EDITORIAL

Un año más que finaliza, un nuevo ejercicio que se cierra y la necesidad de realizar el balance que nos permita evaluar los resultados alcanzados, las metas logradas y aquellas cuentas pendientes o por saldar.

                        Hoy, LA VOZ DEL FORO, cumple con su quinta entrega. Llegamos a nuestros colegas con la misma fuerza y emoción que nos embargaba al inicio de este proyecto, pero sin dudas que con algo más. Ese algo más, se traduce en la satisfacción de estar transitando juntos y compartiendo un punto de encuentro real, periódico y capaz de generar un nuevo modo de comunicación.

                        Nuestro deseo y nuestro objetivo fue reflejar los acontecimientos, hechos y sucesos que afectan al hombre y sus derechos. Estar presentes y no callar ante cualquier manifestación o circunstancia que denote algún atisbo de atropello, intolerancia o cercenamiento de los derechos o prerrogativas constitucionalmente amparados. Propiciar un lugar común, un ámbito de intercambio de opinión, reflexión y debate que nos nutra aún desde el disenso. Un sitio en el que podamos expresarnos y compartir con la comunidad toda, las cosas que requieren y merecen ser dichas y defendidas en aras y en beneficio de la dignidad y los derechos del hombre.

                        LA VOZ DEL FORO nace en un año muy duro, con un sinfín de dificultades y desencuentros políticos, sociales y económicos. Tal vez, entonces, esa situación justifica más aún la necesidad de estar presentes y no claudicar ante la adversidad.

                        Hablábamos de no permanecer indiferentes o abstraídos de la crisis, el desafío fue y es involucrarnos de manera férrea, vigorosa y urgente en defensa de los principios éticos, morales y jurídicos. En ser permanentes custodios del valor Justicia y del Estado de Derecho.

                        Creemos haber dado el primer paso, sabemos que podemos mejorar, sentimos que no caminamos solos y que compartimos el mismo Norte. Entendemos que el campo está fértil y preparado para continuar sembrando en esa dirección –la del compromiso constante con los ideales que la profesión de Abogado supo abrazar– que es la única posible para alcanzar las metas propuestas.

                        Agradecemos a todos y cada uno de los que con su palabra y su actitud nos han apoyado y han creído en este proyecto editorial. Muchos de ellos –anónimamente– nos han hecho llegar su aliento y buenos augurios.

                        A los colaboradores locales y de otras latitudes, que desinteresadamente han realizado invalorables aportes intelectuales y que sin dudas enaltecen ésta, nuestra publicación mensual, vaya nuestro más sincero agradecimiento por acompañarnos y ser parte de este emprendimiento.

                        Lo propio a  los Institutos de investigación  del Foro de Abogados y en ellos a cada uno de sus integrantes, por su labor incansable y participación permanente.

                        Y a Uds., nuestros colegas –destinatarios finales de este esfuerzo– nuestro saludo, nuestro respeto y nuestro compromiso de seguir trabajando y mejorando para alcanzar esto que, no es otra cosa que un servicio que el Foro de Abogados de San Juan se complace en brindarles mes a mes.

                        Feliz Navidad, un año pleno de prosperidad y nos reencontramos en Febrero/03.

El Directorio

Sumario

El Foro y la Justicia

“UNA  DISIDENCIA  EJEMPLAR ”

«Lo bueno posible, se alcanza buscando lo imposible mejor ...»

(José  Ingenieros)            

Decía Max Weber que  una  sociedad  evoluciona  y crece, si los protagonistas del cambio –funcionarios, empresarios, profesionales– tienen una actitud cultural proclive al desarrollo, que sea capaz de velar por los factores éticos, institucionales y políticos.  

La crisis actual de la Argentina, básicamente institucional, nos encuentra sumidos en una anarquía jurídica que es tal vez la más importante de los últimos tiempos. Los hombres de derecho –creemos– tenemos una responsabilidad principal: la de hacer oír nuestra voz, abogar y  velar por la seguridad del orden jurídico y de las instituciones, pues cuando el rol de cada uno en la sociedad se cumple, reina un estado de confianza. Y como sabemos, la confianza es el hecho social básico que da sustento a la ley, a la justicia y a nuestra propia conciencia. 

El restablecimiento de la vigencia de la división de poderes como pilar de la democracia, la observancia de los derechos constitucionales básicos de nuestra comunidad, y el respeto por las instituciones, impone a los abogados una lucha sin cuartel contra los pactos de indemnidad, que han diluido la trascendencia de la adecuada división de poderes en los controles recíprocos, clave del sistema democrático constitucional, pues al fortalecerse los clanes, se debilita el Estado. 

Con decepción, los abogados hemos tomado conocimiento de los términos de un fallo emitido por el Jurado de Enjuiciamiento de San Juan, que no podemos compartir, ni convalidar con el silencio, y que bastante tiene que ver con los conceptos arriba vertidos, pues en la medida en que nuestras instituciones sigan transitando por el camino de la contradicción, de la camaradería y de la influencia; el descreimiento y la bronca –en la sociedad– se acentuará. Las instituciones deben asearse y para ello, quienes las dirigen deben asumir una actitud apodíctica, demostrativa de que no se está dispuesto a “consentir” la irregularidad o anormalidad, sea quien sea su autor; y que –por el contrario– lo que se busca es generar un drenaje para que aquellos integrantes de la comunidad que demostraron ineficiencia en su función dejen de seguir siendo compañeros de ruta en esta historia que nos toca vivir. 

Frente a la denuncia efectuada por dos abogados de la matrícula, por ante el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, contra el Dr. Arturo Horacio Varas, sustentada fundamentalmente en el desconocimiento notorio y reiterado del Derecho y en el incumplimiento de los deberes a su cargo, el voto de la mayoría, integrada por representantes de la Cámara de Diputados y de la Excma. Corte de Justicia local, olvidó la razón esencial y prioritaria de su intervención: “la tutela de los intereses públicos” para garantizar a la comunidad el ejercicio de los derechos y la confianza en sus instituciones. 

Los ciudadanos periódicamente elegimos representantes, y es su deber promover y proteger el bien común. Por ello, si se actúa de espaldas a este interés, acallando denuncias de irregularidades, desinterpretando las constancias, y esencialmente propiciando que nada cambie, se ocasiona un daño enorme e irreparable a la sociedad, que trasunta en el abatimiento y descreimiento general. 

Desalentador ha resultado advertir, que el voto de dos abogados que integraron la mayoría, uno integrante del Poder Legislativo y otro, miembro del Poder Judicial, haya tratado de “justificar” el rechazo formal de la denuncia, desconociendo –por un lado– el alcance de sus facultades en esa instancia, y abordando –por el otro– la función que exclusivamente le corresponde al Fiscal General de la Corte. Triste ha sido también advertir que en la argumentación del voto de esa mayoría, se aluda a la existencia de recursos ante la Alzada, a la falta de perjuicio “individual” de los denunciantes, etc., etc.; como si tales circunstancias “eximieran” sin más, la responsabilidad funcional del juez. Si así fuese, solamente a los tribunales superiores les cabría la responsabilidad política que campea el espíritu de la Ley Prov. Nº 7.136, deviniendo innecesaria la previsión legal y constitucional que permite juzgar al Inferior. Tampoco es posible alegar la falta de perjuicio individual, por que de lo que se trata es de resguardar, nada más ni nada menos que el interés general, pues la responsabilidad de todos los funcionarios, cualquiera sea su jerarquía, es un principio esencial del sistema republicano y democrático del Estado de Derecho.  

Decía Juan Bautista Alberdi que todo el que es depositario o delegatario de una parte de la soberanía popular, debe ser responsable de infidelidad o abusos cometidos en su ejercicio. 

De lo que se trata, entonces, es de investigar en torno a la responsabilidad política del acusado, que es la que reviste mayor amplitud y gravedad, pues –en resumidas cuentas– se pone en tela de juicio su aptitud o idoneidad para el ejercicio del poder de que se halla investido. Se valora la responsabilidad desde el punto de vista funcional. No es posible entonces, confundir esos principios, con el perjuicio individual. 

En este contexto, ponemos de relieve la disidencia ejemplar del voto de los representantes del Foro de Abogados de San Juan en el Jurado de Enjuiciamiento, Dres. Daniel Dávila y Enrique Miodowsky, cuya lectura recomendamos. No importa que no cuenten con la mayoría necesaria para cambiar el sentido de la decisión; lo que importa es que han logrado lo que José Ingenieros llama “lo bueno posible”, pues han dejado plasmado, con impecables fundamentos jurídicos el ideal de funcionamiento de la Institución donde nos representan, poniendo con ello en evidencia, el cerrojo impuesto al libre ejercicio de los derechos de los justiciables y la irregular aplicación de la ley, en un procedimiento que no admite reclamos ante ningún tribunal superior.    

La solidez jurídica de su voto, y la valentía para exponerlo en minoría, con el inevitable “riesgo” que implica, demuestra que aun frente al poder, la idea no es perseguir, pero tampoco consentir. Seguiremos bregando para que se extinga la “vieja” política, la de los  “pactos”, la que por ahora ... , solo por ahora, trata de imponer la costumbre de creer que el silencioso sometimiento .... es lo usual.  

Seguiremos luchando por ese “imposible mejor” que consiste en investigar, como norma, las irregularidades denunciadas, poniendo límite a la tan predicada inamovilidad de los malos jueces, para de esa forma estimular y reconocer a los magistrados idóneos y probos, que los hay y en cantidad. 

Fortalecidos desde esta concepción, no nos amedrentan los insultantes argumentos vertidos por el Juez  –por entonces acusado– con los que calificara al Foro de Abogados de San Juan como una “corporación, construida con viejas estructuras de corrupción”, pues, a más de revelar una grosera ironía, exhibe una falta de respeto hacia la Institución y la profesión. La insolencia, los conceptos pueriles, y el discurso peyorativo e ignominioso no caben en quien se precia ser juez en serio. La difamación, no es precisamente una virtud (bueno sería recordar los conceptos de José Ingenieros), y será difícil, sino imposible, olvidar este inexcusable y torpe error. 

Más allá de esos desatinados conceptos, de su irreflexión, de su burda alegación, de su conducta sarcástica, del estallido emocional y  de la excitación que ha evidenciado, desbordando la inmunidad y rozando el límite de la impunidad, en este año que concluye y en el que está próximo a iniciarse, es el propósito del Foro de Abogados de San Juan mantener vigente su compromiso con los colegas y la sociedad: cooperar para resguardar y mantener, irrestrictamente, el Estado de Derecho y el orden jurídico y constitucional, pues su fractura, pone en serio riesgo la convivencia social e institucional. En un contexto social de desorden y declinación de valores, el desafío es trabajar por un valor básico de la vida comunitaria, como  lo  es  el  valor  Justicia ...,  aunque a algunos  no les guste.¨

El Directorio.

Sumario

Conferencia

INSTITUTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO: 

Conferencia sobre:

«MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO»

Disertó el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani (*)

El martes 11 de junio del corriente año, en el Salón de Conferencias “Dr.  Pablo Ramella”,  disertó el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani, sobre “MEDIDAS  CAUTELARES  EN  EL  PROCESO  CONTENCIOSO  ADMINISTRATIVO”. La conferencia se desarrolló dentro del marco de actividades académicas organizadas por  el Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan. 

Ante un nutrido número de asistentes, y luego de agradecer la invitación a las autoridades del instituto organizador, el  disertante emprendió un sólido recorrido por el tema propuesto, afirmando en su discurso inicial que “las medidas cautelares tienen que ver mucho con el derecho procesal, pero la verdad es que tienen que ver con lo que se llama hoy el debido proceso adjetivo o la tutela judicial efectiva.  Es decir, entre el tiempo y la seguridad hay como dos fuerzas que se pelean, por un lado la celeridad y por el otro, la seguridad, cuanto más lento es un proceso se puede llegar a dictar una mejor sentencia, pero la justicia que llega tarde no  sirve. Del mismo modo, una justicia demasiado rápida en la cual no se analizan las cosas puede producir una resolución que se tome muy a la ligera. En otras palabras, las dos exigencias frecuentemente opuestas de la justicia: celeridad y ponderación, tienden a ser conciliadas por las medidas cautelares, porque entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto dejando el problema del bien y del mal, esto es, el de la justicia intrínseca de la decisión, para más tarde, con la necesaria ponderación. La función de la medida cautelar es asegurar el objeto del juicio, es decir, que cuando el juez llegue a dictar la sentencia definitiva esta se pueda cumplir. De ahí que la medida cautelar sea una figura que se estudia en materia procesal”. Finalizó esta introducción con una reflexión: “la medida cautelar resulta importante respecto de la administración pública, porque dada como se presenta nuestra realidad actual, litigar contra el Estado Nacional y supongo que contra todos los Estados, incluidos los provinciales, significa que aquel que obtiene, después de un largo juicio, haber agotado la vía administrativa, obtener la habilitación de la instancia judicial, si es materia federal, haber pasado por las tres instancias,  llegar a la Corte, en un juicio que le puede llevar 10, 12 o 14 años, le queda otro tanto para poder cobrar o hacer efectivo su derecho;   le inventan un bono, le suspenden, le prohíben la iniciación de juicios, se lo reconvierten, acepta un bono y por ley se lo transforman de dólares en pesos, creo que todos hemos sufrido o sufrimos diariamente este tipo de situaciones. De ahí que las medidas cautelares en contra de la administración pública tengan el efecto que todos deseamos, que es que rápidamente se consolide una situación jurídica  y que el justiciable tenga un resultado práctico, tangible, en poco tiempo”.

Posteriormente, el expositor describió las características que distinguen a las medidas cautelares y los criterios generales que fundamentan su concesión, y luego, especificó el criterio que aplican los jueces en lo contencioso administrativo, tanto en el orden federal como en el ámbito provincial, para habilitar la procedencia de aquéllas contra la Administración Pública, ilustrando con citas jurisprudenciales. Se detuvo en el tratamiento de la acreditación del peligro en la demora y la ineludible consideración del interés público en el caso de suspensión de Obras Públicas, invocando, entre otros, el caso de “Astilleros Alianza S.A. de Construcciones Navales c/ Estado Nacional s/ daños y perjuicios” (C.S.J.N., sentencia del 8-101-1991).    

Aludió también a las medidas cautelares innovativas, resaltando su carácter restrictivo (sobre todo en materia de Rentas Públicas) y los fundamentos de su procedencia, pero destacando que estas medidas han venido a dar respuesta a requerimientos que no podían ser atendidos por la prohibición de innovar, permitiendo, en ese aspecto, solucionar el entuerto que significaba encontrarse ante un acto concluido o consumado, respecto del cual, la prohibición de innovar carecía de sentido y operatividad, sea por carecer de interés prohibir lo ya realizado, sea por no existir efectos pendientes susceptibles de ser suspendidos. 

Distinguió las medidas cautelares del amparo, manifestando que “es muy común que los abogados confundan en el ejercicio profesional. Pero, en realidad, lo único que tienen en común es que ambos institutos constituyen una vía rápida, expedita, y resuelven una cuestión. En todos lo demás son diferentes,  porque la medida cautelar: 1º)  se resuelve inaudita parte; 2º) no produce cosa juzgada (la indagación en el proceso cautelar, sobre el derecho cuyo peligro alega el actor se limita a un juicio de probabilidad o de verosimilitud, es decir, que el valor de la declaración no es sino de hipótesis); y 3º) es accesoria a un juicio principal. En el amparo, no es inaudita parte, si bien el informe del artículo 8 de la Ley 16.986 pareciera no contemplar un traslado de la demanda , es innegable que existe un contradictorio; la sentencia que se dicta es definitiva, declara la certeza de la existencia del derecho y produce cosa juzgada, y por lo tanto no pueden confundirse la medida cautelar con el amparo. Lo que sí puede hacer el abogado,  es introducir una medida cautelar dentro del proceso de amparo. Pero hay un inconveniente que ha marcado la jurisprudencia, y es que no puede confundirse el objeto de la medida cautelar con el objeto perseguido con el amparo; es decir, que la identidad de objeto entre la medida cautelar y el amparo, impide la recepción de aquélla”.   

Luego marcó las diferencias entre las medidas cautelares y los incidentes, advirtiendo también sobre algunas coincidencias en su aplicación práctica. 

Hizo especial referencia a la medida cautelar autónoma, propia del contencioso administrativo, en la cual se conjugan normas de la Ley de Procedimiento Administrativo y su decreto reglamentario, y del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts. 195 y 207), por la cual el particular, ante el silencio de la Administración a su reclamo, y no habiendo aún agotado la vía administrativa, requiere al juez la suspensión de la ejecutoriedad del acto administrativo. Posteriormente enriqueció la exposición con el comentario de diferentes fallos de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. 

Dedicó parte de su disertación a las medidas autosatisfactivas, porque “las modas también existen en el Derecho”. Que si bien se las describe como cautela material o cautela atípica, advierte que no pueden confundirse con las medidas cautelares, porque si bien ambas se inician con la postulación de que se despache favorable e inaudita e altera pars la pretensión, se diferencian en varios aspectos; v.gr.: aquéllas se parecen más a una orden administrativa que emana no de la autoridad administrativa sino de un juez, en casos de extrema urgencia. De ahí que las medidas cautelares que, en el marco del “corralito” , concedieron los jueces de primera instancia, en la Cámara Federal se han declarado abstractas, porque ya se había entregado la totalidad del dinero al actor y el objeto del proceso se agotó con la concesión de esa “medida cautelar” que se confunde con el objeto del juicio. Comentó el caso resuelto por la C.S.J.N. (Camacho Acosta ), y otro anterior, en el cual un juez laboral, incompetente en la materia, ordenó que se realizara una transfusión a una Testigo de Jehová. 

Cuestión novedosa fue el concepto de medida precautelar o subcautelar, que consiste en la suspensión preventiva, por tiempo limitado, de los efectos de un acto administrativo mientras el juez analiza y decide acerca de la procedencia de la pretensión cautelar cuando el tribunal considerare necesario requerir documentación o un informe previo a la demandada, tal como lo prescribe el artículo 23 inc. 1º del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires (conf. Cassagne, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el contencioso administrativo”, LL 2001-B, págs. 1090-1104). 

