unido». Expuso la Dra. Elizabeth Bastida, Dra. en Derecho y Política de los Recursos Naturales. Directora del Programa Internacional de Minería del «Center for Energy Petroleum and Mineral Law & Policy», Universidad de Dundee - Escocia. Organizó este evento el Instituto de Derecho Minero del Foro de Abogados de San Juan, el Colegio de Magistrados y la Escuela de Capacitación Judicial.
TIPO DE MONEDA Ceros Quitados Valor Fecha De: A: Antes Después 01 Enero 1970 $ m/n $ Ley 2 1000000000,00 10000000,00 01 Junio 1983 $ Ley $ a 4 10000000,00 1000,00 30 Junio 1985 $ a A 3 1000,00 1,00 31 Diciembre 1991 A $ 4 1,00 0,0001
Notas a la Excma. Corte de Justicia
San Juan, 11 de Octubre de 2005. Señor Presidente de la Excma. Corte de Justicia de la Provincia de San Juan Dr. Abel Soria Vega S________/_________D De nuestra mayor consideración: En nuestro carácter de Integrantes del Directorio del «FORO DE ABOGADOS DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN», se dirigen a V.E. con el objeto de solicitarle a esta Excma. Corte, coordinar acciones tendientes a resolver en forma inmediata la situación existente en el Poder Judicial y, problemas relacionados a la falta de recursos, morosidad judicial, demora de atención en las mesas de entradas, carencia de personal en numerosos juzgados, demora en la adjudicación de causas en la Mesa de Entradas de los Juzgados de Paz, situación que se mantiene en todos los ámbitos de los Juzgados. Es imprescindible poner en funcionamiento en forma inmediata una Justicia operativa y eficaz para la ciudadanía, a fin de obtener respuesta por parte de los justiciables en tiempos razonables, para lo cual los abogados estamos dispuestos a colaborar en cuanto resulte necesario. Solicitamos a la Excma. Corte de Justicia de la Provincia numerosas medidas, a fin de que la propia Corte en cumplimiento de la Superintendencia que tiene a su cargo y, de obligaciones que le son propias (art. 207º de la Constitución Provincial), optimice todos los recursos económicos y humanos, proponiendo concretamente: 1º) Que se exija al Poder Ejecutivo Provincial el cumplimiento estricto de los aportes constitucionales y legales correspondientes al Poder Judicial y, se elabore un presupuesto conforme tales ingresos y acorde a las necesidades reales. 2º) Mejoramiento inmediato del sistema informático de cada uno de los juzgados, proveyendo de computadoras de última generación a los mismos, a fin de lograr una adecuada celeridad y organización, estableciendo terminales de auto-consulta en todas las Mesas de Entradas; logrando a la brevedad un tendido de red informática que comunique a todos y cada uno de los Juzgados, las Cámaras y la Corte de Justicia, permitiendo a los profesionales el adecuado conocimiento y seguimiento de las causas por Juzgado, logrando de ésta forma eficacia y descompresión de las Mesas de Entradas de los Juzgados. 3º) Se requiera –en los tiempos y formas legales que correspondan– a los Magistrados, Funcionarios y, empleados, en condiciones de obtener los beneficios jubilatorios –o que ya los hayan obtenido–, procedan en forma inmediata a acceder a tales beneficios, posibilitando una renovación a la brevedad en todos los ámbitos del Poder Judicial.- 4º) Se audite e investigue el Libro o Registro Especial de la Mesa General de Entradas, en relación al reenvío de los expedientes por recusaciones, analizando las posibles causas de la reiteración de recusaciones siempre a los mismos juzgados, adoptando las acciones o soluciones que correspondan. 5º) Se considere la incorporación de una Secretaría y Prosecretaria más por juzgado.- 6º) Capacitación del personal letrado, y no letrado, a fin de que tomen acabado conocimiento, tanto del movimiento de los expedientes como también adiestramiento suficiente en el manejo de los procesal, y toma de audiencias. 7º) Concursos de oposición, para el ingreso de personal idóneo, dejando desde ya solicitado, que las incorporaciones del personal sean preferentemente letrados; debiendo tales concursos contar con las garantías suficientes y, debida publicitación de los mismos. 8º) Optimización del sistema de notificaciones, reglando conforme el poder de superintendencia que posee, la gratuidad de los procedimientos a llevarse a cabo (embargos, secuestros, inventarios, etc...), estableciendo por acordada los valores o precios para las notificaciones, reglamentándose la emisión de comprobantes para acreditar en los autos y, registración en debida forma de los turnos respectivos. 9º) Acondicionamiento y mejoramiento de las salas de audiencias, lo que actualmente resulta imposible en algunos casos tomar audiencias, tanto por el espacio físico como la informalidad, careciendo en algunos casos de reserva absoluta para tomar las mismas, tanto en los juzgados civiles, laborales, penales y de justicia de paz. 10º) Permitir que el personal capacitado permanezca en los juzgados toda vez que se logre su óptimo rendimiento y especialización en la materia, teniendo en cuenta que el cambio de personal idóneo perjudica al Juzgado del que es retirado y, también al que lo recibe, ya que necesita un nuevo período de adaptación, estudio y ritmo de trabajo. 11º) Solicitamos se gestione la creación de cuatro nuevos Juzgados de Paz de Capital, incrementando la cuantía de su competencia y, la posible creación de cuatro Juzgados Fiscales Especiales para las ejecuciones de la Provincia de San Juan, O.S.S.E., Municipalidades, etc.. 12º) Solicitamos se nos conceda participación en la toma de decisiones de la Excma. Corte de Justicia a su cargo, relacionadas a los Edificios de Tribunales, en especial a la asignación para el Poder Judicial de un espacio en el futuro Centro Cívico, lo que generaría mayor deciminación de edificios con Juzgados, Cámaras y, Corte; dejando propuesto al respecto considerar la posibilidad de obtener para el Poder Judicial el Edificio Nueve de Julio, con lo cual con más el Edificio, se concentraría todo el Poder Judicial en un mínimo radio.- Proponemos se asigne el actual Edificio de Tribunales a la Excma. Corte y Cámaras y, el Edificio Nueve de Julio se asigne a los Juzgados de primera Instancia civiles, comerciales, de familia, laborales, correccionales, de instrucción, Registro Público de Comercio, Registro General Inmobiliario, Archivo y, Juzgados de Faltas. Sin otro particular, y a la espera de una pronta y favorable resolución a lo peticionado por la presente, hacemos propicia la oportunidad para saludar a la Excma. Corte de Justicia, atenta y distinguida consideración. El Directorio.
San Juan, 31 de octubre de 2005. Señor Presidente de la Corte de Justicia de San Juan Dr. José Abel Soria Vega Me dirijo a Ud. en representación del Directorio del Foro de Abogados de San Juan, obedeciendo a la resolución tomada en Reunión de Directorio del día 27 de octubre de 2005, a fin de manifestarle la preocupación de éste Foro por la demora en resolver la cuestión administrativa y judicial relativa al Concurso de Ingreso al Poder Judicial. Asimismo, solicitamos se informe a esta Institución la vigencia por enfermedad y, los controles médico-psiquiátricos en función del artículo periodístico publicado en Diario Huarpes del día 27 de octubre de 2005, en la tapa y página 4, según el cual el Dr. Recio se encontraría en Misiones, Cataratas del Iguazú. Asimismo, solicitamos a V.E. copia del cuestionario con el cual se tomara o se tomaría el examen que fue objeto de anulación. Saludo a V.E. con distinguida consideración.
El Directorio.
