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La Voz del Foro Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan (Revista Nº 27 – Mayo 2005) Sumario
Editorial NUESTRA IRRENUNCIABLE FUNCIÓN COMO AUXILIARES DE LA JUSTICIA.
Recientemente la Cámara de Diputados de nuestra Provincia sancionó la Ley Prov. Nº 7.590, por la cual se suspendió la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371 referida al Consejo de la Magistratura, hasta tanto se sancione una nueva norma legal propuesta por el Consejo Permanente para la Reforma de los Servicios de Justicia y Seguridad (COPERJUS). El actual Directorio del Foro de Abogados denunció tal situación ante la Comisión de Administración de Justicia de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), y a raíz de ello la mencionada Comisión recomendó: I) Exhortar la sanción de una nueva Ley de Concejo de la Magistratura, superadora de sus antecesoras, que respete los principios fundamentales establecidos por la Constitución Provincial, estableciendo pautas objetivas y carentes de intereses personales y políticos que garanticen un sistema de selección de magistrados idóneos, con plenos conocimientos científicos, profesionales y técnicos, y con las condiciones éticas necesarias que aseguren su independencia para desempeñar la fundamental tarea de administrar justicia. Coincidente con esto el Directorio del Foro de Abogados se dirigió al Sr. Vicegobernador de la Provincia y Presidente nato de la Cámara de Diputados, Dr. Marcelo Jorge Lima, mediante nota de fecha 12 de mayo de 2005, y por la cual se expresara el profundo desagrado de la institución que representamos ante el mensaje 0608 y consiguiente proyecto de ley P0816 remitido por el Poder Ejecutivo Provincial por el que se pretendía suspender la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371, habida cuenta que entendíamos que ello implicaba dar un paso atrás en el proceso de selección y nombramiento de los Magistrados, contrariando así los principios de transparencia y despolitización en dicho proceso. En dicha oportunidad se solicitó el rechazo del proyecto de ley referido, dado que la Ley Prov. Nº 7.371 implicó en cierta manera un avance en la transparencia, ya que prevé el concurso de oposición y antecedentes, evaluación escrita y entrevista personal. Sorpresivamente en la edición de Diario de Cuyo de fecha 21/05/05, en una nota atribuida al Presidente de la Institución, Dr. Enrique Miodowsky, se refiere a la existencia de dudas en el Foro de Abogados acerca de la ley vigente al momento de las últimas designaciones de los magistrados del Octavo Juzgado Civil y Cuarto Juzgado Correccional de nuestra Provincia y sobre la validez de las mismas. Lejos se encuentran estos términos del verdadero pensamiento de la totalidad de los integrantes del Directorio del Foro de Abogados, y particularmente del Presidente del mismo, puesto que se entendió que en el marco de la legislación que rige nuestra institución, se debe actuar como lo hicimos y no exponer tan delicada situación al ámbito mediático. Primero, por que no corresponde y además por que se está afectando las designaciones de magistrados, instalando una polémica que no existe. Cuando el Directorio del Foro de Abogados entendió que se tenía que cuestionar la actuación de algún Magistrado, lo hizo mediante la presentación formal ante el Jurado de Enjuiciamiento de Magistrados, con los resultados que son públicos y notorios. En este orden de ideas es también otro gran paso en la defensa de las incumbencias de nuestros matriculados la resolución que con fecha 15 de junio de 2005 a recaído en autos Nº 81.973 caratulados “FORO DE ABOGADOS DE SAN JUAN C/ MUNICIPALIDAD DE LA CIUDAD DE SAN JUAN – AMPARO” dictada por el Señor Juez, Dr. Arturo Horacio Varas, por cuya virtud, haciéndose lugar al amparo, se ha excluido a los Licenciados en Ciencias Políticas y al Colegio que los nuclea, de la participación en el Concurso convocado por la Municipalidad de la Capital para cubrir los cargos de Juez y Secretario de Faltas Municipal, reservando tal participación de modo exclusivo a Abogados. Por otra parte, nos es grato anunciar que estamos a escasos días de la inauguración de la nueva sede del Foro de Abogados de la Provincia. En los tiempos que corren, y pese a una de las crisis más agudas que nos ha tocado vivir, esto se erige como una concreción, producto de la intención y esfuerzo de todos los matriculados, poniéndose en evidencia que pese a la adversidad, cuando se suman voluntades, el único resultado posible es el éxito. Seguiremos abocados a la ardua –y muchas veces ingrata– tarea de aportar desde la crítica constructiva, insistiendo en propuestas claras