Luego de una breve interrupción ante una pregunta del auditorio, que abrió el debate, el disertante continuó con su exposición sobre el tema  de las acciones declarativas de certeza, que no excluyen la procedencia de las medidas cautelares, haciendo mención a las  deducidas por los magistrados con motivo de la sanción de la Ley de Solidaridad Previsional.  

Consideró tambén el problema de las medidas cautelares con relación a las situaciones de emergencia, y la jurisprudencia de la Corte Suprema, en el sentido que una medida cautelar contingente, destinada a asegurar un derecho, no debe prevalecer sobre una decisión del Congreso de la Nación que ha modificado aquel derecho (C.S.J.N., in re “Kasdorf S.A. C. Provincia de Jujuy s/ Daños y perjuicios”, fallos 315:2999).    

Por último analizó la ley “ mal llamada antigoteo, de reciente publicación, que impide el dictado de medidas cautelares. El proyecto del Poder Ejecutivo, en su artículo 1º, decía que el juez podía dictar cualquier medida cautelar, menos el desapoderamiento, con lo cual se podía dictar un embargo en la cuenta, o bien la transferencia de los fondos a la orden del juez, o que el dinero quedara en el mismo banco, a la orden del juez... . De la lectura del texto, surge que se prohíben las medidas autosatisfactivas, y que el objeto de la medida cautelar fuera idéntica al objeto del juicio...”.  

También aludió al sistema recursivo que establece el artículo 2º de la ley, y el efecto suspensivo que dispone, advirtiendo que el C.P.C.C.N. establece el efecto devolutivo, y en los  procesos de amparo, la Ley Nº 16.986 contempla la concesión con efecto suspensivo, que fue modificado por vía jurisprudencial con posterioridad a la reforma constitucional de 1994, a la luz del nuevo texto del artículo 43. Asimismo destacó la derogación del art. 195 bis del C.P.C.C.N., que establecía un per saltum en materia de medidas cautelares contra el Estado Nacional. Cerró el discurso con una reflexión sobre la situación actual de la justicia, respecto de la cual “se advierte un gran esfuerzo mediático para hacer a los jueces  responsables de algo que no somos, que es el descalabro financiero. Parece que la culpa de que el País esté como se encuentra no es el corralito , sino los jueces que no se apuran a dictar medidas “cautelares”, sostuvo.  Finalmente el expositor dedicó gran espacio a contestar las dudas que plantearon los asistentes y que evidenció el interés que suscitó el tema. Concluida la jornada, se entregaron certificados a los inscriptos.¨ 

(*) Abogado egresado de la U.B.A. (1975),  especializado en Derecho Administrativo y administración pública (U.B.A, 1986); Vocal de la Excma. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, Sala V; Profesor Adjunto Regular de Derecho Administrativo en la Faculta de de Derecho y Cs. Sociales de la U.B.A.; Docente universitario (U.B.A., 1980/1983); Profesor de Derecho Procesal Administrativo y Constitucional de la Escuela del Cuerpo de Abogados del Estado de la Procuración del Tesoro de la Nación; Profesor invitado por la Facultad de Derecho de Pau (Francia, 1994);  integró la cátedra de Derecho Romano en la Facultad de Derecho y Cs. Sociales de la U.B.A.  y en la Universidad del Salvador; Coordinador docente en la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad de Belgrano (1981/1986); Profesor del Curso de Especialización (posgrado)  en Derecho Administrativo Económico (Universidad Católica Argentina, desde 1996); Profesor titular de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de la Patagonia San Juan Bosco – Sede Esquel (desde agosto 2000); Miembro del Instituto de Derecho Administrativo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales; becario en Derecho Administrativo,  por la Dirección General de Cooperación Científica y Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores de Italia (Roma, Italia, 1979/1980); Miembro del Comité de Pares de evaluación de carreras de posgrado de especialización, maestría y doctorado del área Derecho Administrativo, y de Derecho Administrativo y Ambiental, años 1999 y 2000, respectivamente, en el marco de Acreditación de Carreras de Posgrado que desarrolla la CONEAU; expositor en diversas jornadas provinciales, nacionales e internacionales; autor de numerosas publicaciones en La Ley, El Derecho, Revita Argentina del Régimen de la Administración Pública (R.A.P).; Revista de Derecho Administrativo, Revista de Derecho Procesal (Ed. Rubinzal Culzoni);  “Derecho Privado 1 y 2” (EUDEBA, 1985); “Derecho de Aguas (uso especial de los particulares del agua del dominio público) Derecho Administrativo. Obra colectiva en homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Ed. Abeledo Perrot, Bs.As., abril 1998;  y de la obra “Las medidas cautelares contra la administración pública”, Ed. Ábaco, Bs. As., abril de 2.002 .

Información y extracto de la conferencia,

 gentileza de la  Dra. Adriana Tettamanti de Ramella,

                                                                                Directora del Instituto de Derecho Administrativo.

Sumario

Entrevista

Entrevista al Dr. Pablo Oscar  Gallegos Fedriani

MEDIDA CAUTELAR                 

Dr. Pablo Oscar Gallegos Fedriani.

“(...) creo que sí. Que es, por lo menos la que asegura  –en una situación de colapso en la Justicia– que algo tiene (...) lo otro es como un barco de papel tirado al mar ..., no se sabe cuando va a terminar (...)”. 

Al finalizar la conferencia, ya referida en la página precedente, obtuvimos algunas consideraciones por parte del expositor. 

¿Cómo calificaría y qué alcance le asignaría a las llamadas medidas precautelares?. 

Yo entiendo que la medida precautelar no es una figura que esté prevista, sino que es algo que se ha dado en la práctica en el contencioso administrativo. Las partes no han pedido medidas precautelares, sino cautelares, pero el juez les ha dado un plazo corto hasta tanto duren las actuaciones administrativas. Luego, si considera que esas actuaciones adminis-trativas dan verosimilitud al derecho, confirma esa medida que era precautelar en una medida cautelar. Es decir que la transforma en una cautelar y la mantiene vigente. Si por el contrario, advierte que las actuaciones administrativas no dan verosimilitud al derecho, esa medida cautelar cae, simplemente porque ha tenido un plazo de validez, que se extiende hasta que el juez  cuente con elementos como para admitir si hay o no verosimilitud en el derercho. 

¿Las medidas autosatisfactivas forman parte de  las medidas cautelares genéricas?:  

Los autores que han escrito sobre la materia, sostienen que no son medidas cautelares genéricas porque la equiparan a una sentencia definitiva. Y lo característico de toda medida cautelar es ser provisoria o provisional, no definitiva. El inconveniente que tienen es que constituyen una medida definitiva, lo  que va en contra del principio de contradicción de todo juicio. 

En su exposición hizo referencia a las multas y a la admisión de las medidas cautelares, desde la perspectiva constitucional:  

Bueno sobre eso, hay diversos pronunciamientos de la Corte que dicen que son constitucionales, es decir : que es constitucional el previo pago para acceder a la revisión judicial. Pero hay fallos de la Sala IV Contencioso Administrativa, que dicen que es inconstitucional. Ellos están apelados ante la Corte y veremos que pronunciamiento emite el Supremo Tribunal. Allí se plantea que ante el Pacto de San José de Costa Rica no puede haber un acceso a la Justicia que implique “primero pagar” para después acceder a ella. Estos tienen dicho, además en materia impositiva: que el principio solve et repete ha perdido vigencia, justamente por imperio del Pacto de San José de Costa Rica, con lo cual uno no estaría obligado a pagar para después pedir la repetición de los impuestos, sino que podría directamente iniciar un juicio en contra del impuesto. 

¿Considera a las medidas cautelares como garantes de la tutela judicial efectiva?:  

Yo nunca lo había pensado, pero luego de participar en las Jornadas en la Universidad Austral y pensándolo bien, creo que sí. Que son en este momento, las más efectivas de todas. Porque son, por lo menos las que le aseguran –en una situación de colapso en la Justicia–  que algo tiene, porque sino lo otro es como un barco de papel tirado al mar...., no se sabe cuando va a terminar, en cambio con una medida cautelar ... algo tiene. 

En nuestra provincia y en relación a los amparos interpuestos como consecuencia del denominado “corralito” a los depósitos bancarios, en muchos casos se solicitaron medidas cautelares tendientes a lograr la suspención de la fuerza ejecutoria de la normativa atacada, esto  es: Dto. 1570/01, Dto. 214/02 y demás normativa correctora y complementaria de aquellas,  hasta tanto hubiera resolución sobre el fondo de la cuestión. En respuesta a ello, el Tribunal no hizo lugar a la cautelar requerida por considerar que la misma se superponía con el objeto final perseguido en la acción principal, interpretando que había una identifica-ción en los hechos y fundamentos legales que sustentaban la cuestión de fondo con la medida precautoria solicitada. ¿Cuál es su opinión al respecto?:  

Yo pienso que no es lo mismo la suspensión que la declaración de inconstitucionalidad. Ahora, si esa suspensión lleva a la devolución de los depósitos, sí. Pero si esa suspensión lleva a que no se los pesifiquen, ni les den los bonos hasta que el juez decida, es una cosa diferente. Esas medidas, pedidas de esa forma, pudieron haber sido ordenadas por el Tribunal diciendo, que “Este depósito se mantiene en dólares o en pesos. Ni se pesifica, ni se bonifica hasta tanto se dicte la medida que resuelva si esto es correcto o no”. Por lo tanto, a mi me parece que no habría confusión del objeto. Porque en ese caso Ud. pediría la inconstitucionalidad y la devolución de los depósitos con todo lo pactado, en cambio lo que se hizo es asegurar el objeto del proceso, porque si a Ud. se lo pesifican y se lo transforman en bonos y después se dicta sentencia y hay bonos y no hay más plata ¿cómo se lo van a cumplir?... .  ¨ 

Entrevista

José Luis López Cerviño

Sumario

Opinión

“Regulación de honorarios,en el proceso de Ejecución de Honorarios”

Por José Dionisio Castro - Juez (*)

Teniendo en cuenta que luego de la reforma del Código de Procedimiento Civil (Ley Prov. Nº 3.738) desaparece el juicio de apremio que estaba destinado, entre otros, para la ejecución de honorarios regulados, tal como expresa-mente se establecía en el art. 232 de la Ley Arancelaria Nº 2.150, que fijaba el procedi-miento a seguir para la regulación de honorarios en el proceso ejecutorio, se hace necesario realizar un examen del problema que ello acarrea.  

La circunstancia mencionada impone la necesidad de tener que armonizar la nueva legislación con la disposición arancelaria del art. 201, tal como lo deja sentado la Cámara de Apelaciones en lo Civil en el fallo dictado por los Dres. Pagés, Lloveras y Saint-Avit1, inclinándose el Tribunal aludido por la aplicación del inc. b) del art. 201, conforme lo dispuesto en los arts. 482 y 483, inc. 3 del C.P.C., fundado en la sencillez del trámite de ejecución de honorarios y como una manera de mantener incólume el principio de la justicia conmutativa, siendo razonable retribuir la labor con el porcentual que va del 20 al 40% de la escala del art. 189.  

Admito como valedero el fundamento dado por el Tribunal citado en el propósito que persigue, pero, entiendo que no corresponde que se aplique el inc. b) del art. 201 como procedimiento para fijar la retribución en la ejecución de honorarios toda vez que, el juicio de apremio a que se refiere la mencionada norma, ha desaparecido de la ley ritual al producirse su modificación mediante el dictado de la Ley Prov. Nº 3.738, ante lo cual no podemos exhumar un instituto cuya inexistencia fuera dispuesta por ley, sin incurrir en una manifiesta violación a expresas disposiciones contenidas en los arts. 17 y 18 del Código Civil. Tampoco corresponde que se aplique el inc. c) del citado artículo para regular los honorarios en el trámite de ejecución de los mismos, aún cuando éstos forman parte de la sentencia, toda vez que, el hecho de iniciar en forma separada el trámite ejecutorio del capital de condena por un lado y, por el otro los honorarios regulados y firme, permitiría que el abogado se vea beneficiado con una retribución superior que si la ejecución fuese comprensible de capital más honorarios.  

Sólo nos queda como única posibilidad válida para decidir el tema que nos ocupa, el supuesto previsto en el inc. a) del art. 201 de la Ley  Prov. Nº 2.150, dado para los casos de regulación en los juicios ejecutivos. Ello en atención a los principios que informan la aplicación de normas análogas, tales como: a) que no exista una disposición que contemple el caso; b) que entre el caso legal previsto y el sometido a examen exista una afinidad de hecho, y c) que las razones que tuvo el legislador para resolver el caso previsto en la forma que lo hizo sea aplicable al no previsto2. El primero de los recaudos mencionados aparece cumplido en la tarea que nos hemos propuesto ya que, con lo expresado anteriormente, el juicio de apremio, reservado para la ejecución de honorarios ha desaparecido del Código Procesal y, por ende, el inc. b) del art. 201 que contemplaba el supuesto al haber perdido totalmente la operatividad a que estaba destinado. La afinidad a que hace alusión el segundo de los recaudos aludidos, también se cumple habida cuenta de la similitud que existe entre los procesos ejecutivo y de ejecución de honorarios, de donde aparece viable la aplicación de las normas previstas para el primero de los procesos, al segundo mencionado.  

En definitiva, las razones señaladas son determinantes para que, en el supuesto de ejecución de honorarios, la retribución del letrado por dicho trámite deba encuadrarse en la disposición del art. 201, inc. a) de la Ley Prov. Nº 2.150, que remite a la escala prevista en el art. 189, porcentual que se fijará teniendo en consideración la complejidad, eficacia, éxito, etc., que se indican en el art. 187 de la Ley Arancelaria, ello por ser jurídicamente más sensato y por cuanto con tal procedimiento se preserva la justicia y proporción que corresponde por honorarios que pueden devengarse en el proceso de ejecución de los mismos a que está destinada nuestra labor. De igual manera, se sigue manteniendo el inc. c) del citado artículo, tal como se venía haciendo, para los casos de ejecución de la totalidad de la sentencia definitiva. ¨  

(*) Ex  Juez de Primera Instancia en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan.  Actual integrante de la Cámara de Apelaciones del Trabajo de la  provincia de  San Juan  –  Sala I.

1  DJ, pg. 41.

2   LL-32-495.

Sumario 

“EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y LA JURIDICIDAD”

Por Yolanda Moreno - Abogada (*)

El Procedimiento Administrativo, está constituido por una serie o sucesión de actos, que tiende a la satisfacción del interés público o bien común, y conforma el elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado. Es decir, que el “Procedimiento Administrativo” es el conjunto de formas jurídicamente reguladas que son cumplidas por y ante los órganos que ejercen la función administrativa, con la finalidad de concretar la emisión de actos que en forma directa e inmediata, satisfagan el bien común, como causa final del Estado. 

Ahora bien, la incidencia del interés público en las normas de procedimiento, no significa que los derechos subjetivos o intereses legítimos de los particulares no sean reconocidos y además, protegidos a través de la gestión pública. De allí que las normas del Procedimiento Administrativo, cumplan un doble papel tuitivo; asegurando por un lado la eficacia de la actividad o gestión de la Administración, y por otro, el respeto de los derechos e intereses de los particulares. 

Así como la “Función Administrativa” se caracteriza por una de sus notas típicas, que es la existencia de la inmediatez entre ella y el interés público; “la Función Judicial” tiene, en cambio como propósito esencial, la resolución de conflictos entre partes, con intereses contrapuestos. Como el “Procedimiento Administrativo” reviste el carácter de instrumento procesal por el cual el Estado cumple con su función administrativa; el mismo debe sustentarse en principios informadores que resulten acordes con la exigencia de dicha función. Entre esos principios se distinguen los genéricos por antonomacia, de aquellos que son estrictamente procedimentales. Los primeros tienen un valor informador del ordenamiento jurídico en general, como así también del ordenamiento jurídico administrativo en particular (Ej.: juridicidad; debido proceso adjetivo, etc.). Los segundos, pueden estar o no consagrados en la legislación, o pueden resultar deducibles de ésta (Ej.: gratuidad)1. 

Principio de Juridicidad: Todo el accionar de la Administración Pública debe encuadrarse en un marco procesal de respeto prioritario al ordenamiento jurídico, debiendo actuar incondicionalmente de conformidad al mismo.  

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la causa: “Naveiro de la Serna de López, Helena María c/ Bahuoffer, Martha Beatriz” – Expte. S-2867/92 -, estableció: “ ... es inherente al ejercicio de la actividad administrativa que ésta sea desempeñada conforme a la Ley, pues constituye una de las expresiones del poder público estatal, que tiene el deber de someterse a ella. En esa sujeción al orden jurídico radica una de las bases del Estado de Derecho, sin la cual no sería factible el logro de sus objetivos...”. Además, esa sujeción que impone el ordenamiento jurídico es positiva. Así lo ha determinado la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa S. 182XXIV- “Recurso de Hecho deducido por la Demandada en la causa Serra, Fernando Horacio y Otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, 26/X/1993; en la que sostuvo que: “... la vinculación positiva de la Administración al ordenamiento jurídico es una consecuencia del Principio de legalidad administrativa, al que ha sido afirmada por este Tribunal ...”. 

La denominada “legalidad objetiva”, se ha establecido en el sentido que el Procedimiento Administrativo tiende no solo a la protección del recurrente o a la determinación de sus derechos, sino también, a la defensa de la norma jurídica objetiva, con el fin de mantener el imperio de la legalidad y de la justicia en el funcionamiento administrativo. Algunos tratadistas prefieren identificar a este principio mediante la locución “Juridicidad”, considerando que ella representa mejor la idea de que el accionar de la Administración Pública, en la procura del bien común, supone necesariamente, el respeto del orden jurídico2. 

La “Juridicidad” comprende todo el sistema normativo, desde los Principios Generales del Derecho y la Constitución Nacional, hasta los simples precedentes administrativos, como así también la ley formal, los actos administrativos de alcance general y eventualmente, ciertos contratos administrativos3. 