San Juan, 03 de noviembre de 2005. Sr. Presidente de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan Dr. José Abel Soria Vega De nuestra mayor consideración Tenemos el agrado de dirigirnos a V.E. en nuestro carácter de Directores del Foro de Abogados de San Juan, con motivo de la constante preocupación de este Directorio y de nuestros matriculados, sobre la marcha de la Administración de Justicia, con el fin de solicitarles tenga a bien brindarnos la siguiente información: I) Integrantes de las Salas de la Excma. Corte a cargo de la Superintendencia del Poder Judicial, de los últimos tres años. II) Copia de los informes de las auditorias efectuadas en todos los Juzgados de la Provincia realizadas en esos últimos tres años y, los resultados de las mismas. III) Tenga a bien informarnos las medidas correctivas o sanciones dispuestas en los casos que se advirtieran falencias, irregularidades u mora en la Administración de Justicia. Solicitamos que la información peticionada sea brindada a la brevedad a fin de efectuar propuestas al respecto por nuestra parte. Sin otro particular saludamos a V.E. muy atentamente.
El Directorio. San Juan, 06 de diciembre de 2005. Señor Presidente de la Corte de Justicia de la Provincia de San Juan Dr. José Abel Soria Vega De nuestra consideración: Habiendo tomado conocimiento del acuerdo nro. 33 de esa Corte, de conformidad a las facultades que nos otorga la ley 3725, manifestamos nuestro absoluto desacuerdo con la salida que se le da al concurso para ingreso del personal administrativo y técnico. A la evidente razón, puesta de manifiesto por el Dr. Carlos Eduardo Balaguer en cuanto a la imposibilidad de supresión de la entrevista personal, nosotros agregamos que, la nulidad de parte del examen “por razones de público conocimiento”, hacen necesario que se resuelva el escándalo que motivó esa anulación, antes de llamar a un nuevo concurso. Como es sabido, la normalización del servicio de justicia no se soluciona con unos pocos nombramientos y sí contribuye a normalizarlo el nombramiento del personal idóneo, para lo cual se requiere un Jurado de jerarquía, como pueden ser los Tribunales de Cámara; y un libro, apunte o manual que contenga absolutamente todo el programa que debe saber el postulante. La amplitud de las materias que van a ser objeto de examen no pueden estudiarse en veinte días, más aún, no pueden estudiarse si no se ponen libro, apunte o manual que las contenga. El sistema de opciones múltiples, sobre esa amplia legislación se presta a suspicacias, porque los postulantes conocen solo el continente sobre el que serán preguntados, pero no el contenido, que puede ser transmitido, como se sospecha ha sucedido y motivó la anulación del concurso en una de sus fases. En suma, postulamos se llame a un concurso que proteja la responsabilidad estatal y la confianza legítima, como lo dice el Ministro de la disidencia. Por otra parte, fijar el 30 de diciembre como fecha de publicidad del resultado de las pruebas, último día hábil del año, que V.E. generalmente decreta asueto, no parece agregarle seriedad al concurso. Saludamos a V.E. con consideración.
El Directorio.
Dictámenes Contratos Administrativos – Servicios Públicos. Caducidad de la Concesión – Continuidad en la prestación del servicio – Efectos del convenio. «Como primer premisa determinaremos si efectivamente –como asegura la agraviada– al momento de disponerse la caducidad no existía vínculo jurídico alguno entre el Poder Concedente y la Concesionaria, en virtud del vencimiento del plazo contractual». »Algunos contratos administrativos tienen un plazo cierto y determinado de duración en los que generalmente las prestaciones son de tracto sucesivo (v.gr. la concesión de servicios públicos). En esa clase de contratos, el vencimiento del término no provoca inmediatamente la cesación automática de los efectos del convenio». »Así en el período posterior al vencimiento del término estipulado en el contrato, durante el cual la empresa continuó prestando los servicios, deben considerarse mantenidos los términos del convenio originario, por aplicación del principio establecido en el art. 1622 del Código Civil. Si bien dicho dispositivo refiere específicamente a la locación de cosas, el principio que en él subyace es aplicable al caso en que un concesionario de servicios públicos de transporte colectivo de pasajeros sigue prestándolo después de vencido el plazo de concesión, como el caso de estudio». »En tal contexto, si la recurrente pretendía extinguir el vínculo jurídico que la unía con el Poder Concedente, vencido el plazo del convenio de concesión del servicio público de transporte de pasajeros, debió demandar la recepción de los servicios al Estado, ya que ello hubiera constituido expresa manifestación de su voluntad de poner fin a la relación jurídica existente». »La jurisprudencia de la Corte Suprema ha establecido la regla que reconoce la continuidad de las cláusulas de convenios originarios una vez vencido el plazo contractual “aun cuando sin plazo de duración, por aplicación del principio contenido en el artículo 1622 del Código Civil”1». »Por su parte ha sostenido la doctrina que, para que el objeto del contrato administrativo se considere cumplido se requiere de un acto expreso y formal que certifique la recepción de la Administración de la prestación encomendada al concesionario, circunstancia no configurada en el sub examine. El término de la concesión constituye un derecho del concesionario por ello siempre debe existir un acto expreso de la Administración debidamente motivado, que dé por finiquitados los efectos del contrato –aún vencido el plazo–2. Tan es así que, desde el vencimiento del contrato la recurrente al igual que las demás empresas concesionadas, continúan prestando el servicio, obteniendo un rédito económico y aprovechando subvenciones dadas a los concesionarios por el Estado. Sin duda entonces existe un vínculo jurídico entre las partes, que le permite a la recurrente por ejemplo, percibir el subsidio del Sistema Integrado del Transporte Automotor de Pasajeros (SISTAU)». »Este sistema fue implementado por el Poder Ejecutivo Nacional, mediante Decreto Nº 652/02 y Resolución conjunta del Ministerio de Economía y de la Producción Nº 18/2002 y 84/2002, para compensaciones tarifarias del transporte; siendo beneficiarios también los Estados Provinciales, quienes determinarían su aplicación a las líneas de transporte afectadas al servicio público de pasajeros sujetos a Jurisdicción Provincial. Las normas en mención facultan a la Secretaría de Transporte de la Nación a celebrar convenios con autoridades provinciales para implementar el SISTAU (ver fs. 856/65)». »En este marco, la Provincia por Resolución Nº 048-MIT y MA-04 fijó la distribución de los fondos girados por la Nación (véase fs. 866/7)». »De las Resoluciones Nº 078-DTT-04 y 150-DTT-04, se desprende que la Empresa recurrente percibe dichos fondos, y lo hace justamente por ser prestatario del servicio (ver fs. 868/73). Caso contrario debería retornarlos al Estado por resultar su percepción indudablemente ilegal, ya que este fondo está encaminado a las empresas concesionarias o prestatarias del servicio». »Aún más, debido a su disconformidad con las cifras que le son concedidas, como se advierte en cada una de las planillas