y concretas que permitan mejorar el funcionamiento de la administración de justicia, sin que ninguna crisis, emergencia o discurso, pueda justificar –ni siquiera atemperar– las falencias que exhibe el sistema. Esa es nuestra sublime misión institucional, la de participar activamente en la búsqueda de soluciones a los acuciantes problemas que afligen a la sociedad, en cuanto ésta se vea privada del servicio de justicia, cumpliendo de ese modo con el mandato constitucional delegado por el art. 218 de nuestra Carta Magna. No claudicaremos en nuestro mensaje. Seguimos esperanzados en una justicia que resguarde y proteja los intereses y bienes de la comunidad, que asegure su eficacia, independencia e imparcialidad. De ello depende, pues, el afianzamiento del orden jurídico y la paz social. EL Directorio. Entrevista al Dr. Alberto B. Bianchi: Los días 28 y 29 de octubre del año 2004 se desarrollaron en el “Salón de Conferencias Dr. Pablo Ramella” del Foro de Abogados de San Juan, las “IXº Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo – El Contencioso Administrativo – La Licitación Pública”. En la ocasión y ante un importante marco de público que se dio cita, disertaron prestigiosos juristas tales como los Dres. Julio Rodolfo Comadira, Alberto B. Bianchi, Jorge Sarmiento García, entre otros. Con posterioridad a las mismas, el Dr. Bianchi accedió gentilmente a una entrevista con LA VOZ DEL FORO. ¿Existe la materia no justiciable o por el contrario, todo es justiciable, según exponen algunos autores?: Precisamente acabamos de escuchar una conferencia brillante a cargo del Dr. Sarmiento García en coincidencia con lo que yo digo y dicen otros autores, en cuanto a que realmente hay puntos no justiciables. Si bien en un Estado de Derecho deben tratar de limitarse, existen porque los jueces no pueden ocuparse de todo, de decisiones que son discrecionales de la Administración Pública y que no generan un caso judicial propio del conocimiento y apreciación de los jueces. Los ejemplos abundan, yo ponía en mi charla como ejemplo la decisión de que los Tribunales Superiores estén integrados por cinco, siete o nueve miembros. Siempre se va a tratar de un número impar pero, dentro de ese número impar, la cantidad de jueces que integran el Tribunal es una decisión política, y ésta no puede ser controlada judicialmente. Lo mismo ocurre con ciertas decisiones en el orden procesal, así si se establece el juicio por jurados, esa es una cuestión de conveniencia. También en el orden económico, si se sigue un determinado plan económico esto no puede ser resuelto por lo jueces. Le podría dar muchos ejemplos más pero, finalmente, esas decisiones están fuera del alcance de los jueces. Lo que sí está al alcance de los jueces es que si esas decisiones han generado un daño particular, entonces los individuos afectados accionarán, pero no cuestionando el plan en sí, sino el daño individual que ellos sufren, que es otra cosa diferente. Las demandas contra el Estado han evidenciado un aumento, y el objeto reclamado se ha diversificado notoriamente. ¿Qué reflexión le merece esta situación ante un Estado como el nuestro, debilitado económicamente?, ¿Qué se le puede reclamar y cómo podría responder?: Lo que se le debe reclamar a los administradores es que administren bien, que administren con cuidado la cosa pública. Decía en la charla que ellos son quienes tiene a su cargo la ejecución de un patrimonio que no les pertenece, que es el patrimonio de toda la comunidad que contribuye a la formación del tesoro con sus impuestos, principalmente, porque el impuesto es la principal fuente del tesoro. Son administradores, son fiduciarios de un patrimonio ajeno y deben ejecutarlo cuidadosamente. Y si no se puede gastar más de lo debido, que no lo gasten o que lo gasten bien, porque muchas veces el problema no es que lo gasten en exceso, sino, que lo gastan mal. Entonces el primer cuidado de un buen administrador es ejecutar el presupuesto que tienen en la medida de sus posibilidades. Ahora, en una situación como la actual en donde esos patrimonios públicos han sido muchas veces mal gastados, a través de créditos que no se recuperan, a través de administraciones erróneas en los bancos públicos, en fin, de muchas otras maneras, es obvio que después al no alcanzar el dinero, tampoco va a alcanzar para atender a los reclamos de las sentencias judiciales. Y entonces aparecen estas formas de pago tan irreales como son los bonos y todas aquellas maneras en que el Estado hoy en día evade el cumplimiento de sus funciones. Creo que hay una relación directa y absoluta entre la quiebra del Estado y el incremento de las medidas cautelares que son las que tienden