La Procuración del Tesoro ha sostenido que: “El Ejecutivo está también obligado respecto de la juridicidad, noción más amplia que la simple legalidad y que engloba a la Constitución y a los principios generales del Derecho. La juridicidad se aplica a todos los actos de la Administración, inclusive a los actos reglamentarios”. (Dictámenes, 128:526).  

Conforme al referido principio, el Procedimiento Administrativo se debe desenvolver en la búsqueda de la verdad material, de la realidad y sus circunstancias. La verdad jurídica objetiva como fin de la actividad instructoria de la Administración, está expresamente contenida en la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional –art. 1, inc. f, apart. 2°– y en el Reglamento de Procedimientos Administrativos –art. 48–. Además, esa verdad también se desprende de la cláusula legal que permite incluir como objeto del acto administrativo a las peticiones no propuestas –art. 7, inc. c–, como así también de diversas disposiciones reglamentarias que otorgan facultades instructorias amplias a la autoridad administrativa –arts. 46, 48, 78 del Reglamento–. Esta posibilidad de incluir como objeto del acto administrativo a cuestiones no propuestas por los interesados –como derivación de la juridicidad como principio ordenador del accionar administrativo y de la verdad jurídica objetiva como telesis inspiradora de la actividad instructoria– justifica la admisión de la reformatio in peius en este tipo de procedimiento, sin perjuicio del respeto de los derechos adquiridos4. En contra de esta postura doctrinaria se han expedido Marienhoff y Gordillo. 

Ahora bien, teniendo en cuenta que la característica principal del Estado de Derecho es que la actividad de sus órganos esenciales debe desarrollarse dentro del orden jurídico y conforme a los fines de la ley; el Principio de Juridicidad resulta vinculado estrechamente a aquella facultad  de  la Administración por la cual –en la actividad de sus  órganos  y  por  los mecanismos que permiten el cumplimiento de sus funciones específicas– tiene la posibilidad de valorar la oportunidad y conveniencia de la toma de una decisión. Esta actividad, que no queda exenta de control, define a la denominada “discrecionalidad administrativa”. 

Al respecto, el Dr. Agustín Gordillo afirma que “... existe facultad discrecional cuando el ordenamiento jurídico le otorga al órgano cierta libertad para elegir entre uno u otro curso de acción, para hacer una u otra cosa, o para hacerla de una u otra manera”. 

Ahora bien, esa pluralidad de soluciones que determina la discrecionalidad finaliza cuando la Administración toma la decisión que estima como la más justa, eligiendo una de ellas después de realizar una apreciación de los hechos y circunstancias que la motivaron. Cabe destacar, que “la discrecionalidad” existe en el ejercicio de todas las funciones del Estado, y la misma no debe ser asimilada con la oportunidad, mérito o conveniencia que determina la emisión de los actos administrativos; este criterio también debe aplicarse para distinguir las facultades regladas del Principio de Legalidad o Juridicidad ya caracterizado. 

Como la actividad de la Administración debe desarrollarse según lo que establece la ley, la discrecionalidad no existe al margen de la ley. Precisamente, ella se configura sólo en virtud de la ley y en la medida en que ella lo hubiere dispuesto, determinando que el ejercicio de la potestad que la misma genera, obliga a la Administración en sus funciones, a realizar una estimación de la noción del interés público. Podemos entonces afirmar que la Administración tiene la posibilidad de ejercer sus potestades discrecionales porque el ordenamiento jurídico la habilita para ello. 

Originalmente, la discrecionalidad se vinculaba con la exclusión del control judicial. Así, lo resuelto por la Administración a través de la actividad no regulada, era considerado irrevisable. Lo discrecional se identificaba con la falta de predeterminación legal. De allí, que era la actividad reglada la que sólo podía ser objeto de control jurisdiccional.  

Corresponde destacar, que todo acto es en parte reglado y en parte discrecional. En la actualidad, no se habla de actos reglados o de actos discrecionales; sino que se reconoce que los elementos constitutivos de los actos administrativos, pueden tener mayor o menor discrecionalidad. 

En opinión del Dr. Domingo Juan Sesín, la Discrecionalidad se puede definir como: “una modalidad de ejercicio que en el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés publico comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho”. 

La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha resuelto que la esfera de la discrecionalidad del obrar de los órganos administrativos, no implica en absoluto que éstos tengan un ámbito de actuación desvinculado del orden jurídico, o que aquella no resulte fiscalizable 5. Como lógica consecuencia del respeto al orden jurídico, la actividad discrecional encuentra sus primeros límites en todo aquello que constituye arbitrariedad o irrazonabilidad. La Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció al respecto sentando precedentes, en los cuales puede advertirse cómo lentamente en nuestro país se comenzó a ejercer el control judicial de este tipo de actos6. Las premisas señaladas en forma precedente constituyen una derivación del Principio de Juridicidad del Procedimiento Administrativo.  

Las facultades discrecionales de la Administración tienen ciertos límites jurídicos; siendo los principales los que se enuncian a continuación: a) la Razonabilidad, o sea la prohibición de actuar arbitraria o irrazonablemente; b) la Desviación de Poder, es decir la prohibición de actuar con una finalidad impropia; y c) la Buena Fe. Lo vemos: 

a) De conformidad a tales limitaciones, una decisión discrecional será ilegítima aunque no transgreda ninguna norma concreta y expresa, si ella es irrazonable. Tal irrazonabilidad puede resultar cuando no se dan los fundamentos de hecho o de derecho que la sustentan; o cuando no tenga en cuenta los hechos acreditados en el Expediente; o cuando se funde en hechos o pruebas inexistentes; o cuando no guarde una proporción adecuada entre los medios que emplea y el fin que la ley desea lograr; es decir que sea una medida desproporcionada y excesiva (Ley Nac. Nº 19.549 – art. 7, incs. b, e, d, f in fine; art. 14, inc. a y b). Si bien los Principios señalados aparecen de una manera expresa en la Ley, no por ello forman parte de la actividad reglada de la Administración, sino que constituyen límites jurídicos a la discrecionalidad; ello, porque tales normas no predeterminan una conducta concreta que el administrador deba seguir, sino que tan solo señalan un criterio elástico o impreciso que será aplicado en cada caso concreto, de acuerdo con la apreciación del órgano de control o del juez, posteriormente.  

b) La decisión será también ilegítima cuando exista desviación de poder, cuando el funcionario actúe con un fin personal; o con un fin administrativo distinto al previsto por la ley. La desviación de poder se encuentra consagrada en el art. 7, inc. f, de la Ley de Procedimiento Administrativo Nacional. 

c) La decisión será también ilegítima cuando el órgano administrativo, en ejercicio de una potestad pública, utiliza o emplea esta potestad de mala fe, mediante artilugios para llevar a engaño o a error, a través de una conducta incompatible con lo que debe ser el ejercicio de la función administrativa. 

Consecuentemente, el acto dictado en ejercicio de facultades discrecionales no es ajeno a la función judicial de revisión y/o control de la actividad administrativa. De allí que el juez para determinar si los límites de la discrecionalidad han sido violados o no, deba revisar en su actividad de control, la parte discrecional del acto cuestionado7. 

El control judicial, debe revisar si la discrecionalidad ha sido correctamente ejercida “dentro” del orden jurídico. Ello, no significa la revisión de su esencia, sino de su contorno externo y su inserción en el ordenamiento jurídico. Ese control finaliza mediante la comprobación con el fondo de la cuestión, que se ha elegido una “solución correcta” entre otras de igual condición dentro del mundo jurídico. De allí, que debería hablarse de técnicas de control del ejercicio de la discrecionalidad y no de control de la misma. En la actividad de control lo que no se puede hacer es valorar o pretender sustituir el momento interno o núcleo de lo discrecional, es decir, preferir otra alternativa distinta de la elegida por la autoridad. Ello, por respeto al principio de división de poderes. El juez está obligado a llegar a una solución justa, su tarea es interpretativa y entraña un ideal de Justicia. En cambio, los órganos estatales en cuanto a la discrecionalidad que ejercen, estiman lo más conveniente, pero en aras de un ideal de eficacia, eficiencia, utilidad o economía8.¨ 

(*) Master en Derecho Administrativo de la Economía (UCC). Ex Directora General de Asuntos Legales de la U.N.S.J.. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan.   Asesora  del  Consejo  Profesional  de  Ingenieros  y   Agrimensores  de San Juan.

1 Comadira, Julio R., “Derecho Administrativo”, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996; págs. 115/123.

2 Comadira, Julio R., op. cit., pág. 126; González Navarro, Francisco, “El Estado Social y Democrático de Derecho”, Pamplona, 1992, pág. 211 y ss.; Carrera Delgado, Hugo, “El Acto Administrativo, legalidad, efectos e impugnación”, Santiago de Chile, 1981, pág. 11.

3 Grau, Armando, en la voz “legalidad”, Enciclopedia Jurídica Omega.

4 Comadira, Julio R., op. cit., pág. 128; Escola, Héctor, “Tratado Teórico Práctico de los Recursos Administrativos”; Fiorini, Bartolomé, “Teoría Jurídica del Acto Administrativo”, Buenos Aires, 1969; Hutchinson, Tomás, “Ley Nacional de Procedimientos Administrativos”, Tº II, Buenos Aires, 1988, págs. 352 y ss. .

5 C.S.J.N., Fallo “Consejo de Presidencia de la Delegación Bahía Blanca de la Asamblea Permanente por los Derechos Humanos s/Acción de Amparo”, 23/06/92.

6 C.S.J.N., Fallo: “Ducilo S.A. s/ Recurso de Amparo”, 27/02/90. “D’ Argenio, Inés c/ Tribunal de Cuentas de la Nación”, L.L., 1986-D-770.

7 Gordillo, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”, Parte General, Tº I, Capítulo VIII, Punto 15. Ediciones Macchi S.A.

8 Sesín, Domingo Juan, Actualidad en el Derecho Público (AeDP) 14, Cuatrimestral, 6° Año, Segunda Época, Septiembre – Diciembre 2000, Ad-Hoc., págs. 109/117.
 

Sumario

Doctrina

“REVOCACIÓN DE LA COSA JUZGADA vs. VICIOS SUSTANCIALES”.

Por María Eugenia Jiménez - Abogada (* )

I. Introducción: 

Superar el positivismo extremo, aferrado rígidamente a la letra de cada ley, no implica necesariamente virar al jusnaturalismo, ni sucumbir en el decisionismo. La actividad judicial de nuestros tiempos, se enfrenta a un desafío, que le impone tareas complejas, y requiere de una amplia cuota de capacidad creadora, de interpretación constitutiva. Casos como el de la “sentencia inicua”, traen aparejado replanteos que quebrantan el esquema de jueces apegados a interpretaciones en nada innovativas. Las exigencias del estado actual, sólo pueden ser satisfechas con la intervención de funcionarios y magistrados capacitados e intuitivos, que puedan advertir las nuevas necesidades sociales.  

II. Cosa Juzgada - Revisión: 

La problemática neurálgica que aquí nos ocupa, se relaciona íntimamente con la idea de la “viabilidad de la impugnación de una resolución firme”, o dicho de otro modo de la “posibilidad de impugnar la cosa juzgada”1. Bien conocemos, que una vez obtenida una decisión judicial mediante la respectiva herramienta procesal, sea declarativa o ejecutiva, pueden plantearse dudas en torno a sus calidades intrínsecas, específicamente en relación al problema de si tal resolución es el mejor desenlace que podría obtenerse en vista a los parámetros a que hace referencia la misma. 

La inalterabilidad de las sentencias pasadas en autoridad de cosa juzgada es solo una cualidad de estas pero no ciertamente su esencia, es decir, que pueden existir sentencias definitivas revisables por alguna circunstancia. La inmutabilidad es una cuestión de política legislativa, basada en la conveniencia o no de la institución, cabe pues concebir regímenes jurídicos que ignoren los defectos de la cosa juzgada, como también proscribirla solo respecto de determinadas cuestiones civiles2. 

Cabe destacar que Liebman, en igual sentido que su antecesor Chiovenda3, llega a la conclusión que la autoridad de la cosa juzgada, no es un “efecto” de la sentencia, sino, una “cualidad y un modo de ser y de manifestarse de sus efectos”4. 

Desde un punto de vista estrictamente lógico y apuntando a los vicios de actividad mas que a los sustanciales, Carnelutti ha sostenido que el presupuesto de la cosa juzgada es la mera existencia jurídica de la decisión y no su validez. Otros consideran que tendrán validez de cosa juzgada, sino tan solo aquellas que coronan un proceso valido en todos sus aspectos.  

Chiovenda5, ha conceptualizado que nada tiene de irracional que se admita la revisión de sentencias, dado que la res judicata no es absoluta y necesaria sino que se ha establecido por razones de oportunidad y utilidad, y las mismas razones pueden a veces aconsejar su sacrificio, para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta6. Como bien expresara Jaime Guasp7, la impugnación responde a la idea de la depuración del resultado de un proceso, viendo en ésta, como consecuencia procesal, el mejoramiento del mismo, estableciendo mecanismos especiales, en los que se critica la resolución originariamente alcanzada. 

Como máxima expresión de la preclusión, la cosa juzgada, tolera eventuales injusticias en nombre de la firmeza de los actos del proceso. Sin embargo, para mitigar los trastornos jurídicos emergentes de ciertas sentencias, se han buscado, en todos los tiempos, los recursos que, sin modificar la calidad inmutable de la cosa juzgada, impidan la irrevisable lesión de derechos fundamentales8. Sucede que, en rigor, la autoridad de cosa juzgada que adquirió la sentencia, en algunos supuestos es solo aparen-te 9, ya que ella tiene que ser el resultado de un proceso regular donde el fraude, la trampa o el engaño no tienen cabida, como también ha sostenido Roland Arazi10. 

Sintetizando doctrina y jurisprudencia mayoritaria11 y citando las conclusiones arribadas por Hitters12, afirmamos que, la cosa juzgada no es absoluta, que la firmeza de la res iudicata debe estar condicionada a la inexistencia de vicios de voluntad tanto de las partes como del juzgador, la seguridad jurídica debe ceder a la razón justicia y la estafa procesal no puede ser convalidada por los órganos jurisdiccionales. Para la configuración de la cosa juzgada es necesario la existencia de un juicio regular (debido proceso), fallado libremente por los jueces. La falta de un procedimiento ritual especifico, no es óbice para que el órgano jurisdiccional disponga la revisión de sentencias firmes, fundada en motivos sustanciales13.  

Sin embargo, en nuestra lucha en pos de la justicia, no debemos permitir caer en el extremo en el que nada puedan las decisiones judiciales, y tampoco condescender que los particulares y magistrados depongan y anulen a “gusto y señorío” sentencias firmes. Seguridad y Justicia, deben interrelacionarse en forma armónica, pues ambos conceptos no resultan incompatibles, sino que los mismos se complementan a favor de todo régimen democrático.  

El fundamento del recurso de revisión, esta dado en ser esta la última posibilidad de la realización de los valores a que el proceso sirve, como bien sostiene Guasp14, y a su vez auxilia en cierto modo a la seguridad jurídica, hace a la realización de la justicia, y no puede concebirse seguridad jurídica sin justicia15. A este medio impugnativo se lo encuadra dentro de las vías nulificantes de carácter extraordinario16, de ejercicio condicionado a causales taxativamente prescriptas. Toda legislación fluctúa, sobre la base de que la impugnación procesal es una figura admisible, pero que debe ser limitada. 

III. Medios impugnativos de la cosa juzgada de naturaleza procesal y sustancial:  

Como medio impugnativo procesal de la sentencia firme, encontramos al “recurso de revisión”. El medio impugnativo sustancial, es la “acción autónoma de nulidad del proceso”. Si bien ambos tienden a hacer caer la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, difieren estos en distintos aspectos, tales como:  

a) Naturaleza: El recurso de revisión posee una naturaleza procesal, no solo porque como tal está regulado, sino porque además, su efecto esencial es anular el procedimiento sin que necesariamente en ese acto el caso sea nuevamente fallado y porque, al mismo tiempo, basta demostrar la existencia del motivo invocado para lograr la anulación, sin que se requiera simultáneamente la demostración de la injusticia de la sentencia impugnada. La acción autónoma de nulidad no es sino la “acción revocatoria pauliana” del derecho común extendida al campo procesal17. Pero la diferencia radica en que la acción autónoma de nulidad abarca el proceso fraudulento en sentido genérico, comprensivo del fraude y la simulación. En cambio, la acción autónoma de nulidad cuestiona el proceso anterior como medio para lograr un pronunciamiento judicial inverso sobre la cuestión sustancial que motiva el pleito y, en consecuencia , requiere la demostración de la notoria injusticia del fallo anterior18. La acción autónoma cuestiona desde afuera el proceso concluido, por motivos y con alcances que lo trascienden. Tiende a lograr un pronunciamiento judicial inverso sobre la cuestión sustantiva que motiva el pleito. 

b) Plazos: A falta de disposiciones procesales, rigen las normas de fondo sobre prescripción19. En el recurso de revisión, en general las leyes procesales acuerdan un termino de 30/15 días para su interposición20, efectuando el Código de forma de la provincia de San Juan una distinción entre el caso del inciso 1 del art. 283 (desde que fuera integrado el tribunal), o en el resto de supuestos contados a partir de que se tuvo conocimiento de la falsedad o del fraude, o desde que se obtuvieron los documento. Los restantes Códigos de rito suelen limitar su admisibilidad al término máximo de 5 años desde la fecha de la sentencia definitiva. En la acción de nulidad rige el plazo común de prescripción, y tratándose específicamente de estafa procesal, rige el término del 4030 del Código Civil. Dicho plazo se computa desde el momento en que el actor estuvo en condiciones de ejercer la acción.  

c) Legitimación activa: El recurso de revisión solo puede ser incoado por quienes, en el proceso, hayan revestido el carácter de parte (interpartes). La acción autónoma de nulidad puede ser ejercida entre partes, bajo ciertas condiciones, como haber agotado las posibilidades recursivas ordinarias y extraordinarias, incluyendo el mencionado recurso de revisión. También pueden ejercerla los terceros afectados por la cosa juzgada, siempre que haya mediado un proceso o sentencia fraudulenta21. 

d) Causales: La revisión de la cosa juzgada tanto por vía de acción como de recurso procede por motivaciones extrínsecas: d.1) Recurso de revisión: procede por las causales que se encuentran enumeradas en forma taxativas en los códigos procesales y cuya interpretación debe ser restringida. Coinciden estos en admitir como motivo genérico de revisión al fraude procesal; d.2) Acción Revocatoria: Los motivos por los que procede la acción nulificante de la sentencia van desde el fraude procesal (siempre que no se encuentre previsto como motivo de revisión en las leyes adjetivas debido al carácter subsidiario de la acción) hasta aquellas situaciones que aun ajenas a toda maniobra fraudulenta configuran una iniquidad, entendida esta como grosera injusticia; 2.3) Otras causales que abren esta instancia revisora pueden ser: Indefensión, aun ante la inexistencia de fraude. Esta causal encuentra asidero en el art. 18 de la Constitución Nacional. El cambio de métodos científicos y el trastocamiento de juicios de valor políticos y morales. 

e) Procedimiento y Juez competente. e.1) El recurso de revisión: tiene un proceso especial autónomo, aunque tenga indudable relación con el proceso en que se emite la resolución recurrida22. Las legislaciones adjetivas, lo regulan como un remedio extraordinario, que procede ante las Cortes o Tribunales Superiores. El Código de rito de la provincia de San Juan, refiere al planteo por ante el tribunal que dicto la resolución23; e.2) La acción autónoma de nulidad: debe formalizarse a través de un proceso de conocimiento con todas las defensas y garantías que este ofrece respecto de la amplitud del debate24. En virtud del principio de conexidad la acción debe incoase ante el mismo órgano que dicto la providencia que se intenta rever. 

f) Prueba – carga: Si el impugnante, no ofrece o produce las pruebas tendientes a demostrar los vicios de la sentencia impugnada, deberá repelerse su pretensión25 pero además, seria indispensable, afirma Boehmer, probar que la decisión deviene injusta. En consecuencia, debe justificar: a) el vicio de la misma, b) el perjuicio sufrido por ella. En síntesis, el fundamento sustancial de la acción nulificante se encuentra dado por la “violación de una garantía constitucional”, o en otras palabras, en el agravio constitucional. 