por ella suscripta, la recurrente interpuso Acción de Amparo por ante el Noveno Juzgado en lo Civil, Autos Nº 72.988, caratulados: “Autotransporte Automotores 20 de Junio S.A. s/ Amparo”, en los cuales invoca su condición de “concesionaria”. Acción que fuera desestimada en Primera instancia y por fallo de la Sala Segunda de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Protocolizada a fs. 20/23 del Libro Sentencias Tomo II, Año 2004, cuya copia luce a fs. 874/77». »En definitiva, la recurrente ambiciona ser tenida por “concesionaria” cuando tal condición le causa algún provecho, v.gr. subsidios; pero, cuando tal posición no le es benéfica, y el Poder Concedente pretende sancionarla por incumplimiento de sus obligaciones intenta desconocer esa condición. Si subsisten los derechos previstos en la normativa aplicable, los cuales son ejercidos por la prestataria del servicio, sin duda también perduran las obligaciones a su cargo y el régimen de sanciones previsto para las infracciones». »La pretensión de la recurrente de mantener incólume solamente los derechos derivados de la concesión, resulta irrito al principio de la buena fe contractual y particularmente a la exigencia de observar dentro del tráfico jurídico un comportamiento coherente». »El principio cardinal de la buena fe ha adquirido una presencia insoslayable en el foro, estando llamado a acrecentar su importancia, como premisa de análisis de las relaciones jurídicas. La doctrina de los “actos propios” o “venire contra factum proprio, non valet”, derivación de aquél, ha sido utilizada en forma intensiva en nuestro medio, cumpliendo una destacable labor de moralización [...]». »[...]. Dicha doctrina es aplicable ante: A) una situación jurídica existente (v.gr. contrato de concesión); B) una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y plenamente eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de comportamiento futuro (continuidad de la prestación del servicio aun vencido el convenio, sin requerir al Estado su recepción, admisión de subvenciones, etc.); y C) una pretensión contradictoria con esa conducta atribuible al mismo sujeto (invocación del carácter de concesionario para ejercer derechos, negativa de vínculo jurídico alguno con el cesionario para ejercer derechos, negativa de vínculo jurídico alguno con el concedente al momento de ser sancionado)». »La Suprema Corte de Mendoza resolvió con un brillante voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci que “Aunque con ciertas limitaciones, la doctrina de los actos propios también es aplicable a la Administración Pública, rigiendo tanto a materias del derecho privado, como en aquellas sometidas al derecho administrativo”4». »A más de la legislación aplicable ya referenciada, y ahondando aún más en la temática, por la Ley Prov. Nº 7.035 del 24/07/00 y sus prórrogas, se declaró el Estado de Emergencia de todo el Servicio de Transporte Público de Pasajeros en el territorio Provincial hasta enero de 2005». »Por el mencionado plexo legal se pone en ejercicio el Poder de Policía del Estado, e impone a los concesionarios o prestatarios del servicio el cumplimiento de todas las exigencias constitucionales, legales y contractuales que correspondan, conciliando la supremacía del interés público con la situación fáctica de los sectores involucrados». »Por último el art. 2º ibid faculta al Poder Ejecutivo a realizar la revisión, reestructuración, reglamentación y ordenamiento del servicio indicado en todas sus modalidades, pudiendo al efecto, entre otras, rescindir, revocar, declarar caducas concesiones, licencias, permisos, habilitaciones o autorizaciones para la prestación del servicio correspondiente. Por Decreto Nº 0022-01 se dispuso que las facultades conferidas al Poder Ejecutivo, fueran ejercidas por el Director de Tránsito y Transporte». «Como corolario de lo indicado, indudablemente el Poder Concedente se encuentra en condiciones legales de aplicar sanciones a las concesionarias, en caso inobservancia de las normas vigentes [...]». Derecho del concesionario de un servicio público, al mantenimiento de la ecuación económica-financiera del contrato. Vía procesal para invocar la ruptura de la misma. Casos en que procede. «[...]. Afirma [la recurrente] que el servicio irregular de remis le ha ocasionado un deterioro en sus ingresos, por el número excesivo de unidades que prestan ese servicio». »Si positivamente se hubiese configurado la hipótesis esbozada, por aplicación de la normativa general en materia de contratos, el recurrente poseía el derecho de solicitar la rescisión del acuerdo por culpa del concedente invocando la ruptura de la ecuación económica-financiera». »Ahora bien, amen de la inacción de la recurrente en este sentido, para invocar tal derecho debe existir un desequilibrio de las prestaciones que se traduzca en un empobrecimiento del concesionario. En el caso de análisis, de la prueba arrimada a autos se desprende que la Empresa insistente y reiteradamente ha obviado ejecutar las obligaciones a su cargo, por ejemplo el pago de impuestos al Estado, por lo que difícilmente puede haberse configurado tal extremo». »Ha entendido la doctrina al respecto que la ecuación implica, el equilibrio de las cargas y obligaciones que debe afrontar el concesionario, las que pueden consistir en la realización de inversiones, la prestación de servicios universales básicos, el pago de impuestos, etc. En su vertebración con las recíprocas obligaciones y garantías públicas5». »Sin duda, conociendo la agraviada que la parte que pretenda recurrir a la rescisión tiene que haber cumplido con su compromiso, es que jamás procuró este remedio. Al mismo tiempo e incurriendo en una contradicción invoca derechos adquiridos sobre la nueva licitación para la concesión del servicio; si económicamente no le es provechosa la explotación del servicio de transporte, entonces porqué insiste en mantener su relación comercial con el Estado». »Por último, en cuanto al transporte de pasajeros bajo la modalidad remis, debemos establecer que el mismo no es ilegal ya que está prevista por las normas del transporte y están debidamente autorizados por la Autoridad competente; y con relación a su cantidad le corresponde a ésta su determinación en uso de atribuciones que le son propias». »Como derivación de lo señalado estimamos que el acto impugnado contiene todos los requisitos esenciales de los actos administrativos previstos en el art. 7º de la Ley Prov. Nº 3.784; no resultando nulo de nulidad absoluta como alega la recurrente. Por tanto, y en razón de encontrarse debidamente acreditadas las infracciones atribuidas a la recurrente, las que constituyen causales suficientes de caducidad de la concesión, la sanción aplicada deviene ajustada a derecho». »CONCLUSIÓN: Por todo lo expuesto, normativa, jurisprudencia y doctrina citada, esta Asesoría Letrada de Gobierno entiende que no corresponde hacer lugar al recurso jerárquico deducido por la Empresa Transporte Automotores 20 de Junio S.A. contra la Resolución Nº 108-DTT-04 [...]». Ambos extractos, pertenecen Dictámen Nº 063. Expte. Nº 212-0105-T-04 y adj. «Dirección de Tránsito y Transporte. Transp. Automotores 20 de Junio S.A. s/ Recurso de Reconsideración c/ Resolución 108-DTT-04». 