a conservar ese patrimonio, que el particular reclama en su demanda. Se refirió también a la acción de amparo, ¿cree que hubo abuso en el empleo de esta herramienta procesal?, ¿ha sido un fracaso la acción de amparo, a medida que se iba subiendo en las instancias judiciales?: La acción de amparo es una acción difícil y si uno recorre su historia se va a encontrar con movimientos pendulares y oscilantes. De la nada se pasó al todo y ahí es cuando fue necesario regularla y se sancionó la Ley Nac. Nº 16.986. Pero esa ley mandó la acción de amparo al ostracismo durante muchos años, hasta que la reforma constitucional del año 1994 la rescata de ese ostracismo. Pero ahora vemos que la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando ve que el amparo es un arma poderosa en manos de los ahorristas para obtener el reintegro de sus dineros, vuele a decir que el amparo no es la vía procesal adecuada. Lo cual es muy curioso, porque la Corte dice que el amparo no es la vía procesal porque no es suficiente vía de conocimiento, pero dentro del voto mayoritario se hacen afirmaciones de naturaleza político económicas que exceden también al amparo. Esto demuestra que el amparo es una acción, digamos, muy difícil de controlar y que siempre se está tratando de limitarla todo lo posible. ¿Cree que es necesaria una reglamentación de la legitimación colectiva? :Sí, porque la legitimación colectiva es, no quiero decir, una anomalía, pero sí una cuestión extraordinaria dentro del proceso. El proceso está pensado como un proceso de dos sujetos, ese es el proceso clásico, luego aparece el proceso colectivo. Ahora, en la medida en que se genera una legitimación procesal indiscriminada, hacemos que los jueces sean legisladores y ésta no es la función de los jueces, porque dictan decisiones que tienen un alcance indeterminado en personas innominadas y por ende se convierten en legisladores. Entonces creo que es necesario, no suprimir la legitimación colectiva, pero sí ponerle reglas procesales claras que no las tienen en este momento. Las medidas cautelares, especialmente las de carácter excepcional –en algunos casos–, han pasado ha ser una suerte de proceso autónomo ¿cuál es su punto de vista?: Sí, pero creo que ésta es otra anomalía. Deberían mantenerse dentro del principio de accesoriedad de un proceso, porque justamente son decisiones que los jueces toman sin tener un conocimiento pleno de los hechos, muchas veces sobre las manifestaciones de una sola de las partes. Por ende en la medida en que se conviertan en un proceso autónomo estamos haciendo del proceso algo que no debe ser, es decir una decisión tomada sobre bases fácticas no completamente esclarecidas. Finalmente, en su exposición hizo un análisis crítico en torno de la relación “agotamiento de la instancia administrativa” y “plazo para interponer la acción judicial”: Sí, estas son dos cortapisas que tiene el proceso contencioso administrativo que, normalmente, en el derecho comparado van separadas. Es decir, cuando hay obligatoriedad de agotarlo no hay plazo y viceversa, cuando hay plazo, no hay obligatoriedad de agotarlo. Aquí hemos juntado las dos y esto ha convertido muchas veces, en manos de jueces exageradamente formalistas, al agotamiento en un obstáculo para la vía judicial contencioso administrativa. Yo creo que debe optarse por una de las dos o, en todo caso, de optarse por las dos debe ponerse énfasis en una, pero no en la otra. Y esto lo decide finalmente el legislador que, volviendo a lo anterior, también es una cuestión política no justiciable. O sea ¿cuál de las dos elijo o hago más fuerte? es también una decisión del legislador, que obviamente puede llegar a ser controlable judicialmente en cuanto produzca un determinado daño específico. Pero en principio me parece que la decisión debe ir por optimizar o facilitar una y limitar la otra. Entrevista José Luis López Cerviño Entrevista al Dr. Félix A. Trigo Represas: El día 4 de noviembre del año 2004, se llevó a cabo en el Salón de Conferencias “Dr. Pablo Ramella” del Foro de Abogados de San Juan, las Jornadas sobre “Responsabilidad Civil”, organizadas por el Instituto de Derecho Civil del Foro de Abogados de San Juan. En tal ocasión, y ante un nutrido marco de público que asistió a las mismas, disertaron los Dres. Félix A. Trigo Represas y Marcelo J. López Mesa. También se procedió a la presentación, en la comunidad sanjuanina, de la obra jurídica: “Tratado de la Responsabilidad Civil”, cuya autoría corresponde a los citados jurístas. Al finalizar su disertación, el Dr. Trigo Represas, quien expuso sobre la temática “Responsabilidad de los Medios de Prensa por Noticias Injuriosas o Agraviantes”, accedió