IV. Revocación de la cosa juzgada - Motivos formales y sustanciales - Medios impugnativos: 

Existen ciertas deformaciones que afectan la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, las que pueden ser de naturaleza sustancial, o estar fundadas en motivos formales. La acción autónoma de nulidad del proceso, es una impugnación sustancial que excede lo puramente procesal. Hay supuestos en que motivos similares a los que justificarían la revisión de la cosa juzgada irrita, presentan causas y procuran resultados que no exceden lo estrictamente procesal o incidental26. En tales circunstancias, los vicios formales deben enmendarse en la misma instancia por la vía incidental, y cuando se trata de vicios de la sentencia, por recurso en los supuestos pertinentes27. Una vez que esta ha quedado firme, podemos distinguir dos momentos, el primero, que va hasta la ejecución de la misma, donde la vía impugnativa idónea continúa siendo el incidente de nulidad (porque aun no hay efectos sustanciales consumados), y el segundo, que tiene lugar una vez ejecutada la sentencia. En ese supuesto, solo resultaría admisible la acción autónoma de nulidad, ya que el caso ahora sí excede el proceso, y en consecuencia, hay efectos sustanciales consumados. En los casos de resoluciones declarativas y no ejecutables resulta procedente el recurso, o la acción autónoma cuando exceda lo meramente procesal.  

 La materia de la acción de nulidad es la cosa jugada obtenida por vicios intrínsecos28, es decir los de naturaleza sustancial, que son aquellos que afectan algunos de los elementos de la voluntad de los sujetos procesales (discernimiento, intención y libertad), que se dan en supuestos tales como por ejemplo: la conducta ilícita del Juez, la violencia moral o intimidación29, la notoria arbitrariedad, injusticia, la ilegalidad y los que atacan la moralidad publica. Respecto de esto ultimo, el art. 1071 del Código Civil considera abusivo el ejercicio de los derechos subjetivos, cuando exceden los limites de la moral, sin excluir aquellos que puedan contar con un reconocimiento jurisdiccional, doctrina esta sentada por el T.S.J. de Córdoba30. Las legislaciones arbitran distintas medidas para proteger contra el fraude a las partes (revisión, revocación.) y también a los terceros (oposición a la cosa juzgada, intervención en el proceso)31.

El proceso nulificante comprende dos fases separables: a) judicium rescindens32 y b) judicium rescisoriu33. 

V. Axiología: 

¿Seguridad Jurídica vs. Justicia?. La disyuntiva pareciera estribar en la elección de uno u otro de esos valores, que algunos consideran como antagónicos y excluyentes. La consideración de uno de ellos como preeminente, llevaría a admitir o rechazar la revisión de las sentencias firmes que han pasado en autoridad de cosa juzgada. Tal antagonismo no existe. Tras los supuestos contemplados por Hitters34, pensamos que la ciencia jurídica ha creado una falsa opción colocando en las antípodas Seguridad y Justicia. Por ello, sostenemos como inexacto que posibilitando la impugnación de las sentencias se resienta la seguridad jurídica; ya que a través del proceso de revisión sólo se retractan derechos mal adquiridos. 

El autor citado, caracteriza a estos valores como “relativos”35, de rango axiológico “desigual”36, pero “conexos”37. 

Seguridad: La seguridad debemos entenderla aquí, en el sentido de “seguridad-certeza”, es decir, como certeza a favor de derechos adquiridos. La seguridad resulta una exigencia ineludible de todo ordenamiento jurídico; sin seguridad no hay derecho. 

Motivaciones de certeza prohíben la reiteración de lo decidido por causa de seguridad y no directamente de justicia, aunque nada tienen de opuesta a ésta38. Una sentencia, puede ser formalmente valida pero intrínsecamente injusta39. 

La Corte ha fijado a la Seguridad jerarquía constitucional40. 

Justicia: Sin negar el valor de la cosa juzgada, “la necesidad de firmeza debe ceder en determinadas condiciones, ante la necesidad de que triunfe la verdad”41; para evitar el desorden y el mayor daño que se derivaría de la conservación de una sentencia intolerablemente injusta42. Sin desconocer el peligro de caer en la pura subjetividad, su apreciación en el caso concreto no puede escaparse del análisis judicial. Esto resulta imperativo, porque el valor Justicia también tiene raigambre constitucional, y así lo ha entendido nuestra Corte en distintos fallos43. Consecuentemente, ha decidido que en determinadas ocasiones, la seguridad de las sentencias firmes cede a la razón de Justicia. 

En conclusión, una sentencia injusta es una sentencia inconstitucional, por desconocer garantías fundamentales, como lo es el “derecho a la jurisdicción”. Éste y la función del poder, que se denomina “Administración de Justicia” (o Jurisdicción), son como dos caras de una misma moneda44. No debemos dejar de partir de esta afirmación primaria: “La sentencia arbitraria es, en esencia una sentencia inconstitucional”45. Siguiendo a Bidart Campos46, afirmamos que se exige, que la pretensión se resuelva mediante una sentencia que debe ser oportuna en el tiempo, debidamente fundada y “justa”.  

La administración de justicia, como función del poder que ejercen los órganos judiciales, se traduce en la sentencia y es una función sub-legal. Significa esto, que el juez, al crear la norma individual en ella, debe apoyar su decisión en algún sector del ordenamiento jurídico vigente.  

La tarea judicial debe estar orientada por una finalidad, que es “alcanzar la verdad material u objetiva, y no la mera verdad formal”. Los jueces no son una máquina de subsumir, por el contrario, deben interpretar la norma a aplicar en el contexto del ordenamiento jurídico todo, es decir, sistemáticamente, conciliándola con el espíritu de nuestra Constitución. Éstos deben dictar sentencias justas, exista o no una ley y aún en contra de ellas. 

Si bien en nuestro régimen no existe un control procesal de la justicia intrínseca de la ley, se ha dicho “que la justicia está dada por la adecuación a la Constitución”. Es imperativo, para asegurar la justicia de los fallos, que los tribunales ejerzan un adecuado control de constitucionalidad del derecho aplicable al caso y también un control de razonabilidad, puesto que los actos estatales, incluidas las sentencias, deben ser razonables, y lo irrazonable es arbitrario e inconstitucional.“Para la efectiva realización del derecho, justicia y seguridad tienen que conjugarse armoniosa y subordinadamente, pero invariablemente con la meta final de afianzar la justicia. El sistema de revisión de la cosa juzgada legislado en forma orgánica, permite la conjugación armoniosa y subordinada de ambos valores”. 

El concepto de justicia necesita indefectiblemente, de una formulación normativa que establezca los parámetros que delimiten cualitativamente el grado máximo de injusticia único, que haría procedente la revocación de un proceso in totum, de los que constituyen, dentro de una escala jerárquica, injusticias de menor grado que de ninguna manera justificarían resignar la institución de la cosa juzgada, por que el precio de ésta autoriza, en determinadas situaciones, su convalidación.  

La instauración de una cadena ilimitada de medios impugnativos, recursos y acciones, llevaría consigo la imposibilidad de asegurar definitivamente los resultados procesales.  

La acción autónoma de nulidad, frente a resoluciones que atacan sentencias contrarias a la justicia, debe ser articulada con carácter estrictamente restrictivo y excepcional, es decir, en casos en los que resulta evidentemente grosera, indiscutible, y a todas luces injusta la sentencia; nunca debe tener como fin el reparar la negligencia de las partes ni tampoco el atentar contra el sistema imperante y seguridad jurídica como uno de los presupuestos del Estado de Derecho.  

VII. Conclusión: 

Tiempo llegara, en que la “impugnación de la sentencia irrita” encuentre formulación normativa concreta; en el ínterin, es necesario que la jurisprudencia vaya abriendo camino hacia una adecuación del concepto de cosa juzgada, a la conciencia jurídica de la época, que no admite esconder la verdad entre los vericuetos de la preclusión47. ¨ 

(*) Abogada del Foro local. Adscripta a la Cátedra de Derecho Procesal, de la Universidad Nacional de Córdoba. Miembro de la Sala de Derecho Procesal Civil del Colegio de Abogados de Córdoba. Miembro del Comité Ejecutivo y delegada de la “Comisión Nacional de Jóvenes Procesalistas”, de la Asociación Nacional de Derecho Procesal.

1 La cosa juzgada, al decir de Couture, ha sido definida como “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existe contra ella medios de impugnación que permitan modificarla, otorgándole condiciones de inimpugnabilidad, inmutabilidad y coercibilidad”. Couture, E., “Fundamentos del derecho procesal civil”, Ed. Depalma,1923, pág. 401. “Como también afirma Guasp, no es una noción de orden lógico, sino un concepto de naturaleza procesal, consistente en el efecto que produce una resolución judicial que pasa a ser indiscutible e inatacable después de emitida”. “Derecho procesal civil”, Tº II, Madrid, 1956, págs. 594 y ss..

2 Imaz, Esteban, “La esencia de la cosa juzgada”, en LL, 70-856; LL, 15-261; LL, 52-311; LL, 125-427; LL, 133-710, etc..

3 Chiovenda, José, “Principios de Derecho Procesal Civil”, Ed. Insti., Ed. Reus Centro de Enseñanza y Publicaciones S.A., Madrid, págs. 230 y ss. .

4  Eficacia y autoridad de la sentencia, cfr. Parry, Adolfo E., “La cosa Juzgada irrita”, LL,  82-742, Sección Doctrina.

5 Chiovenda, José, op. cit.,  págs. 230 y ss. .

6 Con similar criterio opinan que puede la cosa juzgada ser afectada: Carnelutti, Redenti, Bremberg, Alcala Zamora, Moroni, Escaplez, Couture, Morello, Mortara, Hitters.

7 Guasp, Jaime; “Derecho procesal civil”, Tº II, Madrid, Ed. In situ, 1956, págs. 1544 y ss..

8 Parry, Adolfo E., op. cit., pg. 744.

9 La Corte Suprema de Justicia ha acuñado la doctrina del “exceso ritual manifiesto”, al considerarlo una exageración rigorista y abusiva de las formas, en desmedro de la finalidad del proceso, que es buscar y realizar la justicia.

10 Arazi, Roland, “Medios de impugnación. Recursos”, Revista de Derecho Procesal  2 – I, Ed. Rubinzal-Culzoni.

11 C.S.J.N., Fallos: “Tibold”, “Campbell”, “Bemberg” y “Atlántica”.

12 Hitters, Juan C., “Revisión de la cosa juzgada”, Ed. Platense S.R.L., pág. 253.

13 En sentido similar: Luis Alberto Espinosa, “Acción de nulidad autónoma, cosa juzgada …”, LL, 1997-B, pág. 14.

14 Guasp, “Derecho procesal civil”, pág. 1544, Nº 97.

15 En igual postura: Espinosa Solis de Ovando, Alejandro, “Manual de procedimiento Civil”, pág. 358, Editorial Jurídica de Chile, Nº 281.

16 Portella, “Libro de Revisión”, 1938, Folio 47.

17 Prieto Castro, L., “Derecho Procesal Civil”, Tº II, pág. 428; Couture, E., “Estudios de derecho procesal civil”, pág. 515, Nº 2.

18 Berizonce, Roberto, “La nulidad en el proceso”, pág. 128, Ed. Platense, La Plata, 1967.

19 Gelsin Vidart, págs. 351 y ss..

20 Art. 285 C.P.C.C. y M. de San Juan.

21 Podemos distinguir dos momentos: 1. Si el juicio se encuentra en trámite, estos podrán intervenir para prevenir el fraude, en forma adhesiva o excluyente (oposición simple). En este caso es necesario para la admisibilidad de la oposición, por un lado que revista el carácter de tercero en relación a las partes del proceso, y por el otro, que la sentencia impugnable declare la existencia del derecho de alguna de las partes, incompatible con la existencia de un derecho autónomo del tercero. 2. Pero si ya se ha dictado sentencia y ella está firme, procede la acción de nulidad (oposición revocatoria) por la sola existencia de un perjuicio de hecho fundado en el dolo.

22 Guasp, Jaime, op. cit., pág. 925.

23 Art. 284 C.P.C.C. y M. de San Juan.

24 C.S.J.N., Fallo “Campbel Davison”.

25 Pérez, Benito, “Acción declarativa”, pág. 174.

26 Ferrer, Adán, “Acción autónoma de Nulidad”, LLC 1990, pág. 413. Doctrina. “… Si en el supuesto de un juicio substanciado íntegramente, citando al demandado en un domicilio equivocado, por ejemplo, la impugnación se plantea antes de que la sentencia este ejecutada, … determinante de la nulidad de las sucesivas notificaciones y de las actuaciones ulteriores, incluida la sentencia. En tal caso la impugnación adquiere la forma de un incidente…”.

27 Nuestra jurisprudencia, especialmente de la provincia de Córdoba, ha entendido habitualmente que los vicios de la sentencia deben ser invocados por medio del recurso respectivo y no del incidente.

28 Dolo, violencia, fraude y simulación.

29 A tales vicios se refiere el art. 283, inc. 4, C.P.C.C. y M. de San Juan y art. 395 inc. 4 del C.P.C.N., como motivo de revisión.

30 Parry, siguiendo a Bielsa (LL, 73 – 711). Fallo T.S.J. de Córdoba, en autos “Incidente de revocatoria de cosa juzgada irrita en autos Ruíz y Mieres – solicitan regulación de honorarios en autos B.C.R.A. en Centro Financiero S.A.C.I.A. financiera – Inc. Verf. Tardía – Rec. de Inconst. Rec. Dir.”, Córdoba, 13/04/99. Dicho fallo consideró abusivo el cobro de los honorarios regulados por sentencia firme, e hizo lugar a su revocación. Sin duda, con dicho fallo, se ha generado el escándalo iuris, poniendo en veredas opuestas, por un lado, a los defensores de la inmutabilidad de la cosa juzgada, quienes dispuestos a tolerar eventuales injusticias en nombre de la firmeza de los actos del proceso, ven en el citado fallo una veta a la inseguridad jurídica, y también, un precedente peligroso, al dejarse librado al arbitrio del Juez la viabilidad de la revocación de resoluciones firmes fundada en meras razones de justicia, concepto tan amplio y laxo que por sí solo no resultaría un fundamento suficiente para hacer caer una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Y por el otro, quienes compartiendo los fundamentos dados por el T.S.J. de Córdoba, reclaman mas pronunciamientos justos, que resoluciones firmes, no solo desde un elemental sentido de justicia, sino desde conceptos tales como el “exceso ritual manifiesto”, frente al cual nuestra Corte Suprema ha priorizado la verdad jurídica objetiva, … a caer en formulismo.

31 Berizonce, Roberto, op. cit. .

32 Se indaga sobre el motivo alegado de nulidad, pero no sobre el thema decidendum.

33 Admitida la nulidad del proceso originario, el mismo juez debe pronunciarse sobre el fondo del asunto, desaparecido el vicio.

34 Hitters, Juan C., op. cit. .

35 Relativos, porque el orden jurídico vigente sólo puede aspirar a ser un sistema medianamente justo, no perfecto.

36 De rango axiológico desigual, porque la justicia viene a ser el valor supremo. Empero, el afianzamiento de la seguridad es condición indispensable y previa para la efectiva concreción de la justicia.

37 Conexos, porque el cumplimiento del inferior, suministra la posibilidad de llevar a cabo sobre esta base el valor superior.

38 Legaz y Lacambra, citado por Hitters, Juan C., op. cit., pág. 169.

39 Calamandrei, “La injusticia de un pronunciamiento no influye en principio sobre su validez…”, citado por Hitters, op. cit., pág. 169.

40 Ha expresado que: “El derecho reconocido por una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada constituye un bien que queda incorporado al patrimonio del interesado, y del cual no puede ser privado sin mengua del precepto constitucional que consagra la inviolabilidad del derecho de la propiedad”; empero tal principio no es absoluto de allí que hablemos de la inmutabilidad relativa de la cosa juzgada.