19/07/04. Acto Administrativo revocado – su invalidez como antecedente de derecho para actos posteriores. «Planteo. Por las actuaciones de referencia tramita la Observación Legal, efectuada por Contaduría General de la Provincia mediante Resolución Nº 034-CGP-05, a las Resoluciones Nº 001-CyT-05 de la Dirección de Ciencia y Técnica y 001-DRE-05 de la Dirección de Recursos Energéticos, conforme a la facultad conferida por el art. 101º inc. b) de la Ley de Contabilidad vigente». »Por la Resolución Nº 001-CyT-05, se dispuso la comisión de servicios de una agente de esa Dirección de Ciencia y Técnica, para que cumpla funciones en el Instituto Provincial de la Vivienda (fs. 03); por su parte, por la Resolución Nº 001-DRE-05, se destaca en comisión de servicios a un agente de la Dirección de Recursos Energéticos, para que cumpla funciones en el Instituto Provincial de la Vivienda (fs. 02) [...]». »[…] la Observación Legal se funda en que el Decreto Acuerdo Nº 0008-04 –norma aplicable en la especie– fue observado por Contaduría General de la Provincia (en sus arts. 2, 3, 10, 11) por la Resolución Nº 0058-CGP-04, reputando –sin más– el Órgano de Control que ésta última se encuentra vigente». »Dicho órgano de control gravemente omite considerar que la Resolución mencionada en el parágrafo precedente, fue revocada por el Decreto Nº 379-04, por razones de ilegitimidad por resultar nula de nulidad absoluta e insanable, al haber sido dictada mediando incompetencia en razón de la materia, en un todo de acuerdo a lo previsto por los arts. 14 inc. b) y 17 de la Ley Prov. Nº 3.784». »Cabe resaltar que la revocación de un acto es un medio específico para eliminar del mundo jurídico un acto administrativo en él existente. En consecuencia el acto administrativo invocado por el organismo observante –Resolución Nº 0058-CGP-04–, se encuentra eliminado del mundo jurídico por el Decreto Nº 379-04 del Poder Ejecutivo Provincial, por razones de ilegitimidad. Esta revocación tiene efectos ex tunc, es decir, retroactivos, debiendo considerarse al acto revocado como si nunca hubiera existido». »Las razones legales que determinaron el dictado del acto revocatorio, se encuentran adecuadamente fundadas en los Considerandos del Decreto Nº 379-04, a los que remitimos por concisión. La decisión de la revocación es, además, una obligación para la Administración, quien debe revocar los actos afectados de nulidad absoluta (v.gr. Resolución Nº 0058-CGP-04). “La Administración debe velar por el imperio de la legalidad; por tanto, tiene el deber de revocar los actos afectados de nulidad absoluta”1». »Asunto que ya fue tratado extensa y apropiadamente por esta Asesoría Letrada de Gobierno en el Dictamen Nº 024-ALG-04, previo a la emisión del acto de revocatoria. Como derivación de lo reseñado, aseveramos que el Decreto Acuerdo Nº 008-04 tiene plena vigencia, y por tanto debe ser aplicado –en su caso–, al igual que la totalidad de la normativa vigente que compone el derecho positivo [...]». »[...]. Teniendo en cuenta que el único fundamento de la Observación Legal efectuada por Contaduría General de la Provincia es un acto administrativo inexistente –Resolución Nº 058-CGP-04– conforme ya se analizara, debemos sostener que de modo alguno éste puede ser tenido válidamente como antecedente de derecho para actos posteriores, como pretende el organismo observante [...]». »[…]. El Gobernador como autoridad máxima de la Administración –según la Constitución Provincial– y los integrantes de su gabinete, sin dudas puede disponer el lugar y modo en que los empleados que de ellos dependen van a cumplir sus funciones. Decisiones que indiscutiblemente hacen a lo que el poder administrador habrá entendido conveniente para realizar una buena administración». »Ahora bien, intentar conjeturar sobre la respuesta a tales preguntas por parte del Contador General –no existiendo perjuicio alguno al Tesoro Provincial–, resulta incontestablemente infructuoso, pues no se advierte cuál es la causa y fin de su oposición, cuál es el perjuicio que le acarrea que los empleados cumplan sus funciones en uno y otro organismo, según las necesidades del servicio». »Es harto sabido que la actividad administrativa debe procurar la satisfacción concreta del interés público. Esto constituye el fin del pronunciamiento. Cualquier desviación de esa finalidad lo vicia. El acto no puede perseguir otros fines, ni públicos ni privados. En el primer caso se desvirtuaría la competencia; en el segundo, habría además una ilicitud natural». »Como corolario de lo reseñado, podemos aseverar que la Resolución Nº 034-CGP-05, es un acto administrativo nulo de nulidad absoluta e insanable al encuadrar en las en las previsiones del artículo 14 inc. b) de la ley Nº 3784, y por tanto debe ser revocado conforme prevé el art. 17 ibídem». »En este punto, cabe recalcar que las Resoluciones emanadas de la Contaduría General de la Provincia son “actos administrativos”, y por tanto se encuentran sujetos a toda la normativa aplicable al caso (v.gr. Ley de Procedimient. Administrativos y su Reglamentación), y no solamente a la Ley de Contabilidad. Por tanto, son susceptibles –al igual que el resto de actos administrativos– de ser revocados cuando se encontraren viciados. Un acto de insistencia, sólo cabe cuando se trata de un acto válido conforme la normativa administrativa, caso contrario, y ante un acto irregular debe disponerse su revocación, por tratarse de un acto nulo de nulidad absoluta e insanable». »“Existe acto administrativo irregular cuando se incurre en grave error de derecho, porque el apartamiento de la ley que supera lo meramente opinable en cuanto a su interpretación, linda con la incompetencia”5». »Conclusión. Por todo lo expuesto, normas legales y doctrina citada, esta Asesoría Letrada de Gobierno estima que corresponde, mediante Decreto disponer la revocación de la Resolución Nº 034-CGP-05 en los términos del artículo 17 de la Ley Nº 3784, por resultar nula de nulidad absoluta e insanable al encuadrar en las previsiones del artículo 14, inc. b) ibídem. […]». Dictámen Nº 067. Expte. Nº 704-0071-05 y su adj. Nº 5080047-05. «Contaduría General de la Provincia. Delegación Fiscal Nº 9 comunica Resolución Nº 001-CyT-05 y Resolución Nº 001-DRE-05». 1 Cfr. in re “Compañía Avellaneda de Transportes S.A. c/ Gobierno de la Nación”, Fallos, 289-461. 2 Cassagne, Juan C., El Contrato Administrativo. Ed. Abeledo-Perrot, págs. 89 y ss. 4 SC Mendoza, Sala I, Mayo 2/990, “Arrigori, Raúl C/ Direcc. Gral. de Escuelas”; en L.L. 1991-B-38. 5 Canosa, Armando, Régimen Administrativo del Transporte Terrestre. Editorial Ábaco, pág. 541 y ss. 1 Ley Nac. de Proc. Adm., Tomás Hutchinson, Tomo I, pág. 368 y ss. 5 CSJN, Fallos, 250:491; 251:231; 265:349. CNCiv., Sala A, 30/3/78 LL, 1978-C-64. Colaboró en el sumario de los Dictámenes: JLLC. Colaboró en la transcripción de los mismos: AF.
Tribunal: Sala Primera Laboral. Tema: Laboral. Voz: Aportes. Sumario: Descuentos: “... aquellos rubros remunerativos que se admiten en la sentencia deben sufrir el descuento respectivo conforme lo establecido en la ley 24241, en la parte que le corresponde tributar al trabajador, para destinarlos al sistema integrado de jubilaciones y pensiones por parte del empleador”. Autos Nº 4.213 - “Álvarez, Gustavo c/ García, Omar Rubén - Apelación Auto Interlocutorio”. Fecha: 17/12/99.