gentilmente a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO. ¿Considera que, a partir del caso “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”, ha existido un avance, cada vez más acentuado de nuestra jurisprudencia nacional, tendiente a tutelar con mayor tenacidad derechos personalísimos, tales como el honor, la privacidad y la imagen de los individuos, frente a los excesos cometidos por los medios de comunicación?: Sí, indudablemente creo que donde se inicia realmente este proceso es a partir de este fallo “Ponzetti de Balbín c/ Editorial Atlántida”. Ahora, como todo proceso tiene sus avances y sus retrocesos. Creo que un poco con la aplicación de la teoría de la real malicia, que se toma del derecho anglosajón, en alguna medida hubo un poco de retroceso porque, digamos que la Corte Suprema Justicia de la Nación da muchas salidas y aparentemente distintas alternativas de defensa al órgano periodístico. La mera utilización de un tiempo de verbo potencial me parece algo demasiado vago como para que pueda, por sí solo, servir de justificación a una noticia inexacta y agraviante para alguna persona. Me remito un poco más a lo que a criticado el Dr. Ramón Daniel Pizarro, quien tiene un libro especial sobre este tema de la responsabilidad de los órganos de prensa, y que lo ha cuestionado con todo lujo de argumentos. Por eso, en alguna medida se ha avanzado bien pero en otros aspectos cuando se menciona que con la sola posibilidad de utilización de un tiempo de verbo potencial ya se puede salvar de responsabilidad al medio periodístico, ahí seguro se les fue un poco de las manos. Pero ya a quedado así y desgraciadamente existen muchos órganos periodísticos que lo toman al pie de la letra y dicen cualquier cosa utilizando ese tipo de verbo potencial como defensa. ¿Estima que a partir del caso “Campillay” y de la teoría de la real malicia, se han creado estándares de periodismo fijando límites concisos a esa actividad?: Sí, precisamente es un poco lo que estaba diciendo. Evidentemente los casos “Campillay” y “Costas”, lo que tienden es a proteger a la prensa y apuntan más a establecer límites para esa responsabilidad de los órganos de prensa. En todo eso, creo que hay un poco de restricción porque fíjese Ud. que cuando se trata de personas pública ellos van a ser los más agraviados, porque los órganos de prensa no se ocupan de los seres anónimos. Además, se establece como requisito sine quanon, para la responsabilidad de los órganos de prensa, la prueba del dolo que es una prueba muy difícil de lograr, ya sea del dolo directo o del dolo eventual. Si de por sí ya es difícil la prueba de la culpa o la negligencia, la prueba del dolo, no digo que sea una prueba imposible, pero realmente es complicar mucho las cosas. O sea, que evidentemente es algo que colabora para exonerar de responsabilidad a los medios de comunicación. Yo creo que se han exagerado las cosas, por eso a mí la teoría de la real malicia, así lisa y llanamente, no me termina de convencer. Reconozco que hay aspectos que son correctos, pero creo que así planteada es demasiado amplia. Finalmente, en su opinión, ¿es posible un control judicial preventivo de aquella información periodística considerada eventualmente perniciosa, sin incurrir en una censura previa que menoscabe la libertad de prensa como estandarte del sistema republicano?: No, a mí sinceramente un control preventivo sobre aquello que entra en el campo de la libertad de prensa no me convence, ni del poder judicial ni de cualquier otro poder porque eso, a la larga o a la corta, puede terminar con una suerte de censura previa que está prohibida por la Constitución Nacional. Creo que es fundamental la libertad de prensa porque, de lo contrario, no existe ninguna posibilidad de controlar la actividad de los poderes públicos y entonces, directamente, se acaba la democracia. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista al Dr. Marcelo J. López Mesa: Otra de las disertaciones programadas para las Jornadas sobre “Responsabilidad Civil”, estuvo a cargo del Dr. Marcelo J. López Mesa, quien disertó sobre la temática: “Responsabilidad Civil de los Médicos”. Concluida la respectiva disertación, el Dr. López Mesa también tuvo la deferencia de acceder a una entrevista con nuestra revista. ¿Advierte que exista en la doctrina y jurisprudencia nacional una tendencia cada vez más acentuada hacia una objetivización de la responsabilidad civil de los médicos?, o en su opinión ¿la culpa sigue siendo el factor central de atribución de responsabilidad civil en materia médica?: Las dos cosas, eso es lo preocupante. En el derecho argentino no hay líneas claras en algunos aspectos, este es uno. Existen