41 Couture, Eduardo J., op. cit., pág. 406.

42 Chiovenda, op. cit., pág. 511.

43 Ha considerando que el “afianzamiento de la justicia” es un imperativo de la Carta Magna, contenido en su preámbulo.

44 Bidart Campos, Germán, “Derecho Constitucional Argentino”, Tº I.

45 Ferrer, Sergio E., “Casación por arbitrariedad de sentencia”, LLC, 1995, pág. 98.

46 Bidart Campos, Germán, op. cit. .

47 En similar sentido: Ferrer, Adán, “Revisión de la cosa juzgada”, LLC , Tº I, 1984, Doctrina.  

Sumario

Opinión

“Interpretación del Art. 332 del Código Procesal Penal. Citación a juicio: Ofrecimiento de la prueba”.

Marcelo Abarca Gómez (*)

Se advierte de parte de algún sector     perteneciente  al  fuero Penal Correccional que respecto de la norma contenida en el art. 332 del C.P.P., sostiene una interpretación literal de determinados parágrafos que contiene el citado precepto, originándose, como consecuencia de aquella interpretación conclusiones gravosas para el normal y debido desenvolvimiento de la actividad profesional. 

Concretamente, se trata de que en virtud de aquella interpretación literal que se efectúa de la expresión “… examinar las actuaciones”, se concluye en el sentido que la ley de forma, solamente, autoriza la compulsa de los autos en sede del Tribunal impidiéndose en consecuencia el retiro o préstamo del expediente por parte del profesional, quien de acuerdo a lo expresado se ve obligado a compulsar el expediente en los estrados del Tribunal. 

Ahora bien, corresponde se analicen los fundamentos en los que se cimenta la postura en cuestión; en ese sentido, entendemos que los argumentos legales que se esgrimen al respecto no son atendibles, careciendo en consecuencia de adecuado sustento jurídico. 

La razón de lo expresado está dada por la determinación absurda a la que se arriba, consistente en obstruir el debido desembolvimiento profesional al impedirle al letrado interviniente que retire las actuaciones con toda la documentación “original” a fin de que puedan ser estudiadas detenidamente en su ámbito particular.                       

Evidentemente que una interpretación literal de la expresión “…examinar los documentos”, resulta manifiestamente inadecuada al agravar innecesariamente el normal ejercicio profesional. 

Por el contrario, la interpretación adecuada y compatible de la expresión “… examinar los documentos”, y que no altera en absoluto el espíritu ni la letra de la ley, es aquella de carácter extensiva, es decir, aquella que busca extraer de los conceptos expresados en la norma, el sentido y la significación que mejor se adecúen al objeto que persigue la norma y/o el legislador.  

Por lo tanto, siguiendo esa línea de criterio cuando la ley faculta al profesional a examinar los documentos, de ningún modo puede colegirse que sólo está dando autorización para que realice dicho acto en sede del Tribunal; por el contrario, el otorgamiento de ese mandato debe interpretarse en un sentido integral o extensivo, en virtud del cual, pueda concluirse de una manera adecuada a la situación fáctica (ofrecimiento de prueba) consagrada en la norma. 

Solamente, mediante esa interpretación que permite inferir como un aspecto contenido en la norma la circunstancia de que el profesional se encuentra autorizado a retirar las actuaciones para su debido estudio durante el término de citación a juicio, se logra una conclusión plenamente compatible con el adecuado ejercicio profesional. 

Y a ese respecto, cuando se expone como fundamento de nuestra postura el tópico relativo al adecuado ejercicio profesional, tal aspecto no constituye una situación menor, si no que, por el contrario, es una cuestión procesalmente relevante el hecho de que el profesional disponga de condiciones óptimas para desempeñar debidamente su ministerio, máxime, cuando el acto procesal en cuestión lo constituye la conformación del presupuesto probatorio del eventual debate o juicio. ¨ 

(*)  Penalista. Medalla de oro mejor promedio otorgado por el Foro de Abogados de San Juan. Postgrado en Especialización en Docencia Universitaria. Autor de diversas publicaciones en medio local periodístico.

Sumario

 Doctrina

«INTRODUCCIÓN A LA ÉTICA JURÍDICA».

(PRIMERA PARTE).

Por Miryam Andujar de Zamora                                                        Por Pbro. Alfredo Ariza Espinar  

  Abogada (*)                                                                                                Sacerdote (**)

I. Introducción:

 La profesión supone una sociedad organizada, dentro de la cual los distintos trabajos se distribuyen a los fines de lograr entre todos el bien común de la sociedad, es decir la satisfacción de todas sus necesidades y el bienestar general de la población. 

Existen profesiones como la abogacía que llevan ínsitas una proyección social que determina que su recto o equívoco desempeño repercuta directamente sobre la sociedad toda. En este sentido, el abogado asume un compromiso profesional no solo frente al cliente sino frente a la comunidad. Por ello debe ejercer sus deberes profesionales con la conciencia de saber que está llamado al mejoramiento del proceso social. Por otra parte, toda profesión supone una actividad humana propia, y como tal cae en el ámbito de la moralidad, en cuanto todo acto humano está ordenado o no al verdadero fin del hombre. En este sentido, recordemos que la abogacía es un arte y como tal quien la ejerce debe conformar su conducta profesional a un conjunto de normas que buscan el bien y la perfección no ya del hombre que obra, sino de la obra producida, en nuestro caso, la realización de la Justicia. Es verdad que el cumplimiento de las normas de ética profesional no volverán más virtuoso al abogado, pues sólo el ejercicio de las virtudes morales logran tal objetivo, sin embargo dada la función social de la profesión y los valores implicados tornan indispensable su conocimiento, fundamento y cumplimiento. 

Precisamente, uno de los rasgos más importantes de la Ética es que busca argumentos coherentes y respuestas defendibles. Por ello, si bien puede ser que la respuesta definitiva en algunos casos sea difícil de obtener, se debe llegar a la conclusión más convincente, justificada por razones ciertas y precisas. A éstas se accede por medio del estudio cuidadoso y serio, en oposición al mero enunciado de afirmaciones acríticas o rápidas opiniones. 

Se podría preguntar por qué es importante el estudio de la Ética. La Ética es la más importante de las ciencias prácticas porque trata acerca del fin último, en el que el hombre encuentra la felicidad. Todo hombre sabe de algún modo, qué ha de hacer para ser feliz, y tiene cierta idea del bien, del mal, de la virtud. Sin embargo el estudio científico de estas cuestiones añade profundidad y solidez a los principios morales y es de gran utilidad a la hora de dirigir la conducta humana. Sin este saber científico es más fácil dejarse llevar por los obstáculos que el hombre encuentra en el ambiente, en sus pasiones, en las doctrinas erróneas. 

El estudio de esta ciencia resulta imprescindible para comprender las exigencias éticas que obligan a toda persona humana y no sólo a los creyentes. Por ejemplo, si un gobernante no católico promulgase una ley que privara a los trabajadores de sus legítimos derechos, no cumpliría su deber moral en el orden natural. 

Las relaciones que se establecen entre los seres humanos, en variadas ocasiones se introducen en conflictos originados por ansias de poder, por soberbia étnica o por el egoísmo exagerado en sus distintas formas. Sin duda, estas dificultades encuentran su motivación en que los protagonistas carecen de principios éticos a los que ajustarse, o conociéndolos no los tienen en cuenta. 

II. Primera Parte: 

1) La Ética General. Nociones Preliminares: 

Las ciencias humanas estudian al hombre y sus acciones desde diversos puntos. Así, la Lógica se interesa por el orden de la verdad y la corrección formal de los actos cognoscitivos; la Psicología estudia los actos del hombre en cuanto acciones vitales que proceden del alma; la Gramática y la Retórica atienden respectivamente a la corrección lingüística y a la eficacia persuasiva del discurso. 

En cambio, la ÉTICA, que también se interesa por el hombre, se ocupa de la moralidad de los actos. La moralidad es una cualidad que corresponde a los actos humanos exclusivamente por el hecho de proceder de la libertad en orden a un fin último y determina que un acto sea bueno o malo en un sentido muy concreto. 

La inteligencia advierte de modo natural la bondad o la maldad de los actos libres; cualquiera tiene experiencia de cierta satisfacción o remordimiento por las acciones realizadas. 

Es importante mencionar que suele usarse como sinónimos en el lenguaje corriente el adjetivo “ético” y “moral”. Pero atendiendo a una convención, se utiliza el término MORAL para designar el contenido de las normas, juicios de valor o instituciones morales, mientras que se reserva la expresión ÉTICA, a la investigación filosófica del conjunto de problemas relacionados con la moral. 

2) Definición: 

La Filosofía Moral o Ética Filosófica es la rama de la Filosofía que estudia la moralidad del obrar humano, es decir, considera los actos humanos en cuanto son buenos o malos. 

El origen etimológico puede aclarar la naturaleza de esta ciencia. Es un término antiguo usado por Aristóteles en el Corpus Aristotélico (“Ética a Nicómaco”, “Ética a Eudemo”, “Gran Ética”). 

Procede del vocablo hqos (“êthos”) que significa carácter, modo de ser, que a su vez, dice Aristóteles, procede de eqos (“éthos”) que se traduce por hábito, costumbre. 

Esto nos lleva a afirmar que estamos hablando del carácter, del modo de ser (no como temperamento, ni psicobiológico), sino como la forma de ser (forma de vida) que la persona adquiere para sí misma (o va incorporando) a lo largo de su vida. Esto está emparentado con el hábito que si es bueno será la virtud y si es malo será el vicio. 

El carácter se logra por el hábito, pero no por eso tiene menos realidad. Los hábitos nacen por repetición de actos iguales, es más los hábitos constituyen el principio intrínseco de los actos1. 

Señalamos dos característica más: 

Primeramente, la Ética es un tratado práctico porque como dice Aristóteles, no investigamos para saber qué es la virtud, sino para ser buenos, o sea tenemos que considerar lo relativo a las acciones y el modo de realizarlas. La Ética es un tratado práctico porque se refiere a las acciones humanas y a la vida moral no para conocerlas, sino principalmente para dirigirlas.  

Por otro lado, la Ética considera las acciones humanas en su relación con el modo de ser que la persona adquiere a través de ellas. 

De lo dicho anteriormente, podemos deducir el objeto de la Ética. 

3) Objeto material y formal: 

3.1) Objeto material: 

El objeto material de una disciplina científica es la realidad o conjunto de realidades que constituyen su objeto de estudio. Según lo visto sería, el objeto de estudio: las acciones humanas en cuanto que están relacionadas con la forma de ser de la persona. 

Ahora, tenemos que distinguir cuáles son estas acciones. Para ello hay que recordar lo que son actos humanos y actos del hombre. 

3.1.a) Actos humanos: son aquellos en que el hombre  es  dueño  de hacer u omitir, hacerlos de una u otra manera. Son  acciones  libres que proceden de la deliberación racional y de la voluntad, ya sean inmediatamente (amor, odio, deseo) y se llaman actos lícitos de la voluntad, o a través de otras potencias (hablar, trabajar, golpear) imperados  por  la voluntad.

3.1.b) Actos del hombre: los que no son libres, ya sea porque falte conocimiento y voluntariedad o porque el hombre no posea dominio directo (desarrollo de su cuerpo, circulación de la sangre, etcétera). 

3.1.c) Otras razones o explicaciones: 

Santo Tomás dirá que entre todas las acciones hechas por el hombre, se llaman humanas sólo aquellas que son propias del hombre en cuanto que es hombre, como lo propio del hombre en cuanto tal es ser dueño de sus actos; sólo son humanas las acciones de las que el hombre es dueño y por lo tanto proceden de la voluntad deliberada2. 

El criterio distintivo de estos dos tipos de actos, es pues, ser o no propios del hombre en cuanto hombre. Esta apropiación no se refiere a la sustancia o contenido de la acción sino únicamente al modo de obrar. Así cuando un hombre come, la Ética habla de acto humano, aunque comer no sea una acción exclusiva del hombre. 

Otra característica propia del obrar humano: A diferencia del obrar de otros seres vivos, los actos humanos no se acomodan instintivamente y automáticamente a la realidad, sino que él los ajusta (por ejemplo cuándo comer). Por eso hablamos propiamente de CONDUCTA HUMANA, él mismo se “conduce” a sus objetivos, valiéndose del conocimiento de la realidad y del ambiente en que vive. Esto trae consigo que el sujeto puede “responder” (dar razón) de aquellas acciones y sólo de aquellas que él ha proyectado y organizado. De ahí viene RESPONSABILIDAD. 

Como conclusión: Las acciones de la persona humana son objeto material de la Ética en cuanto que son libres, esto es en cuanto que presuponen la actuación de la deliberación racional y de la voluntad. Las exigencias morales afectan a la persona humana porque ésta es libre. 

3.2) Objeto formal: 

Este es el aspecto o propiedad que se estudia del objeto material. Es el punto de vista desde el que la disciplina científica estudia su objeto material. 

El objeto formal de la Ética es aquello según lo cual los actos humanos, considerados formalmente en cuanto tales, son considerados buenos o malos. 

La bondad o maldad de las acciones humanas en cuanto tales se llama MORALIDAD. 

De ahí que el objeto formal de la Ética es la moralidad de los actos humanos. 

La moralidad (bondad o maldad) no se identifica con las cualidades naturales (inteligencia, habilidad) que la persona pone en juego al obrar. Esas cualidades pueden ser usadas para el bien o el mal. Por ejemplo: la habilidad para planificar un robo, puede hacer que éste sea casi perfecto. SOLAMENTE la decisión libre puede hacer que ese hombre sea bueno o malo moralmente. 

También se debe distinguir la bondad o la malicia que tenga una acción humana con la perfección técnica que se utiliza para conseguir un objetivo particular, al realizar una obra determinada. 

Son dos puntos de vista, uno moral y otro técnico. El uso de “un buen robo”, un “robo perfecto” no significa que sea bueno moralmente. 

4) Características de la Ética: 

La Ética es una ciencia práctica de carácter filosófico. 

4.1) Es ciencia: Toda ciencia es un conjunto ordenado de verdades ciertas y universales, que se demuestran y fundamentan en base al conocimiento de sus causas. 

La Ética expone y fundamenta científicamente principios universales sobre la moralidad de los actos humanos: todo asesinato es malo. Son criterios válidos en cualquier tiempo, lugar y circunstancia. 

La Ética por ser CIENCIA: 

a) Tiene un saber ordenado y basado en el conocimiento de las causas. 

b) Distinto del conocimiento moral espontáneo (que tiene cualquier hombre sin necesidad de razonamientos o pruebas científicas). 

c) Es un conocimiento universal (válido para cualquier tiempo, lugar y circunstancia). 

d) Distinto del conocimiento moral particular (juicios de conciencia

    moral, dictámenes de la prudencia, etcétera). 

e) En ninguno de estos dos últimos debe haber oposición, en cuanto al  moral particular, es la aplicación al caso concreto de conceptos universales y verdaderos. 

4.2) Es práctica: Como enseña Santo Tomás: es ciencia práctica, porque no se detiene en la contemplación de la verdad, sino que aplica ese saber a las acciones humanas. 

Las ciencias especulativas se limitan a conocer realidades que no dependen de la voluntad humana, en cambio la Ética, se ocupa de la conducta libre del hombre, proporcionándole normas para obrar bien. De ahí que decimos que es una ciencia normativa, que impera y prohíbe ciertos actos, puesto que el fin de la Ética es el recto actuar de la persona humana. La moralidad es objeto de realización y no simplemente de contemplación. 

Aristóteles dice que no estudiamos la Ética para saber qué es la virtud, sino para aprender a ser virtuosos y buenos, de lo contrario dicho estudio sería inútil: “No nos consagramos a estas indagaciones para saber lo que es la virtud, sino para aprender a hacernos virtuosos y buenos; porque, de otra manera, este estudio sería completamente inútil”3. 

Santo Tomás haciendo un comentario a la “Ética a Nicómaco”, de Aristóteles, añade que la ética pretende dirigir los actos libres hacia el bien perfecto o fin último de la persona.  

Todo esto no sólo porque es un saber acerca de las acciones, sino porque es un saber directivo de las acciones. 

4.3) Es de carácter filosófico: 

El interés primordial de la Ética no se centra en la facticidad psicológica o sociológica de las acciones morales, ni considera tales acciones como hechos ya existentes o modificables. 

La Ética estudia más bien el obrar de la persona en tanto que es libre, lo que equivale a decir que lo considera en tanto que admite y exige una regulación racional desde el punto de vista del bien en sentido absoluto. 

Por eso la Ética va más allá de la descripción de las costumbres mediante el método empírico, que algunas ciencias positivas realizan con objeto de conocer lo que en una determinada sociedad y época histórica se considera bueno o malo. 

La Ética formula y fundamenta filosóficamente juicios de valor y normas de comportamiento de validez absoluta, con la intención de orientar el ejercicio de la libertad personal hacia el bien de la persona humana en cuanto tal. 

También la Ética recibe el nombre de Filosofía Moral. 

Para estudiar su objeto utiliza verdades ya encontradas por otras disciplinas filosóficas especialmente la Metafísica y la Teología Natural o Teodicea. 

La Ética no podría determinar el orden moral que el hombre debe cumplir en sus actos libres sin atender a lo que el resto de la Filosofía enseña sobre: Dios, la creación, el bien, el fin último, la naturaleza humana, el hombre, etc. . 

Los juicios sobre el deber ser se basan en el conocimiento del ser. Por ejemplo: el hombre debe (deber ser) cumplir las promesas porque mantener la palabra es lo natural para él (ser), lo que corresponde a su naturaleza social y al fin natural del lenguaje. 

Los juicios éticos presuponen el conocimiento del ser del hombre, de su naturaleza y de sus exigencias. 

A lo largo de la historia esto ha tenido sus dificultades, porque se ha rechazado la Metafísica. 

Kant (Siglo XVIII): Los juicios morales son independientes del conocimiento del ser. Una cosa es el ser y otra el deber ser. Éste se fundamenta en las leyes de la razón pura o los valores ideales alcanzados (son juicios a priori).

Comte (Siglo XIX y principios del XX): Fundador del positivismo sociológico afirma que la ciencia conoce lo que es y no lo que debe ser. Sólo conoce los hechos que se pueden ver y experimentar. La moral no puede ser otra cosa que una ciencia de las costumbres, cuya tarea consiste en describir los usos y las valoraciones morales propias de cada sociedad.