Tribunal: Sala Primera Laboral. Tema: Laboral. Voz: Art. 152 C.P.L. Sumario: ¿Es necesaria la homologación?. Por mayoría se decidió que SI. “por otra parte, lo que es más grave, la falta de homologación deja la puerta abierta para que el actor desista en cualquier momento de su consentimiento y plantee el reclamo por alguno o por todos los conceptos reclamados, con lo que el demandado no habría quedado liberado de su eventual obligación. Faltaría pues la autoridad de cosa juzgada que reputo indispensable para que el documento tenga fuerza ejecutiva”.- Autos Nº 1.862, “Agüero, Sandra Deolinda c/ Ripoll Guillermo y/o Inmobiliaria Ripoll -Apelación Auto Interlocutorio”. Fecha: 16/02/96. Fallo de Corte. Autos Nº 1418, “Pérez c/ Argentina Publicidad”. PRE 1979, Folio 317/319”.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Procesal. Voz: Acción revocatoria Pauliana - Procedencia – Procedencia. Sumario: “Para la procedencia de la acción revocatoria pauliana no se puede exigir una prueba matemática acabada del estado de insolvencia, equivalente a un balance del activo y pasivo de los bienes que compone el acervo del deudor demandado. Sino por su propia naturaleza, basta con tener indicios ciertos y concordantes del estado de incapacidad del contenido del patrimonio para garantizar el pago de la deuda”. (voto del Dr. Pascual E. Alferillo). Autos Nº 14.309 (Sala I Cámara Civil) Nº 15.893 (2do. Juzg. Civil) “Bco. Francés del Río de La Plata C/ Robles, Lucila Isabel - Acción Revocatoria - Ordinario”. L. de Sentencia Tº 70, Fº 1/7. Fecha: 27/2/1997.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Civil Voz: Boleto de Compraventa: Cesión del Boleto - Validez. Sumario: No resultan aplicables los arts. 1445 y 1184 inc.1º del Código Civil, como se postula en primera instancia para quitarle efecto a la cesión efectuada por cuanto tanto la doctrina, avalada por la jurisprudencia han establecido que no es necesaria la escritura pública para la cesión del boleto de compraventa. “La cesión o transferencia del boleto es perfectamente lícita y produce plenos efectos entre cedente y cesionario, en cuanto al vendedor, su interés se limita a que el primitivo deudor (cedente) no quede desobligado y efectivamente esto no podría ocurrir sin la conformidad expresa del vendedor” (art.8l4).- Autos Nº 6917-13.320, “Peña, Marcos A. c/ Vicente Echegaray de Jofré y Esteban L. Jofré - Diligencias Prelimin. - Hoy Ordinario”. L.de S. Tº 64, Fº 120/136. Fecha: 28/09/93.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Capacidad y representación procesal: Gestión - Artículo 51 del C.P.C. - La urgencia no se presume (voto en minoría Dr. Sánchez). Sumario: La urgencia no se presume y por lo tanto el art. 51 no funciona automáticamente; por contrario el gestor debe alegar las razones que justifican su intervención. En el caso de autos, como se ha dicho ya, el gestor, sólo invoca el art. 51 pero no ha mencionado cual es la razón de urgencia que lo ha llevado a peticionar y, en ese caso, la gestión resulta inadmisible aún cuando posteriormente haya sido ratificada. La doctrina y jurisprudencia señala que el art. 51 es de aplicación restrictiva y excepcional en tanto implica una excepción a la regla general que rige la materia. (Conf. Fenocchietto - Arasi “Códigos...”, Tomo I, pág. 201 y ss. Cometario al art. 48 del C.P.C. de la Nación; Palacio - Alvarado Velloso “Código...”, Tomo 2, pág. 469, Edic. 1992. Considero que la fecha de cumplimiento de los recaudos mínimos que la ley señala en relación a la gestión procesal no puede ser sustituida con la presentación del memorial o expresión de agravios ya qué ello implicaría la derogación del art. 51 del C.P.C., el cual (como se ha dicho) es de interpretación restringida, limitada, restrictiva y excepcional. Autos: “E., S. I. y A., A. N. - Tenencia - Convenio Provisorio”. Protocolo: Libro de Sentencias: Tomo I, Folio 151/160. Fecha 26/04/1995.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Competencia: competencia Federal en materia reglada por la Ley Nac. Nº 21.526. Sumario: “Todo lo que se refiere al sistema rentístico, económicos o financiero está relacionado con intereses superiores de la Nación y a ella le corresponde con exclusividad fijar las normas que han regirlo, no pudiendo escapar a su control las actividades a él referido por el incumplimiento del previo requisito de la autorización que la ley impone (art. 7º Ley Nac. Nº 21.526). Autos: “Financiera Argentina S.A.C.I.A. y otros - Su Quiebra Pedida por Pedro Luis Jaquemín”. Protocolo: año-1979-libro de autos. Tomo 1. Folio 1/4. Fecha:19/02/1979.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. Tema: Procesal. Voz: Competencia: expropiación-intervención del INPRES-distinción de los casos en que su participación es accesoria o adhesivas, de aquellos otros que es citado en los términos del art. 100 del C.P.C..- Sumario: Competencia: expropiación-intervención del I.N.P.R.E.S. –distinción de los casos en que su participación es accesoria o adhesivas, de aquellos otros que es citado en los términos del artículo 100 del C.P.C.– (voto del Dr. Jaime Alfredo Velert Frau). Si la participación del INPRES, lo es con el carácter accesorio, adhesivo, voluntario y o coadyuvante, y tal como lo define el A-quo, debemos concluir en que no es parte en el proceso (conf. Martínez, Procesos en sujetos múltiples, Tomo 1, pág. 307) así Palacio nos enseña que el coadyuvante simple no asume el carácter de una parte autónoma, por cuanto su posición dentro del proceso es subordinada o dependiente respecto de la que corresponde a la parte con la cual coadyuva (Derecho Procesal Civil, 3º-237), y así parecen haberlo entendido tanto el juez de primera instancia como el A-quo, pese al carácter que se le dio a las citación ordinaria. Y en tal situación el tercero no puede invocar defensas que le son personales, no pudiendo, en materia de competencia, reclamar el fuero Federal si es que personalmente se encuentra aforado. (conf. Martínez, ob. cit., pág. 313). Como consecuencia de ello, debemos concluir que lo resuelto por el A-quo y a la luz de la plataforma fáctica descrita, resultaba a derecho, lo que sustenta el rechazo del recurso de inconstitucionalidad. Antes de concluir cabe hacer una aclaración respecto de los precedentes jurisprudenciales citados por la recurrente, los que ha criterio del suscrito no son de aplicación caso al estudio. Y ello es así por cuanto tanto en el caso registrado en P.R.E. 1991-Sala I- Tomo 1, Folio 43/44, como en el caso registrado en P.R.E. 1991-Sala 1- Tomo 2, Folio 146, se trataba de casos donde el tercero había sido citado en los términos del artículo 100 del código de procesamiento civil (94 en el orden nacional), es decir, como tercero obligado, a de intervención obligada, que tiene distinto efecto que en la intervención voluntaria o accesoria y distinto tratamiento. Autos: “Caparros, Antonio C/ Provincia de San Juan - Expropiación Irregular - Inconstitucionalidad y Casación”. Protocolo: PRE - Sala 2- Tomo 2, Folio 160. Fecha 26/10/1994.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Intervención de terceros: art. 100 y siguientes del C.P.C.. No corresponde que el tercero conteste la demanda e integre la litis. Sumario: No corresponde que los terceros citados contesten la demanda incorporándose como partes y alterando los términos de la litis, que quedó trabada ya entre los litigantes principales, obligando a la actora a litigar contra personas ajenas al sujeto pasivo originario. Así las cosas, el escrito presentado no podrá tenerse en cuenta como contestación de demanda y oposición de excepciones o defensas, no obstante lo cual consideramos que debe permanecer unido a la causa porque acredita el compareciendo de los citados, reproduce el ofrecimiento de la prueba documental acompañada por la demanda y esgrime defensas cuya invocación podría ser de utilidad demostrar por los terceros en la eventualidad de una pretensión regresiva contra los mismos. Autos: “Ramírez de Rico, Enriqueta C/ D.A.M.S.U. - Cumplimiento de Contrato - Daños y Perjuicios”. Protocolo: libro de autos: año 1986, Tomo 1, Folio 25/28. Fecha 06/03/1986.
Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. Tema: Procesal. Voz: Intervención de terceros: partes. Intervención de terceros con interés legítimo: cónyuge que ejercita el derecho personal que surge del art. 1277 del código civil. Sumario: 1º) Si bien la intervención de terceros en el proceso es de carácter restrictivo y debe ser admitida sólo por excepción, cuando las circunstancias demuestran que así lo exige un interés legítimo (L.L. Tomo 124, pág. 1172, número 14702-S), resulta aconsejable permitir la intervención, siempre que con ello se evite la iniciación de un nuevo juicio de que sería igualmente resuelto por el juez del pleito que se esta sustanciando (L.L. Tomo 121, pág. 678, número 13.071-S). 2º) Tiene interés legítimo y corresponde darle intervención en la causa, a la cónyuge supérstite, que se presenta por derecho propio, como integrante de la sociedad conyugal y no como sucesora del causante, en un juicio por cumplimiento de contrato en el que se encuentra involucrado un inmueble que habría pertenecido a la sociedad conyugal y respecto del cual ella no habría dado consentimiento para su disposición. Causa: “Palacio, Cesar Osvaldo C/ Felipe Betucci - Incumplimiento de Contrato”. Protocolo: libro de autos: año 1974- Tomo 2. Fecha 25/11/1974.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Civil. Voz: Alimentos: requisitos de la demanda. Sumario: Como lo señala Fenochietto-Arazi, en la demanda por alimentos se deberá denunciar, aunque sea aproximadamente, el causal económico de quien tiene que suministrarlos, y en el curso del proceso habrá que acreditarlo, a fin de que el Juez determine la cuota (definitiva) correspondiente (Cgo. Proc. Civil y Com. Tº 3 pág. 285).- Autos Nº 9659/87-(5207) -“L. M. Exclusión de Hogar - Cuota Alimentaria”.- Prot. de Autos Tº I, Fº 41/43. Año 2000. Fecha 28/02/00.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Civil. Voz: Ausencia con presunción de fallecimiento: características de la Ley Nac. Nº 14.394. Sumario: La Ley 14.394, es una ley de orden público, y de acuerdo al art. 25 del mismo texto legal, la jurisprudencia tiene establecido que: Debe examinarse con severidad toda pretensión que tienda a obtener una declaración de fallecimiento presunto, atento a que las consecuencias jurídicas de ésta son de tal magnitud, que se equiparan prácticamente a las que produce la muerte real (ED. 66-724, Salas Trigo Represas Cód. Civil anot. Tº III- Pág. 528).- Autos Nº 30085 del 5º Juz. Cvil (Sala III Nº 5681) “F., Y. B. - Solicita Declaración de Ausencia con Presuncion de Fallecimiento de E. S. M. Avecilla”.- Prot. de Autos Tº III, Fº 441/442 Año 2000. Fecha 23/08/00.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Civil Voz: Bien de familia (I.P.V.): su desafectación. Sumario: Cancelado totalmente el precio del inmueble, adjudicado por el I.P.V., es pasible de desafectación del mencionado régimen.- Autos Nº 7619 del 2º Juz. de Familia (Sala III 5539) “Castro Salas Fidel W. c/Cooperativa Villa María Ltda. – Inc. de Honorarios”. Prot. de Autos: Tº II Fº 274/275. Fecha: 9-6-00. C300169.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Civil. Voz: Bien de familia. Publicidad: Inscripción en el R.G.I. Sumario: La Ley nacional 14.394 ha constituido un régimen de excepción al principio de que el patrimonio del deudor es prenda común de los acreedores, de modo que el incumplimiento de los recaudos exigidos por ella, con relación al régimen de publicidad previsto en su art. 35, no puede ir sino en menoscabo de la Tutela del Beneficio otorgado, argumento que vale para el art. 24 de la Ley Prov. Nº 4435 y 5 de la Ley Prov. Nº 3232. Lo que la Ley exige como acto esencial es la inscripción en el Registro General Inmobiliario y lo hace, sin duda, en aras de la seguridad que deriva de la publicidad (E.D. 28-70).- Exp. Nº 3216 «López de Strazza, Irma América y Otro C/Tomas Fernández Y Otro- Daños Y Perjuicios-(Actuaciones Formadas P/ Su Elevación A Camara9» Prot. de Autos Tº I-Fº183/185- Año 1994. Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Caducidad de Instancia: criterio de interpretación en caso de duda. Sumario: En caso de duda si se ha operado o no la caducidad de la instancia, debe considerarse no operada, que debe prevalecer una interpretación de naturaleza restrictiva por las consecuencias que este instituto produce en el proceso (Fernández, Cód. de Proc. pág. 642; Jurisp. Arg. 1943, v. Pág.690.Cita de Morello y Colaboradores, Cód. Proc. de la Prov. de Buenos Aires y de la Nación, Tº IV-Pág. 64, 1972). “En análogo sentido se ha decidido que las normas sobre caducidad deben interpretarse con prudencia (o.c.pág.64) (Prot. de Autos Tº III- Fº 523/525-1993). Autos Nº 3º Juz. Civil (Sala III 5584) “Jiménez Silvia c/ Putruele, Rosa Catalina – Cobro de Pesos - Sumario”.- Prot. de Autos: Tº II Fº 332/335 AÑO 2000 30-6-00 c300114.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Derecho Civil. Voz: Expropiación inversa - Monto de la indemnización: Cómputo. Sumario: En cuanto al tema de los intereses esta Sala ha fijado criterio en autos Nº 16.076, caratulados: «Landa Benancio c/Provincia de San Juan - Expropiación inversa» (L. de S. Tº 79, Fº 198 - 204), siguiendo lineamientos fijados en otros precedentes que «... en la expropiación inversa, el pago de los intereses es procedente desde la fecha de la desposesión, porque desde ese momento el propietario del inmueble conoce fehacientemente la afectación que formula la autoridad pública, quedando limitada en el derecho de uso y goce de la misma» (L. S. Tº 70, Fº 105-113, 15/5/95). Es decir, que el criterio seguido está referido al conocimiento que el titular de dominio toma de la afectación. A partir de él se ve restringido el derecho; no antes, desde que con anterioridad no ha demostrado pretender hacerlo, en consecuencia nada ha afectado la limitación, lo que en el caso de autos se produce al tiempo de pedir la línea de edificación...». Autos Nº 17.022 (nº 16.685 - 3º Juzgado Civil, Com. y Min.), «Diez, Pedro R. c/Provincia de San Juan - Expropiación irregular». L.S. 83, Fº 174/178. Fecha: 5 de diciembre de 2002. CCCM12002 - 040. * Fuente: Cuadernos de Jurisprudencia del premencionado Tribunal de Alzada.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Código Tributario: Doble sistema para el cobro de los impuestos y tasas de justicia. Sumario: El Código Tributario reglamentó el doble sistema que le permite asegurarse el pago de los impuestos y tasas de justicia.- Por un lado, estableció un sistema de pago previo a la prestación del servicio de justicia (arts. 254, 255, 261 y 279) que tiene como sanción justamente no brindar el servicio al litigante que lo requiere y no paga la contribución establecida. Por el otro sistema estableció el cobro por vía de juicio ejecutivo a través de la actuación del Ministerio Fiscal, y está previsto para el caso en que, por error de la administración de justicia, se ordene tramitar actuaciones sin el previo pago del sellado correspondiente (arts. 260 y 284 Ley 3908).- Autos Nº 3675, Juz. Familia Nº 1 (Sala III 5616), “Catanzaro Omar R. y Leticia de los Á. Román – Divorcio Vincular Presentación conjunta – Ejecución de Alimentos - Recurso de Queja”. Protocolo de autos: Tº I Fº 168/170. Año: 2000. Fecha: 25-4-00. c30090.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Civil Voz: Derecho a la estabilidad. Sumario: El derecho a la estabilidad es otorgado por el ordenamiento jurídico vigente. El funcionario no tiene un derecho subjetivo a que se lo mantenga permanentemente en el cargo, se lo puede separar del mismo, teniendo en cuenta las necesidades administrativas, pero ello no puede ser arbitrario. Es decir, que la inamovilidad no puede ser considerada como un derecho subjetivo al cargo, porque ello implicaría la imposibilidad de suprimir éste cuando el interés público lo requiera.- La creación, organización y supresión de los cargos públicos es un poder objetivo del órgano que ha recibido competencia para ello, otorgada para el mejor desenvolvimiento del servicio, pero la supresión del cargo por reorganización del servicio, trae aparejada la indemnización de quien lo ejercía, salvo que se proceda a redistribuir a esos funcionarios de otra actividad (Diez, “Derecho Administrativo”, Tº III, pág. 607 y sigts.). - La Corte Suprema de Justicia ha resuelto que la estabilidad reconocida al empleado público por el art. 14 bis de la C. Nacional que garantiza su permanencia en el empleo, tiende a impedir la remoción arbitraria de funcionarios por motivos extraños al interés del servicio público, pero no les confiere un derecho absoluto que los coloque sobre el interés general y que obligue a mantenerlos aunque sus servicios dejen de ser necesarios por supresión del cargo por economía y otras razones justificadas (L.L. 3-3-67, in re Brasero Aurelio B). Autos Nº 10527 del 1º Juzgado Civil (Sala III 5434) “Sánchez García Delia y Otros c/Gobierno de la Provincia de San Juan – Contencioso Administrativo”. Prot. de Sentencia: Tº III Fº 250/258. Fecha: 27-6-00. c300119.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Procesal Civil. Voz: Proceso Ejecutivo - Procedencia de la exepción de inconstitucionalidad - Condiciones. Se ha iniciado una corriente jurisprudencial que considera viable la excepción de inconstitucionalidad en el juicio ejecutivo, sólo cuando está referida al supuesto en que el apartamiento o la violación de la Constitución Nacional surge del contenido mismo de la norma impugnada, siendo inadmisible cuando la objeción constitucional se encuentre vinculada no a la norma en sí misma considerada, sino a su aplicación a un caso concreto. Autos Nº 17.232 (Nº 55.048 - 4º Juzgado Civil, Com. Min.) «Municipalidad de Rawson c/Telefónica de Argentina S.A. - Ejecutivo». L. de A. Tº 125, Fº 134/137. Fecha: 18/06/2003. C.C.yM. de San Juan, Sala I. CCCM12003 - 092. * Fuente: Cuadernos de Jurisprudencia del premencionado Tribunal de Alzada.