fallos y artículos de doctrina excelentemente bien redactados, firmados por los profesionales más prestigiosos, que dicen que la culpa sigue siendo el factor de atribución de responsabilidad en materia médica y, en general, en otros aspectos. Sin embargo existe una tendencia persistente, mal fundada o no fundada, de muchos que han objetivizado la responsabilidad porque es más fácil. La responsabilidad objetiva es más fácil que la responsabilidad subjetiva, porque puede directamente fundarse en dos párrafos, no requiere apreciar conductas, no requiere establecer cuál es el nivel de diligencia exigible, no requiere establecer si existe relación adecuada de causalidad. Evidentemente la objetividad es más fácil para el juez de aplicarla que las responsabilidades fundas en la culpa. Lo cual no quita que puedan coexistir pero en el derecho argentino, tal como está redactado el código civil en estos momentos, no hay margen para la objetivización genérica de la responsabilidad, en general, ni de la responsabilidad médica en particular. En su disertación habló sobre el deber profesional del médico de informar adecuadamente a su paciente antes de someterlo a una intervención quirúrgica, pero ¿cuál es el nivel o grado de información que debe brindársele para admitir que se ha prestado un consentimiento debida o suficientemente informado, eliminado así antijuridicidad al eventual daño médico causado?: La información debe ser objetiva, veraz, completa y comprensible. Si la información no cumple mínimamente estos cuatro requisitos no es información suficiente y como tal no quita antijuridicidad al acto médico. Esta es la mejor apreciación que se puede hacer sobre el tema, lo demás depende del caso concreto. ¿Considera que el incumplimiento a ese deber de información suficiente que debe brindársele al paciente puede, per se, constituir un daño médico resarcible?: No. El incumplimiento del deber de información adecuada solamente configura un daño resarcible cuando se suma a otro extremo de hecho, que es una mala praxis como supuesto de culpa, de omisión de las actuación debida o de la diligencia exigible, o por otro lado la privación al paciente de una opción real respecto del tratamiento terapéutico que se le puede aplicar. Si la información adecuada no se prestó pero no se le privó al paciente de ninguna opción real, porque no había otra posibilidad que la que se adoptó, no puede haber responsabilidad civil. Y si no hay mala praxis, aún cuando falte esa información adecuada y no existe esa falta de opción, tampoco puede haber responsabilidad civil. La responsabilidad civil no surge de la nada, y si se considerase que la falta de información suficiente compromete, per se, se estaría vulnerado el principio de la bilateralidad. La información suficiente, per se, no libera al médico de toda responsabilidad civil, su falta tampoco puede, por sí sola, comprometerlo. Finalmente en su disertación hizo alusión a la denominada “pérdida de chance de curación”, en su criterio, ¿es éste en sí un rubro o concepto resarcible y, en su caso, cómo cuantificar el mismo?: A mí como criterio general no me gusta la resarcibilidad de la pérdida de chance, como excepción podría llegar a serlo en algún caso específico. Sólo que, en esos pocos casos en que puede llegar a concederse, tiene que ser cuantificado como pérdida de chance y no por concesión de daños indemnizatorios por pérdida de la integridad física o por pérdida del valor vida. Conceder el cien por ciento del valor vida por pérdida de chance es un desconcepto jurídico. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista al Dr. Gilberto Santamaría: El día 31 de marzo del corriente año, disertó en el Salón de Conferencias “Dr. Pablo Ramella” del Foro de Abogados de San Juan, el Dr. Gilberto Santamaría, MBA (Universidad Francisco de Vitoria, Madrid), Magister en Derecho Empresario (UCC, FAD). La conferencia, cuya temática fue: “Fideicomiso. Aspectos Jurídicos y Tributarios. Fondos de Inversión Directa”, contó con la organización conjunta del Instituto del Joven Abogado del Foro de Abogados de San Juan y de Alta Dirección Escuela de Negocios (ADEN), de la provincia de Mendoza. La concurrencia de público fue importante, y al finalizar su disertación el Dr. Santamaría accedió gentilmente a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO. Respecto a la naturaleza del tratamiento tributario de la transferencia de la propiedad fiduciaria, hizo hincapié en su disertación que estamos en presencia de lo que se ha denominado un “acto neutro” desde el punto de vista económico y en tal sentido, por su carácter neutro, no estaría alcanzado por impuestos tales como Sellos, I.V.A. e Ingresos