El positivismo sociológico considera los fenómenos morales como fenómenos de origen social. Así la Ética depende de cada sociedad, de su situación, de sus problemas. 

Lo más grave es fundar la Ética sólo en los fenómenos negando toda Metafísica (ser) e intentando suprimir toda noción de un bien absoluto de las acciones humanas. 

La fundamentación empirista:  El empirismo excluye todo lo que no es dado directa y enteramente por los sentidos. Entonces no se pueden fundamentar racionalmente principios éticos ni virtudes con validez universal y absoluta, por lo que la Ética teórica queda reducida al estudio de la lógica del razonamiento y del lenguaje moral. 

Con algunos matices encontramos el intuicionismo de Moore, de Ross; el emotivismo de Ayer y Stevenson. 

5) Relación de la Ética con otras ciencias. Ética y Psicología: 

Ambas se relacionan porque tienen como objeto material los actos humanos. Su objeto formal es diferente. 

La Psicología estudia la génesis y naturaleza de los actos libres en cuanto que proceden del alma. Por ejemplo: los procesos de abstracción intelectual, cómo se producen las acciones libre. Es una ciencia descriptiva. Hablará de la salud y enfermedad, de equilibrio o desequilibrio, etc. 

La Ética considera la moralidad de los actos libres, es decir, la relación que tienen con la norma moral, teniendo en cuenta los conocimientos que proporciona la Psicología. 

El intento de reducir la rectitud moral a lo puramente psicológico se llama PSICOLOGISMO (Wundt, Ehrenfels). 

5.1) Ética y Sociología: 

Sucede lo mismo que lo dicho anteriormente. Recordemos que la Sociología positiva describe, clasifica y mide los hechos sociales por métodos experimentales: estadísticas, encuestas y así estudia también aspectos sociales del comportamiento moral. 

Considera y ayuda a conocer lo que la gente hace, los acontecimientos concretos, pero no puede determinar lo que los hombres deben hacer aunque sí pueda señalar cuáles son las posibilidades de elección presentes y sus respectivas consecuencias.  

Se debe tener en cuenta que no es objeto propio de la Sociología la esencia del hombre y de la sociedad, sino más bien el modo en que aquel se manifiesta por el hecho de “ser en relación con”. Es decir su función es estudiar los fenómenos sociales, pero no la esencia del hombre en sí y su comportamiento que eso le corresponde a la Antropología y a la Ética. 

La tendencia a reducir la obligación moral a presión o imperativos sociales, se llama SOCIOLOGISMO (Comte, Surkheim, Lévy-Brühl). 

5.2) Ética y Teología Moral: 

La Ética estudia con las luces de la RAZÓN las exigencias morales que se derivan de la naturaleza humana. 

La Teología Moral estudia las exigencias morales pero teniendo en cuenta la Revelación y para ello necesita la FE.

Segunda Parte, en el próximo número.

(*) Post-grado en Especialización en Doctrina Social de la Iglesia, desde la perspectiva antropológica (UCC - 2000/2001); Profesora Titular de Ética Jurídica en la Fac. de Abogacía y  de Teología I  y II  en la Fac. de Ciencias Económicas,  de Ciencias de la Alimentación y de Ciencias Médicas (UCC); Prof. Titular de  Derecho y Legislación del vino y de los alimentos  (Fac. de Cs. de la Alimentación, UCC); Prof. de cursos de post-grado sobre Etica Jurídica para abogados a matricularse en el Foro de Abogados de San Juan;  Directora de Proyectos de investigación en la  UCC; Autora de diversas publicaciones sobre el sistema jurídico sobre las denominaciones de orígen, Revista AFVO, año: 1988 y 1989, Números: 38 y 39.

 (**) Licenciado en Filosofía. Profesor Titular de Teología I  y II en la Universidad Católica de Cuyo y de Teología Dogmática, en el Seminario Arquidiocesano “Ntra. Sra. de Guadalupe” y “San José de San Juan”; Capellán de la Dirección deProtección al Menor de la Provincia de San Juan; Capellán de la Fac. de Filosofía y Humanidades de la UCC, y Miembro del Consejo de Publicaciones de la UCC; Director Científico de Tesis Presbiteral y del Consejo de Consultores del Arzobispado de San Juan de Cuyo. Se desempeñó como Notario, Defensor del Vínculo y Juez del Tribunal Ecleciástico Arquidiocesano. Fue asesor diocesano de la Pastoral Juvenil y Vocacional; Fue Párroco de la Igleia Nuestra Sra. de los Desamparados, de la provincia de San Juan.

1 Cfr. Santo Tomás, Suma Teológica I-II, q. 49 y q.51 a.2.

2 Cfr. Santo Tomás, Suma Teológica I-II, q. 1 a.1.

3 Aristóteles, “Ética a Nicómaco”, Libro II, Cap. II.

Sumario

“EMERGENCIA  Y  CONCURSO PREVENTIVO.

LA CATEGORIZACIÓN DE ACREEDORES: UNA POSIBLE SOLUCIÓN FRENTE A LAS OBLIGACIONES EXIMIDAS DE LA PESIFICACION”.

Por Gabriel Alejandro de las Morenas

Abogado (*)

I. Planteo de la cuestión1: 

Como es sabido, el vendaval normativo que azota a la Argentina en los últimos diez meses, casi no ha dejado relación jurídica en pie. Entre estas tristes consecuencias observamos que, amén de afectarse irremediablemente los derechos y obligaciones libremente pactados por la población, se ha dado tratamiento diferencial o, como gusta decirse, asimétrico a diferentes clases de derechos crediticios. Todo ello, en base a un criterio que sólo responde a alocados golpes de timón provocados por la mayor o menor iracundia del lobbismo vernáculo.  

Como no es intención del autor discurrir acerca de la política legislativa nos centraremos en el tema propuesto con el propósito de analizar soluciones de frente a la avalancha de concursos y quiebras que se ha producido en este año, sin dudas, para el olvido. 

Como primera aproximación al tema, hemos de recordar algunas consecuencias que el derecho de la emergencia ha provocado sobre el derecho obligacional de nuestro país. En primer lugar, podemos señalar que al día de la fecha, existen dos clases de obligaciones en la Argentina: las anteriores a la vigencia de la Ley Nac. Nº 25.561 regidas por la emergencia; y las posteriores a dicha norma que, en principio y por ahora, se rigen por la normativa común. Las salvedades vienen impuestas tanto por la inabarcable profusión legislativa como por su frenética mutabilidad. 

Dentro de este espectro normativo que hemos decidido denominar “derecho de la emergencia”2, también hemos de distinguir los créditos contra el sistema financiero de los demás. Los segundos fueron pesificados bajo la paridad “uno, a uno”, mientras que los primeros fueron pesificados bajo una paridad diferenciada de “uno, a uno con cuarenta”. Vale decir, que aquellos inversores con créditos contra el sistema financiero se vieron “beneficiados”3 con una mejora del cuarenta por ciento respecto de sus pares acreedores de otros deudores4.

Empero, existen excepciones al principio general de la pesificación establecida en la Ley Nac. Nº 25.561 y su Decreto Reglamentario Nº 214/02; estas excepciones están establecidas en el Decreto Nº 410/025. Ellas consisten en exceptuar de los efectos de la pesificación a los siguientes casos: a) las financiaciones otorgadas al comercio exterior brindadas por Entidades Financieras, en los términos que indique el BCRA; b) los saldos de tarjeta de crédito originados en consumos fuera del país; c) los depósitos en Entidades Financieras locales realizados por instituciones financieras del exterior, siempre que se hayan transformado en líneas de crédito mantenidas por lo menos por cuatro años; d) los contratos de futuro y opciones; e) las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera; y e) el rescate de cuotapartes de fondos comunes de inversión, respecto de aquella porción invertida en activos extranjeros y liquidables en dólares estadounidenses6.  

En otras palabras, cuando una persona se haya obligado a cumplir determinada obligación que quede subsumida en las excepciones mentadas, dicha obligación queda impoluta de frente al derecho de la emergencia. Estas excepciones, provocan severas desarmonías en el marco de un proceso concursal y a ello nos abocamos en los párrafos venideros.  

II. La excepción y el derecho concursal: 

Las cuestiones planteadas precedentemente se potencian en el ámbi to del derecho concursal pues allí resulta de gran dificultad congeniar el diferente tratamiento que ha realizado el legislador en la emergencia.  

Veamos. Tanto en el concurso preventivo como en la quiebra, es preciso contar con uniformidad en el tratamiento de los créditos desde el punto de vista monetario pues sólo de esa manera se puede otorgar una salida tanto prevencional como liquidativa al problema de la insolvencia. Así es que el último párrafo del art. 19 de la LCQ establece que al sólo efecto del cómputo de mayorías, las obligaciones en moneda extranjera se calculan en moneda de curso legal. La fecha para realizar tal cambio en la moneda es la de presentación del informe individual. Empero, recordemos que si es una obligación constituida originalmente en moneda extranjera y fuera de los excepcionales términos del Decreto Nº 410/02, la misma quedará irremediablemente pesificada por efecto de la Ley Nac. Nº 25.561 y sus decretos reglamentarios7; también recordemos que si es una obligación nacida en moneda extranjera con posterioridad a la vigencia de la Ley Nac. Nº 25.561 se encuentra fuera del régimen de emergencia8. 

En la quiebra, la situación es parecida pero no igual, dado que los acreedores “concurren” a la falencia por el valor de sus créditos en moneda argentina, calculada a la fecha de la declaración o a la del vencimiento (si este fuere anterior) a opción del acreedor. Esto es lo mismo que decir que los acreedores cobraran siempre en la quiebra un dividendo concursal expresado en moneda argentina. También en este caso recordamos que dicha conversión se hará siguiendo la paridad “uno a uno” cuando hablemos de deudas en dólares estadounidenses constituidas con anterioridad a la vigencia de la Ley Nac. Nº 25.561 y fuera de la excepción establecida en el Decreto Nº 240/02. 

En cambio, como vimos, en el concurso preventivo la conversión a moneda nacional se realiza al sólo efecto del cómputo de las mayorías. Nada obsta para que el concurso ofrezca pagar las obligaciones constituidas en moneda extranjera –y de cumplimiento fuera del país– en la moneda originalmente pactada. 

Todo lo dicho es sin perjuicio de que los acreedores por moneda extranjera pesificados o no, se encuentren todos y sin distinción, alcanzados por el principio de concurrencia como lo señalara una señera jurisprudencia de Capital Federal que tuvimos el honor de comentar9. Así es que, pesificados o no, los acreedores en moneda extranjera deben verificar como los demás si es que pretenden ejercer sus derechos en el concurso preventivo o en la quiebra.  

III. La categorización de acreedores en este contexto: 

En este intrincado juego normativo la categorización de acreedores, regulada en los arts. 41 y 42 de la LCQ creemos que puede jugar un rol dirimente.

Tan sólo a modo de introducción, recordemos que el instituto fue introducido por la Ley Nac. Nº 24.522 como una de sus grandes y rimbombantes novedades. En esencia consiste en la posibilidad que tiene el deudor concursado de “clasificar” a sus acreedores para realizarles diferentes propuestas de acuerdo. La idea primigenia consistía en rediseñar el concepto de pars condicio creditorum10 para poder ofrecer un menú de propuestas acorde con las necesidades y apetencias de cada grupo de acreedores. 

La aplicación de la nueva institución fue más bien limitada, a pesar de un comienzo entusiasta, producto de que ocasiona lógica e indefectiblemente la atomización del pasivo. Esto potencia la situación de los acreedores y resta poder negociador a los deudores, lo que implica que en la práctica éstos mantengan una sola categoría a la vieja usanza y se eviten disgustos ulteriores.  

IV. ¿Cuál es el problema con los acreedores excluidos de la pesificación?: 

Los acreedores excluidos de la pesificación y cuyas deudas se expresen en dólares estadounidenses –la amplísima mayoría de los casos–verán incrementada su gravitación en el acuerdo preventivo en forma directamente proporcional con la devaluación del peso argentino post-convertibilidad.

 Veamos un ejemplo para graficar esto. Sobre un pasivo quirografario de cien pesos, compuesto por un acreedor cuyo crédito era de cincuenta pesos y el otro de cincuenta dólares, cada uno de los acreedores cuenta con el 50% del poder decisorio en el acuerdo, pesificación mediante. 

Ahora bien, si ese crédito en dólares fue tomado bajo la ley extranjera la situación queda de la siguiente forma: el acreedor cuyo crédito estaba en dólares, cuenta hoy con un crédito en pesos, de 17511 y el pasivo total asciende, en pesos, a 225. El crédito en dólares representa el 77,77% del pasivo. Este acreedor por obra y gracia de la pesificación ha pasado a ser “Amo y Señor” de las mayorías de capital en el concurso. Recuérdese que la mayoría de capital que exige el art. 45 de la LCQ es de 2/3, o lo que es igual: el 66,66%.  

V. El remedio de la categorización: 

Creemos que la categorización aportará una posible salida a la encrucijada que el problema descripto plantea. La solución pasa por “dividir” los acreedores en dos categorías: los “pesificados” y los “no pesificados”. De esta manera obtendríamos algunas sensibles ventajas a la hora de ofrecer una propuesta, de acuerdo que sucintamente trataremos de exponer. 

Para empezar, el efecto avasallador de la dolarización sería mitigado pues al existir dos categorías diferentes, los acreedores en moneda nacional podrían recibir un tratamiento más paritario. Es que, de otro modo, la propuesta única se dirigiría solamente a los acreedores dolarizados y a los otros acreedores la misma les sería impuesta sin más. No es seguro que la mayoría de personas, también necesaria como sabemos, sea un antídoto suficiente para esta situación. 

Aparte, la flexibilización a la hora de ofrecer propuestas diferentes para los dos grupos de acreedores bien puede resultar beneficiosa para ambos. Mientras los acreedores en moneda argentina, seguramente azotados por la crisis al igual que el deudor, puedan aceptar una quita mayor a cambio de continuar con la relación comercial; los acreedores en moneda extranjera no agobiados por esas urgencias pueden aceptar una mayor espera. 

Pero la cuestión no se agota en la posibilidad de tratamiento diferencial para los acreedores de ambas categorías, sino que es preciso concatenar esta idea con la nueva posibilidad que agrega el cramdown power, recientemente incluido en la legislación concursal a través de la Ley Nac. Nº 25.589 y las modificaciones que esta ley introdujo al art. 52. Como introducción podemos señalar que el cramdown power es la potestad que ahora tiene el juez concursal de someter a una categoría de acreedores a la propuesta del deudor, siempre que se reúnan ciertos requisitos que la ley establece12. Estos requisitos son: 1) aprobación de al menos una categoría de acreedores quirografarios; 2) conformidad de por lo menos ¾ partes del capital quirografario; 3) no discriminación contra las categorías disidentes; 4) que el pago resultante del acuerdo impuesto equivalga a un dividendo no menor al  que obtendrían en caso de quiebra los acreedores disidentes. 

En la práctica la situación podría ser la siguiente: En un concurso preventivo donde conviven estos dos tipos de acreedores, el deudor decide categorizarlos y posteriormente hacerles propuestas diferentes. El deudor obtiene las mayorías entre los acreedores en pesos, pero no entre los acreedores en dólares (no pesificados). Llegado el momento de computar las mayorías, el deudor solicitará del juez la aplicación del cramdown power. Si se dan las circunstancias mencionadas anteriormente, el juez concursal puede imponer la propuesta rechazada a la disidente categoría de los acreedores no pesificados. Circunstancia que, aún sin cristalizarse, puede significar una importante coerción que limite un tanto la multiplicación del poder en el seno del acuerdo que los acreedores no pesificados hallan logrado merced a la devaluación de la moneda nacional. 

No desconocemos el hecho de que la obtención, en este caso, de las conformidades de las ¾ partes del capital quirografario, pueda transformarse en un obstáculo insalvable. Sin embargo, creemos que la opción propuesta no es descartable por esa sola dificultad toda vez que el deudor puede negociar y obtener renuncias de acreedores privilegiados que engrosen la masa quirografaria, modificar la propuesta para la categoría de acreedores “pesificados” para hacerla más atractiva, y en definitiva, cualquier otra herramienta de negociación que las circunstancias o la pericia pongan a la mano del concursado para conjurar la encrucijada. 

La conjugación de la categorización de acreedores, creemos que puede ser una herramienta eficaz para nivelar los exuberantes poderes de los acreedores con créditos no pesificados dentro de un concurso preventivo. Es que, si bien es posible que este tipo de acreedores se niegue a aceptar la propuesta que le formule el deudor; tal negativa, como vimos, no podrá exceder de cierto marco de razonabilidad pues de lo contrario podrá requerirse que el magistrado someta a esta categoría ejerciendo el cramdown power. 

No creemos haber dado con ninguna panacea y bien sabemos de las difíciles circunstancias que deben padecer los concursados en los tiempos que corren. Mas, tenemos la convicción que la solución propuesta puede aportar, en ciertos casos, una herramienta extra para lograr las tan ansiadas mayorías y poder intentar reconducir la hacienda del concursado hacia un Norte de rentabilidad, que es en definitiva, la única solución sustentable que todo el sistema concursal propugna.  