Fuente de los fallos, excepto los señalados con *: CD Jurisprudencia y página web del Foro de Abogados de San Juan: http:www.foroabogadossanjuan.org.ar
Tribunal: Corte de Justicia de San Juan. Tema: Familia - Menores - Tenencia - Interés superior del niño, cuestión prioritaria sobre los demás derechos de los padres. Sumario: Al momento de decidir sobre la tenencia de un menor, al apreciarse cada caso particular, la idea de «interés superior del niño», es una consideración que debe ser prioritaria sobre los demás derechos de los padres. CJSJ, Sala 1 (Caballero Vidal, Juan C.; Caballero A. y Balaguer, Carlos E.), «G., L. s/Urgente internación - Hoy tenencia (act. para agregar adopción U. R. de U. - Inconstitucionalidad - Casación». Sentencia del 6 de Marzo de 1997. Sumario: 50003123 - SAIJ.
Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. Tema: Familia - Menores - Tenencia - Definición - Alcance - Interés superior del menor. Sumario: La tenencia o custodia de menores, se entiende como el conjunto de deberes y obligaciones, que la ley impone a uno de los padres (en caso de separación, divorcio vincular, o nulidad de matrimonio en resguardo de la integridad física, moral y psíquica de los menores. Es decir, que la ley contempla el interés superior del menor en forma absoluta y al márgen de la situación que pudieran provocar los padres. C.C.yM., S. Ter. (Catalina Celia, Cuneo de García; Moises, Moya; Humberto Caballero), «C.S. s/Tenencia - Cuota Alimentaria». Sentencia del 26 de septiembre de 1997. Sumario: 50003123 - SAIJ.
Tribunal: Corte de Justicia de San Juan, Sala 1. Tema: Filiación adoptiva plena - Derecho a la identidad. Sumario: [...] la actitud asumida por el actor, a lo largo del proceso y en esta instancia, no es todo lo precisa que debió haber sido, al pretender tener simultáneamente una filiación adoptiva, por parte de su madre adoptante y una filiación natural o biológica, por parte de su padre. Esta intención se opone radicalmente al art. 323 del Código Civil, por cuanto esta norma dispone que la adopción plena, confiere al adoptado «... una filiación que sustituye a la de origen. El adoptado deja de pertenecer a su familia biológica y se extingue el parentesco con los integrantes de ésta así como todos sus efectos jurídicos...», subsitiendo sólo los impedimentos matrimoniales. Siendo así, no podría permitirse al actor ejercer su acción de filiación, sin contradecir una de las consecuencias jurídicas del artículo mencionado, esto es, la relación del adoptado con su familia de orígen, cuyos vínculos quedaron totalmente extinguidos al haberse otorgado la adopción plena. La ratio legis de esta norma está explicada por la Dra. Nora Lloveras en su obra, «Nuevo Régimen de Adopción - Ley nº 24.779», al decir que, «La adopción plena incorpora en forma total al adoptado a la familia del adoptante. La profundidad de este efecto no se podría lograr si el adoptado continuara con alguna pertenencia a la familia anterior. La drástica decisión de desintegrar al menor de su familia anterior se impone por las particulares condiciones de necesidad y amparo del niño adoptado, único interés que autoriza a una definición aniquiladora de los lazos del menor (Op. cit., pág. 214)». Ha dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso «Muller, Jorge s/denuncia» de fecha 13-11-90, que lo prohibido por la ley de adopción son los actos jurídicos o las acciones de emplazamiento familiar incompatibles con los efectos que la sentencia de adopción produce, los que implican el desplazamiento del estado determinado por la filiación consanguínea; en cambio, el derecho a conocer la identidad de orígen opera en un nivel superior, de rango constitucional, que trasciende lo concerniente al «estado de familia». Permitir el ejercicio de esta acción filiatoria, sería contradecir abiertamente la finalidad plasmada en la norma por el legislador y evidentemente implicaría desnaturalizar el instituto de la adopción plena, tal como se encuentra actualmente legislado. Hacer lugar a la inconstitucionalidad solicitada, como paso previo a viabilizar esta acción, fundado en el hecho invocado por el recurrente, de tratarse de un hijo biológico de madre soltera, adoptado a su vez por otra mujer soltera, resultaría ser una forma indirecta de modificar la ley por medio de una sentencia, porque significaría crear otra excepción a la única («... con la sola excepción...) establecida por el art. 327 del Código Civil, la que se produce exclusivamente cuando tuviese por objeto (la acción de filiación), la prueba del impedimento matrimonial del art. 323. Por estas razones es que no advierto que exista la arbitrariedad que se le endilga al pronunciamiento recurrido, cuando el a quo rechaza la inconstitucionalidad del art. 19 de la Ley 19.134, fundado en que «... admitir la inconstitucionalidad del art. 19 de la ley 19.134, implicaría legislar judicialmente un tercer tipo de adopción ni tan pleno ni tan simple como los que prevé la ley, a más de atentar contra la seriedad y seguridad jurídica que deben reodear las resoluciones judiciales al mantener contemporáneamente dos tipos de filiaciones, la adoptiva y la natural». Ahora bien, descartada la existencia de la inconstitucionalidad planteada, fundada la misma en las razones que el actor ha invocado tanto a lo largo de este proceso, como en esta instancia al deducir el recurso, restaría verificar si lo resuelto afecta su derecho a la identidad, tal como lo viene reclamando. En un sentido estricto, debe entenderse que lo que reclama como afectado, es el derecho que le asiste al recurrente a conocer su origen biogenético, específicamente en lo relativo a quién ha sido su padre. Sobre este aspecto opino que tal derecho no le ha sido conculcado con lo decidido en el fallo recurrido, en base a todas las consideraciones que se han efectuado a lo largo del desarrollo de este voto y conforme lo que se establece al respecto, en la legislación vigente. En efecto, y tal como lo dispone el art. 328 de la Ley nº 24.779, «... el adoptado tendrá derecho a conocer su realidad biológica...» lo que también es dispuesto por el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, que posee rango constitucional, cuando dice que en la medida de lo posible el niño tiene derecho «... a conocer a sus padres...». Por esas razones es que, no obstante que se rechaza su petición de inconstitucionalidad, ello no resulta óbice para que el actor pueda ejercer las acciones que estime pertinentes conforme lo dispuesto en la legislación citada, a fin de hacer efectivo su derecho a conocer su orígen biológico [...]. Del voto del Sr. Ministro, Dr. José A. Soria Vega. Los demás Sres. Mtros., Dres. Angel H. Medina Palá y Carlos E. Balaguer, adhirieron al mismo. Ef. 2467. P.R.E. S.1ª. 2002-II-214. Expte. nº 2467/00 «V.J.-Inconstitucionalidad-Inconstitucionalidad». Colaboró en el sumario del fallo que antecede: JLLC
Ley Prov. Nº 7.542 S.: 18/11/05 P.: 01/12/04 B.O.: 25/11/05 Apruébase el siguiente Marco Regulatorio del funcionamiento de los locales que brinden servicio de Internet, computación e informática, con el objeto de resguardar la integridad moral y psicológica de los menores, como lo establece el Art. 15 de la Constitución Provincial; y el Art. 19 de la Constitución Nacional. Para cumplir estos fines, el marco jurídico aprobado es uniforme en todo el territorio de la Provincia de San Juan, afianzando el rol del Estado en la protección de los menores.