Brutos, entre otros, apartándose así de la postura de autores como Carregal y Gómez Lastra que lo asimilan a un “acto a título de confianza”. ¿Podría ahondar sobre este aspecto?: Más allá del respeto que tengo por los Doctores Carregal y Gómez Lastra, desde el punto de vista tributario el hecho de considerar a la transferencia de la propiedad fiduciaria como un “acto de confianza”, no responde a la verdadera naturaleza del instituto en cuestión. En nuestro caso es la propia doctrina la que nos muestra el camino para analizar ante qué tipo de acto jurídico nos encontramos cuando analizamos tributariamente la transferencia de la propiedad fiduciaria. En ese sentido no tengo más que citar a Spotta quien, en su Tratado de los Contratos, habla de una clasificación tripartita de los contratos: contratos onerosos, contratos gratuitos y contratos neutros desde el punto de vista económico. En esta última clasificación cita, a modo de ejemplo, a la constitución del bien de familia, a las herencias dotales sujetas a que el matrimonio se celebre o no se anulare, o la donación efectuada a persona colectiva, sujeta a condición que ésta se forme. A su vez, el mismo Spotta, en su Tratado remite a pie de página para un análisis más profundo de esta clasificación tripartita, al doctrinario italiano Cariota Ferrara, quien en su libro El negocio fiduciario, desarrolla un estudio muy acabado sobre dicha clasificación. En cuanto al encargo fiduciario en los fideicomisos, constituidos, tanto en el país como en el extranjero, ¿cuáles son los efectos tributarios que se advierten respecto al tratamiento de impuestos concretos tales como, por ejemplo, Ganancias?: En lo que hace al Impuesto a las Ganancias, el fideicomiso financiero es sujeto del impuesto, pero no ocurre lo mismo con el fideicomiso ordinario, ya que cuando en éste las personas del fiduciante o beneficiario residentes en el país, coinciden, el fondo fiduciario lo que hace es determinar resultados impositivos y asignar la ganancia en cabeza del fiduciante-beneficiario, quien, en definitiva, lo vuelca sobre los estados contables y tributa el impuesto. Cuando el fiduciante o beneficiario son sujetos no residentes en el país o no coincide la persona del fiduciante con la persona del beneficiario, el fondo fiduciario actúa como sociedad de capital y liquida el impuesto en cabeza del fondo. Podríamos asimilarlo al tratamiento de una sociedad anónima que, como sociedad de capital, liquida el impuesto, paga en cabeza de la sociedad de capital y después distribuye el dividendo que, comparado con el fideicomiso, sería el beneficio. Finalmente y desde el punto de vista del asesoramiento legal y tributario ¿cuáles son las ventajas comparativas que Ud. advierte, presenta el fideicomiso respecto a la constitución de una sociedad de capital, en lo que hace a los costos impositivos tendientes, desde luego, a bajar las cargas tributarias?: Fundamentalmente el beneficio está en la transferencia de la propiedad fiduciaria, no así en la administración del encargo fiduciario. El legislador no ha entendido en sí la agilidad y el manejo de esta figura, en cuanto al asimilarlas impositivamente a las sociedades de capital al no asignar la ganancia en cabeza de los distintos beneficiarios, termina perjudicando al beneficiario de esta figura. Ello sin contar los beneficios tributarios que, como dije anteriormente en cuanto a la transferencia de la propiedad fiduciaria, al no estar frente a un acto oneroso ni gratuito, sino neutro, desde el punto de vista económico, no se genera uno de los elementos del hecho imponible de los distintos impuestos, llámese Sellos, Ingresos Brutos o Impuesto al Valor Agregado, que es la onerosidad, por lo tanto está fuera del ámbito de imposición de esos gravámenes. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia Consejo de la Magistratura: Recomendación de la F.A.C.A. ante la suspensión de la Ley Nº 7.371, merced a la Ley Nº 7.590. La Comisión de Administración de Justicia de la Federación Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), reunida en la Ciudad de Rosario, el día 3 de Junio del presente año, puso de manifiesto su inquietud por la sanción de la Ley Prov. Nº 7.590 del Consejo de la Magistratura. Con la participación de Colegios de Abogados de todo el país, la Comisión emitió una Recomendación, la cual será elevada a la Mesa Directiva de F.A.C.A., la que manifiesta que “Atento el informe presentado a esta Comisión de Administración de Justicia por el Foro de Abogados de San Juan; Y CONSIDERANDO: Que como resulta de los antecedentes del caso, el Foro de Abogados de San Juan ha concurrido a esa Comisión a efectos de abordar el tratamiento de