(*) Secretario letrado en el 3º Juzgado de Concursos y Registro de la 1º Circunscripción judicial de la provincia de Mendoza, cuyo Juez titular era el Dr. Guillermo G. Mosso (hasta su fallecimiento). Cargo obtenido mediante concurso de oposición y antecedentes, (1999-2002).      Pre-Master en Derecho Empresarial dictado por la Universidad Austral (1997). Postgrado en Derecho Mercantil en la Universidad de Salamanca (España), (2.000). Masterando en Derecho Empresario, dictado por la Universidad Católica de Cuyo y la Fundación Alta Dirección, en la provincia de Mendoza (2.002). Profesor adjunto de Derecho Comercial III, en la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Champagnat; Profesor adjunto de Derecho Comercial IV, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Champagnat; Profesor invitado de Derecho Concursal II, en el post-grado de Sindicatura Concursal dictado en la Universidad Nacional de Cuyo, de la Facultad de Ciencias Económicas;  Profesor invitado en el post-grado de Sindicatura Concursal dictado en el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de La Rioja y en el de San Rafael (Mendoza); Profesor invitado en el post-grado de Asesoramiento Jurídico de Empresas, dictado por la Universidad de Mendoza (agosto/diciembre del año 2.002). Es autor de las siguientes publicaciones: “Un consejo de la magistratura posible”, trabajo disponible en la Biblioteca Central, de la Universidad del Salvador, Buenos Aires;  “Apostillas sobre la naturaleza jurídica y trasmisibilidad del saldo deudor de cuenta corriente”, “Voces Jurídicas” 1998-5, La Ley Cuyo; “Concurso Preventivo y abuso de derecho. Un fallo importante”, Voces Jurídicas, junio/2000, La Ley - Cuyo. Citado por José Di Tullio, en su libro “Reformas a la ley de concursos”, Lexis Nexis, Bs. As., 2.000; “Honorarios, fuero de atracción y suspensión de procedimientos. ¿Excepción pretoriana a la regla legal?”, Voces Jurídicas, abril/2001, La Ley Cuyo; “Cómputo del plazo de caducidad de las acciones de ineficacia concursal (art. 124 LCQ)”, Rev. La Ley, 10/7/2001; “Modificaciones a la ley de concursos y quiebras (entre otras): Requiem al crédito.”, Rev. del Foro de Cuyo N° 51/2002. Citado por Héctor Alegría, en Suplemento de Concursos de la La Ley, N° 3, Año 2.002. Citado por José Di Tullio, en su libro “Reformas a la ley de concursos”, Lexis Nexis, Bs. As., 2.000; “Cesión de facturas: un fallo en la buena senda”, comentario a un fallo de la CNCom, Sala D, 4/10/2001, in re “Antonio Espósito S.A. c/ Banco Surinvest S.A.”, publicado en Lexis Nexis -17/7/2002 – JA-2002-III-fascículo N° 3.

1 No puedo dejar de señalar que el contenido de este artículo tiene que ver con sugerencias y conversaciones mantenidas con Héctor Fragapane y Fernando Games.

2 Elegimos este nombre por una cuestión de practicidad y sin ahondar en su contenido teórico.

3 El encomillado no deja de reflejar una realidad y una ironía al mismo tiempo.

4 Para observar una sistematización detallada de todo el derecho de la emergencia recomendamos a Francisco Junyent Bas, “En busca de la coherencia perdida. El sistema monetario y el régimen legal de las obligaciones”, LL, 8/5/02; Alejandro Perez Hualde, “Smith o el final del sistema jurídico de la emergencia”, Suplemento Especial La Ley, marzo/02; Ricardo Luis Lorenzetti, “La emergencia económica y los contratos”, Editorial Rubinzal-Culzoni, 2002, pág. 78 y ss..

 5 En lo pertinente la norma en cuestión reza: “Dispónese que no se encuentran incluidas en la conversión a Pesos establecida por el Artículo 1° del Decreto N° 214/02: ...e) Las obligaciones del sector público y privado de dar sumas de dinero en moneda extranjera para cuyo cumplimiento resulte aplicable la ley extranjera”. El decreto fue publicado en el Boletín Oficial de la Nación, el 8/3/02.

6 La enumeración no respeta la letra exacta del decreto, aunque sí su espíritu.

7 No es intención del autor indagar acerca de la constitucionalidad de esta normativa y valorarla en tal sentido, sino reflejar el hecho objetivo de su existencia.

8 Es preciso tener presente que los arts. 617, 618 y c.c. del C.Civ. no han sido modificados.

9 “Cesión de facturas: un fallo en la buena senda”, comentario a un fallo de la CNCom, Sala D, 4/10/2001, in re “Antonio Espósito S.A. c/ Banco Surinvest S.A.”, publicado en Lexis Nexis –17/7/2002– JA-2002-III-fascículo N° 3.

10 Tradicionalmente la pars condicio creditorum fue entendida como el tratamiento igualitario de todos los acreedores, mientras que en la actualidad dicho concepto ha mutado hacia uno más amplio que entiende que el principio paritario hoy consiste en tratar con igualdad a los iguales.

11 Lo que se obtiene de multiplicar U$S 50 X 3,5 (que es el optimista valor de cotización que hemos considerado).

12 Para ver más sobre esta institución originaria de los E.E.U.U., ver Alegría Héctor, “Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras”, Suplemento Especial La Ley, junio/2002, pg. 2 y ss.; Dasso, Ariel, “La contrarreforma de la ley de quiebras en la emergencia”. Ley 25.589”, LL, 31/5/02, pg. 1; Rubín, Eduardo, “La nueva reforma al régimen concursal  que trajo la ley 25.589”, LL, 5/6/02, pg. 1.

 Sumario

Información de los Institutos

INSTITUTO INTERDISCIPLINARIO DE DERECHO

Actividades desarrolladas durante los meses de septiembre y octubre de 2002. 

* Renovación de las autoridades: Se llevó a cabo el día 30/08/02 la Asamblea Ordinaria para la elección de autoridades conforme el Reglamento Interno del Instituto, con la aprobación del Presidente y la Directora Suplente del Foro de Abogados: Dres. Alberto E. Bloise y Laura Pelayes. Las nuevas autoridades electas son: Directora: Dra. Beatriz Muñoz de Yañez; Vice directora: Dra. Laura Bustos Font; Coordinadora Científica: Lic. Aída García de Romero; Secretaria Administrativa: Dra. Sandra García Platero; Secretaria Científica: Dra. Silvana López; Secretaria de prensa y difusión: Dra. Alejandra Calvo; Vocales: Lic. Adriana Collado, Dra. Fabiana Anzorena y Lic. Julieta Sicardi. 

*A fin de cumplir con la función social en el Departamento Sarmiento, los miembros del Instituto formaron cuatro grupos: 1°) Dras. Sandra Garcia Platero, Silvana López, María Alejandra Calvo, Laura Bustos, María Fernanda Canay y Lic. Adriana Collado; 2°) Dras. Yanire Vargas, Ana Carrizo, Daniela Riveros y la Lic. Adriana Collado; 3°) Lic. Julieta Sicardi y las Dras. Fabiana Anzorena, Marisol Guzmán y Beatriz Muñoz de Yañez. El primero trató los temas:  “maltrato de niños y adolescentes” (maltrato activo y pasivo y derecho de corrección de los progenitores –aspectos legales y psicológicos–), que se difunde en la radio “San Antonio”; el segundo grupo desarrolla actualmente el tema:  “Abuso sexual de menores”, (aspectos legales y psicológicos); el tercero desarrolló el tema  “Violencia Familiar” (concepto, formas de violencia, Ley de Prevención de violencia familiar –aspectos legales y psicológicos–) que se difundió en las radios “Patria” y “Minería” (Los Berros), y el cuarto grupo, ha desarrollado los siguientes talleres de: 1.  “Prevención de la violencia familiar”, en fecha 18/09/02, a cargo de las Lic. Nadina Yañez y  Adriana Collado y la Dra. Ana Martina Dai Pra; 2.  “Límites en la relación de padres e hijos”, en fecha 2/10/02; 3.  “Derechos de la mujer”, el día 16/10/02, ambos a cargo de la Lic. Nadina Yañez y la Dra. Ana Martina Dai Pra, y  4. “Prevención de la violencia en el noviazgo”. Todos estos talleres fueron destinados a los agentes Sanitarios del “Hospital Ventura Lloveras”, con el fin de motivarlos a la formación de una red de contención frente al fenómeno de la violencia familiar. 

*  A modo de conclusión de las actividades desarrolladas en el presente año en el Departamento de Sarmiento, se organizó un CONCURSO denominado: “Te invitamos a conocerte como sos como novio o novia”. Este llevó a cabo en las radios “Patria” y “Minería”. Los novios y novias de la zona respondieron a ocho preguntas y se realizó un sorteo para premiar a quienes intervinieron. El objetivo del concurso fue motivar a los novios a la reflexión respecto de sus relaciones a la luz de los indicadores de la violencia. 

* Todas las actividades realizadas están coordinadas científicamente por la Lic. Aída García de Romero. 

Actividades  desarrolladas en el mes de diciembre de 2002: El día viernes 6/12 se ha llevó a cabo la Jornada Video – Debate, (El video se titula “Crónica de un niño sólo”, a cargo del Dr. Carlos Parma, Juez de Cámara en el Tribunal Penal de Menores de la Provincia de Mendoza, Segunda Instancia. La temática desarrollada por el disertante y coordinador de la jornada fue: “El niño en riesgo - Nuevos Paradigmas”. La misma se desarrolló en las instalaciones del Foro de Abogados. 

Información brindada por la Dra. Elsa Muñoz de Yánez.

INSTITUTO  DE  DERECHO  AMBIENTAL INSTITUTO  DE  DERECHO  CIVIL 

Durante los días 31 de Octubre y 1 de Noviembre del año en curso, en el Salón, Dr. Pablo Ramella, del Foro de Abogados de San Juan, se realizaron las Jornadas sobre “Gestión Integral de Residuos. Producción y Medio Ambiente. Legislación y Acción”, coorganizadas por el Instituto de Derecho Ambiental y el Instituto de Derecho Civil del Foro de Abogados de San Juan. Dichas Jornadas contaron con el auspicio de la Universidad Católica de Cuyo y del Colegio de Magistrados y Funcionarios de San Juan y fueron declaradas de interés municipal por la Municipalidad de Rawson. 

En el acto de apertura, integraron la Mesa Académica la Dra. Sonia Arce Quiroga (Directora del Instituto de Derecho Ambiental), Dra. María Ángel Hernández (Directora del Instituto de Derecho Civil), Dr. Agustín Arroqui y el disertante Lic. Federico Paoletti. 

La presentación estuvo a cargo de la Dra. Claudia González Jofré, quien además procedió a dar lectura a los antecedentes curriculares de los expositores como así también a la resolución de declaración de interés municipal de las jornadas. 

El Lic. Federico Paoletti (Buenos Aires) expuso sobre los siguientes temas: Producción y Medio Ambiente: Barreras Legales, Exigencias Comerciales; Ventajas de la Producción Limpia y Due Diligence. En el segundo módulo, el Lic. Paoletti, abordó la temática de los Residuos domiciliarios, haciendo referencia a numerosos casos prácticos que demuestran que es posible en un país con escasos fondos públicos resolver esta problemática. 

En el tercer módulo. La Lic. Estela Villagra, se refirió a la problemática de los Residuos Domiciliarios en la provincia de San Juan, y las Dras. Sonia Arce Quiroga (San Juan) y Patricia Aguilera (Mendoza) disertaron sobre el Marco Legal a nivel provincial. 

La temática abordada suscitó gran interés en el auditorio, que participó activamente en los debates, intercambiando con los conferencistas conocimientos y experiencias. 

Información brindada por la Dra. María Ángel Hernández.

INSTITUTO  DE  DERECHO INTERNACIONAL Y COMUNITARIO

Se desarrollaron recientemente en la sede del Foro de Abogados de San Juan (Salón Dr. Pablo Ramella), las “Primeras Jornadas de Derecho Internacional y Comunitario”. Las mismas se llevaron a cabo durante los días 27 y 28 de noviembre del corriente año,  en las que se destacaron las siguientes exposiciones: “Integración y globalización, desde la perspectiva del Derecho Comunitario”, a cargo del Dr. Alberto M. Sánchez; “Mecanismos de protección de los Derechos Humanos en los ámbitos argentino e interamericano”, a cargo del Dr. Víctor Bazán;  “Justicia constitucional en Italia. Generalidades. Vinculación con la Unión Europea y el Derecho Comunitario Europeo”, a cargo de Alfonso Celotto (Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Roma) y Cesare Pinelli (Prof. universitario. Delegado de Relaciones Internacionales de la Asociación Italiana de Derecho Constitucional); “MERCOSUR - Orden jurídico comunitario. ¿Un debate postergado?” , a cargo de José Luis López Cerviño y “Conflicto internacional. Análisis de la crisis: E.E.U.U. - IRAK”, a cargo de los Dres. Francisco Rufrano Conte Grand, Silvina Putelli, Gloria V. Chicón y Marcos Conca (panel).

Concurrieron profesionales del derecho, docentes universitarios, estudiantes y público en general. El evento académico contó con el auspicio de la Facultad de Derecho y Cs. Sociales, de la Universidad Católica de Cuyo y del Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judical de San Juan. Colaboró también la empresa editorial “La Ley”, (Suc. Mendoza), con el aporte de carpetas y ejemplares de la  “Revista de Derecho Internacional y del Mercosur”, que fueron entregadas a cada uno de los asistentes. Como nota saliente de dichas jornadas, destacamos la presencia de los prestigiosos profesores italianos, Alfonso Celotto y Cesare Pinelli  y  la distinción a los Dres. Víctor Bazán y Alberto M. Sánchez como Miembos Honorarios del Instituto de Derecho Internacional y Comunitario, en reconocimiento a la constancia, esfuerzo y excelencia puestos al servicio del estudio y  difusión de la temática relacionada con éstas ramas del Derecho. 

Información brindada por el Instituto de Dcho. Internacional y Comunitario.

 Sumario

Actividad  Institucional

JORNADA SOLIDARIA:

Una Fiesta desde el corazón ...

El Foro de Abogados de San Juan, en colaboración con la Mutual Personal del Poder Judicial, organizó el día 22 de Noviembre próximo pasado una FIESTA SOLIDARIA. Los fondos que en ella se obtuvieron serán destina-dos a colaborar con Comedores Infantiles. 

Destacamos la desinteresada colaboración puesta al servicio de esta noble causa, por parte de un gran número de colegas, quienes dedicaron tiempo y esfuerzo para cuidar  cada uno de los detalles a los efectos de que la fiesta fuera un éxito, no solo en lo referido al monto recaudado, sino también en cuanto a la propuesta artística que la misma contenía. 

Como resultado de este empeño, se logró una hermosa y entretenida velada en la que se pudo disfrutar de buena música, sabrosa comida  y en un excelente clima de camaradería y diversión. 

Los gastos que para la Institución demandó el evento, ascienden a $ 684, y el beneficio obtenido alcanzó los $ 4.300, aproximadamente. 

Debemos destacar, asimismo,  la colaboración de los excelentes artistas que participaron: Los Gajos de Pinono, Alejandro Ontiveros, Micaela, Los Yacampis, Hugo Cárdenas, Belén Ramet, Pablo Maldonado y Academia de danzas Santa Lucía. También colaboraron proveedores de nuestra Institución   y los  Sres.  Francisco Ramos y Luciano Follín, como asimismo, integrantes de los distintos Institutos del Foro de Abogados. 

Al finalizar, nos retiramos del encuentro fatigados, pero felices por el momento vivido y haciendo votos para que eventos como éste vuelvan a reunirnos con los amigos, compañeros y colegas; a permitirnos ayudar y trabajar por otros y por nosotros; porque –parafrasenando al entrañable poeta mendocino Armando Tejada Gómez–  de otra forma es absurdo intentar en la Tierra la alegría y el canto... si el amor se ha perdido  como  un niño en la calle.

                                 El Directorio.

ACTO ELECCIONARIO

El 6 de diciembre del corriente año se llevó a cabo el acto electoral a los fines de la renovación de autoridades del Consejo de la Magistratura y del Jurado de Enjuiciamiento.  

Para el Consejo de la Magistratura resultaron electos como miembros titulares los Dres. Eduardo Aguiar Prieto, con 209 votos y Dr. Luis Dante Maldonado, con 201 votos y como miembros suplentes los Dres. Alejandro José Ramella, con 201 votos y Mirtha Castro de Aciar, con 199 votos. Los mandatos se desempeñarán desde el 01 de Enero de 2003 y hasta el 31 de Diciembre de 2006.  

Para la elección del Jurado de Enjuiciamiento se presentaron dos listas, obteniendo el triunfo la Lista Nº 1, con 325 votos, mientras que la Lista Nº 2 obtuvo 141 votos. La lista ganadora está integrada por los Dres. Daniel Emilio Dávila Córdoba y Guillermo Manuel Atienza Grano, como miembros titulares, y por los Dres. Juan Antonio Sardiña y Teresa Sendra de Ruiz, como miembros suplentes. El mandato es desde el 01 de enero de 2003 y hasta el 31 diciembre de 2003.
Desde el Foro de Abogados de San Juan deseamos, a quienes deben cumplir tan trascendente función pública, el mayor de los éxitos en su gestión. 

                                 El Directorio.

 Sumario

Jurisprudencia  Provincial

JURISPRUDENCIA  PROVINCIAL

Tribunal: Sala Tercera C.C. y M. .
Tema: Civil.
Voz: Alimentos provisorios.

Sumario: “Estos alimentos provisorios no suponen una categoria autónoma de alimentos, sino una cuota que se fija con anterioridad a la sentencia, para cubrir gastos imprescindibles”...“Su finalidad es que el alimentante pueda afrontar estos gastos mientras dure el proceso en que se determina la pensión”.- (Fenochietto-Arazi, Obra citada pág. 277-L.L., 1982-A-495). Autos Nº 5414, Juzgado de Familia Nº 1, (Sala III 5798). “López, Mariano Roberto y Congui, Marta Gladys-Div. Vinc. (Pres. Conjunta)-Copias de apelación con efecto devolutivo”. Protocolo Libro de Autos: Tº III, Fº 546/549, Año 2000, 26-9-00 - C300185.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. .
Tema: Procesal.
Voz: Alimentos y litis expensas: obligación natural y legal de contribuir a la alimentación de los hijos.

Sumario: Si la cuota alimentaria estaba destinada exclusivamente a los hijos del matrimonio, menores de edad y no a la ex-esposa del alimentante (25% del salario), es inaplicable el artículo 210 del C.C.. A mayor abundamiento, cabe señalar que los presuntos errores de los padres no puede influir sobre el bienestar que legalmente tienen los hijos, cuyo fundamento no sólo radica en la ley civil o en una sentencia judicial, sino que provienen del mismo derecho natural. Autos: “Costas, Sohar y Adela López - Divorico - Inc. de Casación de cuota alimentaria”. Protocolo Libro de Autos: Tº I, Fº 68/69 - 20 de marzo de 1996.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Primera C.C. y M. .
Tema: Civil.
Voz: Accidentes de Tránsito: Acta Policial:  Valor probatorio. Redargución de falsedad. Valor venal: Cálculo.