Ley Prov. Nº 7.606 S.: 28/07/05 P.: 08/08/05 B.O.: 28/11/05 El dominio de las cosas muebles, registrables o no que a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, se encuentren secuestradas, depositadas o puestas, por cualquier causa a disposición de la Justicia Contravencional, con la antelación de un año, en esa situación procesal y respecto a las cuales no se hayan planteado en el respectivo expediente reclamo alguno de sus propietarios o poseedores, se consideran extinguido por abandono de acuerdo a lo dispuesto por el art. 2607 del Código Civil. El Poder Ejecutivo podrá disponer la venta en subasta pública o la distribución con fines de bien público de tales cosas o del precio que se obtenga en la subasta, si fracasara la subasta podrá disponer la distribución con fines de bien público a solicitud de instituciones interesadas, dictando las normas reglamentarias pertinentes, sobre la base del inventario que teniendo en cuenta lo establecido en el presente artículo, efectuará a tal fin cada Juzgado de Faltas de la Provincia y remitirá a la Secretaría de Gobierno y Justicia, individualizando en las causas que se tramitan.
Le y Prov. Nº 7.609 S.: 28/07/05 P.: 17/10/05 B.O.: 01/11/05 Los profesionales en ciencias y tecnología de los alimentos, ejercen toda actividad vinculada con la producción, control, conservación, distribución y comercialización de alimentos, como así también de materia prima comunes en alimentos sanos, nutritivos y que conservan en general sus características físicas, químicas y organolépticas naturales. Su función es técnica al servicio de la industria alimentaria y sus derivados, en bien de la salud humana, cuya naturaleza es pública preferentemente desempeñada en el ámbito privado.
Ley Prov. Nº 7.610 S.: 28/07/05 P.: 17/10/05 B.O.: 07/11/05 Créase en la Provincia de San Juan, un Helipuerto eventual y alternativo, destinado al aterrizaje, despegue y movimiento de helicópteros para casos de emergencias y/o catástrofes.
Ley Prov. Nº 7.613 S.: 04/08/05 P.: 17/10/05 B.O.: 04/11/05 Declárase de Interés Provincial la Explotación Agraria bajo los métodos conocidos como “ecológico”, “orgánica”, “sustentable o sostenible” o “biológica”.
Ley Prov. Nº 7.620 S.: 08/09/05 P.: 16/09/05 B.O.: 27/09/05 Los yacimientos de hidrocarburos líquidos y gaseosos situados en el territorio de la Provincia de San Juan, pertenecen al patrimonio inalienable e imprescriptible del Estado Provincial.
Ley Prov. Nº 7.622 S.: 08/09/05 P.: 27/09/05 B.O.: 13/10/05 Establécese la accesibilidad gradual al entorno urbano existente para las personas con capacidades especiales, con el objeto de lograr la plena inserción social en un espacio físico adecuado para su integración, de acuerdo a lo que reconoce el art. 56 de la Constitución Provincial.
Ley Prov. Nº 7.623 S.: 15/09/05 P.: 17/10/05 B.O.: 04/11/05 Créase la Comisión Interdisciplinaria de Diabetes de San Juan, en el ámbito de la Secretaría de Salud Pública de San Juan.
Ley Prov. Nº 7.624 S.: 15/09/05 P.: 06/10/05 B.O.: 19/10/05 Créase la Cuenta Especial “Ley Prov. Nº 6.781, Instituto de Ablación e Implante de la Provincia de San Juan (IN.A.I.S.A.)”, en el ámbito de la Secretaría de Salud Pública de San Juan.
Ley Prov. Nº 7.625 S.: 15/09/05 P.: 17/10/05 B.O.: 04/11/05 En las calles o avenidas en las que existan ciclovías, los ciclistas deberán transitar exclusivamente por ellas.
Ley Prov. Nº 7.627 S.: 22/09/05 P.: 04/10/05 B.O.: 12/10/05 Adhiérese la Provincia de San Juan a la Ley Nac. Nº 25.367 que establece el Sistema de Emergencias Coordinadas, en un único número telefónico *911, de acuerdo a los términos previstos en el art. 7 de la mencionada Ley.
Ley Prov. Nº 7.631 S.: 29/09/05 P.: 27/10/05 B.O.: 28/11/05 Apruébase en todas sus partes el Convenio de Adhesión al Programa de Mejoramiento del Sistema Educativo, suscripto en fecha 30 de marzo de 2005, entre el Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología de la Nación, representado por el señor Ministro de Educación, Ciencia y Tecnología, licenciado Daniel FILMUS; el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, representada por el señor Ministro de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, Ingeniero Julio DE VIDO, y el señor Gobernador de la Provincia, ingeniero José Luis GIOJA, ratificado por Decreto Nº 1155-ME, 2005, que como Anexo I, forma parte integrante de la presente Ley.
Ley Prov. Nº 7.633 S.: 06/10/05 P.: 10/11/05 B.O.: 28/11/05 Institúyese como beneficiarios de la Dirección de Obra Social de la Provincia de San Juan, a los niños que se encuentren bajo guarda legal en instituciones y hogares transitorios del ámbito provincial.
Ley Prov. Nº 7.637 S.: 27/10/05 P.: 09/11/05 B.O.: 29/11/05 Sustitúyase el art. 2 de la Ley Prov. Nº 7.578, por el siguiente: “Art. 2: Facúltase al Poder Ejecutivo de la Provincia, a través del Ministerio de Producción y Desarrollo Económico, a instrumentar las acciones que correspondan a fin de ejercer el estricto control y aplicación de lo establecido en el ordenamiento legal, en cuanto fuere materia de la competencia de dicha Cartera”.
Ley Prov. Nº 7.638 S.: 27/10/05 P.: 08/11/05 B.O.: 11/11/05 Créase en la Provincia de San Juan el “Fondo del Plan de Infraestructura Eléctrica Provincial para el Desarrollo Socioeconómico y Productivo (Fondo PIEDE)”, que se regirá por las disposiciones de la presente ley.
Ley Prov. Nº 7.641 S.: 27/10/05 P.: 07/11/05 B.O.: 25/11/05 Prorrógase en todos sus términos la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.583, por un plazo de trescientos sesenta y cinco días, a partir de la sanción de la presente.
D. Nº 1402 –MpyDE– P.: 06/09/05 B.O.: 21/11/05 Reglaméntase la Ley de Regalías Mineras Nº 7.281.
D. Ac. Nº 0054 P.: 01/11/05 B.O.: 24/11/05 Créase, a partir del 01 de Noviembre de 2005, en el área del Ministerio de Gobierno, la DIRECCIÓN DE COORDINACIÓN ADMINISTRATIVA con dependencia directa del Señor Ministro. [Colaboró en la recopilación de legislación provincial A.F.]
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