una cuestión de singular envergadura institucional como es la sanción de la Ley Prov. N° 7.590 que suspende la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371 del Consejo de la Magistratura hasta tanto se sancione un nuevo instrumento normativo, a propuesta del Consejo Permanente para la Reforma de los Servicios de Justicia y Seguridad (COPERJUS), poniendo en vigencia nuevamente la Ley Prov. Nº 5.594, que prevé un sistema de selección de magistrados en que los mismos son elegidos mediante entrevista personal, sin examen ni voto fundado; Que la Ley Prov. N° 7.459 de Emergencia Pública suspendió por ciento ochenta (180) días la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371, mientras que la nueva normativa la deja sin efectos “sine die”; Que la referida Ley Prov. Nº 7.371, si bien era perfectible, establecía mejoras sustanciales y daba mayor transparencia al proceso de selección de los jueces, ya que su texto preveía un sistema de concursos de oposición y antecedentes, al igual que el voto fundado; Que el mejoramiento de la Administración de Justicia, depende muy especialmente de la formación de los Tribunales de Justicia; Que con la aprobación y transformación en ley del proyecto del Poder Ejecutivo, el Gobierno de San Juan (con mayoría en la Cámara de Diputados), da un paso atrás en el proceso de designación de Magistrados, contrariando los principios de transparencia y despolitización que deben primar en el proceso de selección y nombramiento de los jueces, alimentando el descrédito ya generalizado, del Poder Judicial; Que en mérito a los fundamentos esgrimidos, la Comisión de Administración de Justicia de la FEDERACIÓN ARGENTINA DE COLEGIOS DE ABOGADOS (F.A.C.A.) RECOMIENDA: 1°) Exhortar la sanción de una nueva Ley del Consejo de la Magistratura, superadora de sus antecesoras, que respete los principios fundamentales establecidos por la Constitución Provincial, estableciendo pautas objetivas y carentes de intereses personales y políticos que garanticen un sistema de selección de magistrados idóneos, con plenos conocimientos científicos, profesionales y técnicos, y con las condiciones éticas necesarias que aseguren su independencia para desempeñar la fundamental tarea de “administrar justicia”. La reunión estuvo presidida por los Directores de la Comisión, Dres. Guillermo Grosso (Colegio de Abogados de Morón) y Dr. Jorge Curtó (Colegio de Abogados de Córdoba), en representación del Foro de Abogados de San Juan, asistió la Secretaria del Directorio, Dra. María Ángel Hernández. «La incidencia de las Nuevas Tecnologías en el Derecho» Cristian Andrés Pérez Díaz – Abogado (*) Federico Castellino Gago – Abogado (**) I. Introducción:Actualmente baratas minicomputadoras están a punto de invadir al hogar americano. En junio de 1979, unas cien empresas fabricaban ya computadoras domésticas. Gigantes como Texas Instruments participaban en el empeño, y cadenas comerciales como Sears y Montgomery Ward se disponían a añadir computadores a sus utensilios domésticos. “Algún día –decía un vendedor de microcomputadores de Dallas– habrá un computador en todas las casas. Será tan habitual como una lavadora”. Conectados con bancos, tiendas, oficinas públicas, con las casas de los vecinos y con el lugar de trabajo, estos computadores están destinados a remoldear no sólo toda la actividad comercial, desde la producción hasta la venta al por menor, sino también la naturaleza misma del trabajo, e incluso la estructura de la familia1. Veintiséis años más tarde, lo que algunos decían que era una burda futurología de un loco americano, hoy es una realidad que sin duda es parte de nuestra vida cotidiana. Enviar un e-mail, comunicarnos a través de una videoconferencia con un familiar de otro país, ofrecer nuestros productos y servicios a través de nuestro site en Internet e inclusive vender vía on line, pagar una factura mediante homebanking son sólo algunas de las aplicaciones que realizamos a diario. Las Nuevas Tecnologías de la Información (TIC´s), hoy nos brindan la posibilidad de tener en nuestra mano un celular, que me permite mediante mensaje escrito, aceptar una oferta hecha por un proveedor, que en tiempo real se encuentra en alguna parte del mundo. Con este artículo no queremos hacer una ejemplificación de cómo utilizamos a diario las nuevas tecnologías, sino que nuestro objetivo es saber como estos actos cotidianos y cada vez más normales entre nosotros, se relacionan con las normas jurídicas que nos enseñaron por nuestro paso por la facultad de derecho. Ulpiano y Demolombe no sabían escribir a máquina, Jean J. Rosseau no negociaba con sus colegas por teléfono, Kelsen no tenía compu-tadora; nuestros abogados de