Sumario: El Código Procesal Civil, de aplicación al caso, en su art. 379 establece que se deberá promover incidente de redargución de falsedad dentro del plazo de diez días de efectuada la impugnación, bajo apercibimiento de tener a quien la formulare por desistido. El acta donde consta una declaración prestada ante un funcionario policial da plena fe en un juicio en que se la ofrece como prueba, por constituir un instrumento público (CNPaz, Sala III, agosto 24-1964 - ED 8-867; CNCiv., sala F, Julio 4 1968, ED, 26-325, Belluscio-Zannoni, Código Civil Comentado, T° 4, pág. 485). «...las declaraciones volcadas en este instrumento por los protagonistas del accidente ante la autoridad policial, constituyen una confesión extrajudicial en los términos del art. 409 del C.P.C. y equivalen a plena prueba sobre los hechos en ella referidos, mientras no quede desvirtuada con otra prueba en contrario de mayor calibre. La critica, enderezada a atacar la valoración de estos datos de prueba, no alcanzan para desmerecer la fuerza probatoria del Acta de Choque, ni el análisis realizado por el juzgador en torno a ella...(Autos N° 15.399 caratulados «Leone Romano, Hugo Eduardo c/ Colomer, Ricardo - Daños y Perjuicios» - Protocolo de Sentencias T° 75 F° 102/109 Fecha 30/07/1999). El actor reclama el rubro: «Disminución del valor venal» pretendiendo que se le acuerde el 10% del valor de compra del vehículo. Va de suyo, que el cálculo, cuando procede el rubro, no es sobre el valor de compra sino sobre el valor que el mismo tenga al momento del accidente, pues con el transcurso de los años y el uso de las movilidades se produce una disminución del valor de reventa. En función de ello y partiendo de meritar que cuando existe un impacto sobre la estructura de un automotor los arreglos, aún cuando se recurra al mejor taller que tenga los más avanzados procedimientos técnicos, nunca llegan a igualar al estado de fabricación original. Autos N° 15.670 (Nº 8.419 - 1º Civil) “Peña Sola S.R.L. C/ Fuentes, Lucas y Otra – Daños y perjuicios – II Cpo.”. Libro de Sentencia: Tº 77, Fº 30/37 – 14/02/00.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.

Tribunal: Sala Primera C.C.yM. .
Tema: Comercial.
Voz: Prenda con registro  –  Validez del certificado  –  Regulación del bien prendado.

Sumario: “Que la enajenación del bien pignorado acrece la seguridad del acreedor, ya que responden por el monto de la deuda el adquirente y el transmitente - delegación imperfecta -; el acreedor queda suficientemente garantizado, por lo cual no puede resistir la operación”. “Hay dos deudores, aunque no solidarios, pues, la solidaridad no se presume” (Conf. Hector Camara: “Prenda con registro o hipoteca mobiliaria”, p. 323, Ed. Ediar, 1962). Pero ahí mismo se encarga de señalar entre los recaudos: “Que para la perfección de la enajenación es menester la inscripción en el Registro Prendario y la notificación del acreedor; a pesar que la ley menciona ésta en segundo término, pensamos debe preceder a aquélla”. Esto obedece a que la ley, en su artículo 9º, protege generosamente al acreedor prendario quien no puede ver disminuida la garantía, al permitir la enajenación de los bienes pignorados, pero “continuando en vigor la prenda bajo las mismas condiciones en que se constituyó, inclusive en cuanto a la responsabilidad del enajenante”. Con relación al certificado prendario que puede circular mediante endoso según lo dispone el art. 24 de la ley y transmite todos los títulos del crédito, la norma establece claramente - como adelantamos - que también debe ser inscripto para producir efectos contra terceros. Y agrega: el régimen sobre endosos del Código de Comercio regirá la forma y efectos del endoso de que trata este artículo. Las partes no pueden alterar o modificar con su voluntad el régimen establecido porque ésta es una exigencia de la seguridad y la certeza que han de privar en el derecho cambiario . La norma específica, además le requiere a los interesados, la inscripción del endoso para la transmisión de los derechos contenidos en el contrato prendario. Ha de considerarse, de cualquier forma que, a más de no haber sido inscripto el endoso en el Registro de Créditos Prendarios, el título permanecía en poder del endosante, resultando su portador legítimo. Autos Nº 15.015 (N° 26.631 - 1° Civil) “Montemar Compañía Financiera S.A. c/Alessi, Miguel Angel y Otra - Ejecución prendaria”. Protocolo Libro de Autos: T° 98, F° 36/38 –  18/03/98.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Civil
Voz: Divorcio. Injurias graves: prueba.

Sumario: La conducta sospechosa de uno de los cónyuges, como las visitas inexplicables de un tercero al que fuera el hogar conyugal, importan injurias graves. Se ha considerado, tanto en doctrina como en jurisprudencia, injuriosa la actuación que despierta sospechas y suspicacias en el ánimo del otro cónyuge, o de las demás personas, provocando apreciaciones y comentarios que afectan la dignidad del esposo ofendido, sin ser indispensable actitudes francamente indecorosas de las que pueda inferirse una relación amorosa íntima (Belluscio-Derecho de Familia, Tº II.pág.245). Belluscio menciona que, debido a que el orden público está comprometido en los juicios de divorcio, los jueces deben extremar su celo para descubrir la verdad por encima de las expresiones de las partes y a través de los hechos y pruebas acumuladas (Op. cit.,-Pág. 78/79). Exp. Nº 4156 (4549) “Peralta, Lilian Beatríz c/Bustos Guillermo Raúl-Divorcio Vincular” Libro de Autos: Tº II, Fº 362/367 17-9-98 - C398148.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Primera C.C.yM. .
Tema: Procesal.
Voz: Tercería de dominio - distinción doctrinaria - tercería de mejor derecho.

Sumario: Las conclusiones vertidas en las «I Jornadas Mendocinas de Derecho Civil (Mendoza 1983)», donde en el Tema N° 2: «Conflicto entre el adquirente por boleto y los acreedores del enajenante» se sostuvo que «... II. Conflicto entre el adquirente por boleto y otros acreedores del enajenante... A) Si el «Adquirente» por boleto ha sido puesto en posesión por el «Transmitente».... 4) Frente a los acreedores quirografarios del «Transmitente»...b) Con medida cautelar registrada: 1.- Después de la posesión con boleto: TRIUNFA EL POSEEDOR. En idéntico sentido la doctrina judicial ha sostenido que «El amparo del art. 1.185 del Código Civil resulta oponible al acreedor embargante en tanto queden acreditados que el crédito del comprador sea anterior al del embargante...” (S.C.Buenos Aires, octubre 26-1993- Fhur, Alfonso - Tercería de Mejor Derecho en autos «Camaño, Fernando c. Garralda, Gregorio - Rescisión de contrato y Daños y Perjuicios», E.D. Diario del día 27 de setiembre de 1.994.). En otras palabras, únicamente en la Tercería de Mejor Derecho la figura de la posesión frente a los embargos se transforma en «Thema decidendum», pero no así en el caso de Tercería de Dominio que la presupone. Autos N° 14.684 (Nº 18.822 - 9º Civil) «MartinSosa,  Joaquín E. c/ González, José Salvador - Escrituración - Sumario - Tercería de dominio» L. DE S. Tº 71, Fº 113/120 - 31/10/97.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM. .
Tema: Procesal.
Voz: Costas: juicio ejecutivo-procedencia de la imposición de costas cuando efectuado el requerimiento judicial no se realiza el pago de lo adeudado.-artículo 524 del C.P.C. .

Sumario: Efectuado el requerimiento y no abonado en tal acto el monto adeudado, libre de intereses y desvalorización monetaria, corresponderá que las costas por la ejecución sean soportadas por el demandado por aplicación de lo dispuesto en el artículo 524 del Código de Procedimiento Civil. Para que el demandado, en casos como el de autos quedara eximido de las costas de la ejecución, debe abonar el capital adeudado al momento de ser requerido el pago, ya que no mediando mora, el pago efectuado en el acto de requerimiento exime al ejecutado de la imposición de costas (conf. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, VII-514 y subsiguientes), lo que no sucede si el pago es posterior a tal caso. Autos: “Estevez, Noguera Francisco c/ Miguel Angel Oribe y Otro -  Ejecutivo”. Protocolo: Libro de Sentencias: Año 1983 - Tomo 1-Folio 129/135 - 3 de mayo de 1983.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Primera C.C.y M..
Tema: Procesal.
Voz: Excepción de inhabilidad de título - Causa de la obligación - Juicio Ejecutivo.

Sumario: La posibilidad de introducir la discusión de la causa en el proceso ejecutivo se transforma en el “thema decidendum” del recurso. En este sentido, el inc. 4º del art. 529 del C.P.C. de aplicación, limita el conocimiento de la inhabilidad del título ejecutado a las formas extrínsecas de la cartular prohibiendo discutir la legitimidad de la causa. La claridad conceptual de la norma exime al tribunal de mayores comentarios para fundamentar el rechazo de la apelación, por cuanto la hermenútica de la normativa citada fue motivo de pronunciamiento en expte. Nº 14.340-22.090 caratuladoss “Bco., Francés del Río de la Plata S.A. c/ Gómez Edgardo G. y otra - Ejecutivo” (Libro de Autos Tº 93 Fº 36/38 - Fecha 28/8/96, siguiendo el criterio sustentado por la Corte de Justicia provincial, Tribunal que sostuvo en un caso donde se había planteado la falsedad del certificado de saldo deudor emitido por la entidad bancaria, que la ejecutividad sustancial sobre el saldo deudor de una cuenta corriente, le otorga carácter de título abstracto, en tanto las alternativas causales concernientes a la determinación de su contenido económico, sus requisitos intrínsecos y su emisión no cabe ventilarlos en el proceso ejecutivo, ello sin perjuicio del derecho que tiene el deudor de subsanar esas cuestiones improponibles por razones de índole procesal mediante la deducción de la acción ordinaria posterior”.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM. .
Tema: Procesal.
Voz: Juicio Ejecutivo por saldo deudor de cuenta corriente.

Sumario: Los Tribunales Nacionales se han pronunciado coincidentemente, según fallos publicados por Gómez Leo-Gómez Buquerín en la obra citada supra, pág. 717 que expresan: “En el juicio ejecutivo por cobro del saldo de una cuenta corriente bancaria, no se puede entrar a discutir el abuso en la creación del certificado, ni las alternativas causales vinculadas con éste, o con la formación o liquidación del saldo. Las mencionadas alternativas, así como cualquier error o abuso en que se incurrió al extender el certificado, o el hecho de haber simulado la existencia de la cuenta corriente, corresponde ventilarlos en el juicio ordinario posterior”.- Autos Nº 37833 (5465) “Banco Francés S.A. c/Quevedo Mendoza, Carlos Alberto - Ejecutivo”. Prot. de Sent. Tº II, Fº 228/234, Año 2000, 21-6-00, c300110.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Primera C.C.yM. .
Tema: Procesal.
Voz: Costas: Imposición por su orden – Cuestionamiento de constitucionalidad de las leyes de emergencia.

Sumario: El Código Procesal Civil de la Provincia (Ley 3738) en su art. 74, ha regulado como regla general el principio objetivo de la derrota y en el párrafo segundo el propio artículo autoriza al juez para eximir totalmente de esta responsabilidad al litigante vencido, siempre que encontrare mérito para ello, expresándolo en sus fundamentos, bajo pena de nulidad. En el sub lite la determinación de las costas por el orden causado se decide en el punto 6 de la parte resolutiva del proloquio, sin hacer la meritación exigida por la ley en los considerandos. Este detalle debe ser superado dado que el apelante no reclama la aplicación de la sanción prevista en la ley (nulidad), sino, por el contrario, se limita a cuestionar las razones implícitas que llevaron a tomar la decisión adoptada por el sentenciante respecto de las costas. En relación directa a ello, la imposición de las mismas por el orden causado debe ser confirmada, dado que del análisis de los antecedentes obrantes se verifica que el cuestionamiento de la constitucionalidad de la leyes de emergencia que incluyen a una empresa como O.S.S.E., que presta un servicio esencial para la comunidad cobrando un precio (es decir, lo hace en forma onerosa), es una facultad que tienen los particulares frente a una ley excepcional que en función de una situación de crisis financiera del Estado rompe con el principio de igualdad consagrado por las constituciones nacionales y provinciales al beneficiar a los entes públicos al diferir el pago de sus débitos. Es por ello, que la revisión judicial del encuadre de las leyes de emergencia en otras normas de raigambre constitucional de aplicación preferente, más allá del resultado final de la litis, no debe ser una carga económica más que deban soportar los particulares. Autos N° 15.544 (20.137 – 2º Comercial Especial) «Inmobiliaria del Plata S.A. e Ing. Cesar Tascheret S.R.L. c/ O.S.S.E. - Incidente de ejecución de honorarios». L. de S. Tº 103, Fº 76/77, 09/08/99.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan. 

Tribunal: Sala Primera C.C.yM. .
Tema: Civil.
Voz: Exclusión del hogar – Menores.

Sumario: El tema de la exclusión del hogar conyugal regulado específicamente por el art. 231 del C.P.C. tiene estrecha vinculación con la atribución de la tenencia de los menores, razón por la cual se torna necesario prestar especial atención a los comportamientos de los cónyuges relacionado con la problemática y en función de buscar la mejor solución...En función de las constataciones de la realidad de la pareja y opiniones transcriptas se verifica que la tenencia de los menores es compartida, no pudiendo afirmarse que algunos de los dos padres tenga preeminencia sobre el otro para hacer valer esta circunstancia como presunción para la definición de la exclusión del hogar del esposo y la inclusión de la esposa. Es más se percibe un grado de abandono de la responsabilidad por parte de la madre en proporción directa con el mayor compromiso de convivencia que asume con su nueva pareja. La exclusión del hogar del marido frente a la relación de pareja de la madre que es resistida por sus hijos, en nada garantiza que la misma deje de existir al volver a la casa o de que allí tenga aceptación por parte de sus hijos. Por el contrario, con la resolución dictada por la a quo, se crea el riesgo de dejar a los menores sin ningún tipo de hábitat que les otorgue protección. Autos N° 15.036 (N° 5.382-1° Familia) «S, P E C/ E G, A I. - Exclusión del hogar - Incidente - Copia de apelación con efecto devolutivo». L. de S., T° 98, F° 134/136 – 20/04/98.

Fuente: CD de Jurisprudencia - Foro de Abogados de San Juan.

Sumario

LEGISLACIÓN PROVINCIAL

Ley Prov. Nº 7.305
S.: 17/10/02
P.: 23/10/02
B.O.: 08/11/02 

La presente ley, con el alcance y bajo la competencia que confiere el derecho público provincial, regula la protección del salario del trabajador frente a los efectos negativos ocasionados por el régimen obligatorio de bancarización salarial y de la diversidad de operaciones comerciales que el sistema normativo financiero promueve a través de tipologías contractuales de adhesión.   

Ley Prov. Nº 7.312
S.: 10/10/02
P.: 31/10/02
B.O.: 22/11/02 

            Suspender por noventa (90) días el proceso de disolución y liquidación de Servicios eléctricos Sanjuaninos Sociedad del Estado, dispuesto por las Leyes  Prov. Nº 7.026 y 7.162.
 

Ley Prov. Nº 7.315
S.: 07/11/02
P.: 19/11/02
B.O.: 26/11/02           

            Modifícase el art. 14 de la Ley Prov.  Nº 7.196, el que quedará redactado de la siguiente manera:

            “Art. 14: LIMITACIÓN HORARIA A LA VENTA DE ALCOHOL:  Queda             

            prohibida la venta de bebidas alcohólicas, cualquiera sea su tipo y graduación, en todo el territorio Provincial a partir de las 23:00 hs. y hasta las 8:30 hs. del día siguiente. Exceptuase de esta disposición a:

                      a) Los lugares y comercios a los que se refiere el art. 2 de esta Ley, a los que se les prohíbe su venta y/o expendio a partir de las 03:30 hs., sin que explicación alguna pueda justificar la presencia de abarrotamiento de alcohol, cualquiera fuera la forma de presentación, en barra, mesas o de ambulatoria, más allá del tiempo normal y razonable para la ingesta de la última compra. A tal fin el cumplimiento del horario establecido deberá ser difundido en forma manifiesta y general para ser percibida por todos los asistentes.

b) Los restaurantes, comedores de hoteles, confiterías, cantinas, pizzerías con servicio de salón y casas de comidas y todo comercio dedicado a la venta y servicio de comidas elaboradas, habilitados a trabajar en ese rubro con servicio de mesa interno o externo y siempre que sean asistidos por personal de cocina, personal de comedor, personal de salón. Se incluyen los eventos que sean caracterizados como fiestas nacionales, provinciales o regionales. Estas casas deberán cumplir con los términos de la presente Ley y la habilitación que, por legislación vigente,  establezca Bromatología Municipal y la Secretaría de Salud Pública de la Provincia, para incorporarse en tal categoría y a esos fines propios, sin perjuicio de las demás condiciones que para su autorización defina la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano y la División de Bomberos de la Jefatura de Policía de la Provincia. A estas casas se prohíbe la venta de alcohol a partir de las 03:30 hs. Las condiciones establecidas en este inciso deberán ser ampliamente publicitadas en lugar de fácil visualización. 

D . Nº 1398–MG–
S.: 02/10/02
B.O.: 22/10/02

            Autorízase al Ministerio de Gobierno a realizar la apertura de una cuenta especial en el Banco de San Juan S.A., la que se denominará “CUENTA ESPECIAL LEY PROV. Nº 7.027 – EXPENDEDORES DE BEBIDAS ALCOHÓLICAS”, en la que serán depositados los ingresos que se recauden en concepto de:

            a)         Derecho de licencia anual.

            b)         Derecho de licencia eventual, esporádica o transitoria.

            c)         Extensión de copias de licencias.

            d)         Todo otro derecho o canon que fije la autoridad de aplicación.

Sumario