hace sólo un par de décadas atrás no estudiaban, ni se preocupaban por la informática. Los que estudiamos y ejercemos el derecho en estos días, sabemos que nos enfrentamos a una nueva forma de ver el orbe jurídico y como futuros hombres de justicia, debemos estar al tanto de cómo regular las nuevas proble-máticas que surgen de esta nueva forma de relacionarnos a través de las TIC´s y de la esta inmensa red que es Internet. Argentina hoy en día tiene códigos que han sido redactados en épocas en que ni siquiera existía la electricidad, es por ello que la pregunta a responder en este artículo es ¿nuestras normas jurídicas, están lo suficientemente adecuadas para resolver problemas que demanda la utilización de nuevas tecnologías? ¿Existen figuras legales capaces de acercarnos a las TIC´s sin tener ese temor de que es un medio inseguro? Son algunas de las cosas que queremos transmitir en este artículo. II. Argentina y las Nuevas Tecnologías (TIC´s): Desde hace varios años que el mundo globalizado ha impuesto parámetros con respecto a la utilización de las tecnologías y de a poco esos estándares se han ido insertando en nuestra sociedad en el día a día. Argentina no ha sido para nada ajena a esta realidad, de hecho hasta la crisis de fines del 2001, nuestro país era uno de los más proactivos de la región latinoamericana en proclamar el uso de Internet, celulares, televisión digital, banda ancha e inclusive generó grandes campañas para que las empresas hagan una fuerte inversión en tecnología para su desarrollo tanto interno como externo. Hoy es más difícil acceder a esa tecnología, por la devaluación de la moneda local y su relación con el dólar, pero este panorama no es desalentador… sino todo lo contrario, para la zona de Cuyo este escenario parece haberla favorecido ya que nuestra región se perfila como una de las más exportadoras en todo el país. Esa fiebre exportadora que han experimentado las empresas en estos últimos años, ha hecho que los empresarios tengan que salir al mundo y cambiar su visión estratégica para ponerse a tono con las necesidades de productos que demandaba el mercado internacional. Esto a generado que los mismos empresarios locales tengan que utilizar de manera inteligente toda esa infraestructura tecnológica para generar buenos productos y al mismo tiempo buenos negocios. Es allí donde entra a jugar la tecnología un punto básico ya que los medios modernos de comunicación son un elemento fundamental en las negociaciones por su gran ahorro de tiempo, espacio y costos. Pensemos que actualmente la coordinación de todo el transporte internacional, la logística de comercio exterior, las mercaderías en aduana, la compra de ciertos insumos importados y hasta la misma negociación y acuerdo de las partes sobre un contrato internacional o normas INCOTERMS se realiza casi en su totalidad a través de estos medios de comunicación como el teléfono, fax, correos electrónicos, conexiones punto a punto, Internet; prescindiendo totalmente de la presencia física de las partes. Y si queremos complicar el panorama, más aún, tengamos en cuenta que hay muchas PYMES que a través de su propio site en Internet cierran negocios con clientes de otros países, a los que no se les conoce su solvencia económica, no hablan el mismo idioma y tienen una idiosincrasia que desconocen; sólo los une una oferta y demanda. ¿Qué ocurriría si ese comprador ubicado en Asia no paga la mercadería que está en puerto incumpliendo el contrato acordado? ¿Que problema no…? El productor de la PYME nos plantea este inconveniente a fin de encontrar soluciones y nosotros nos vemos ante una situación que mezcla diferentes elementos, como una negociación internacional llevada a cabo en su totalidad por e-mails, llamadas por teléfono y algunos faxes; herramientas de comercio exterior como los INCOTERMS; tenemos que comunicarnos con alguien que habla otro idioma y como si fuera poco, frente a un litigio tenemos normas de tradiciones jurídicas totalmente diferentes. ¿Cómo deberíamos operar ante esta problemática? III. Derecho Informático:En este último tiempo hemos tenido la oportunidad de escuchar nuevas ramas del derecho que se avizoran con gran fuerza en el orbe jurídico como el Derecho Ambiental, el Derecho Comunitario, el Derecho Biogenético, el Derecho Informático, entre otros. Es en este último que nos queremos centrar (el Derecho Informático). Parte de la doctrina afirma que esta nueva rama del derecho2 es la que justamente nos brinda aquellas herramientas necesarias para que nosotros podamos asesorar a nuestros clientes con figuras legales que estén a tono con la realidad de las nuevas tecnologías. ¿Pero qué es el Derecho Informático? III.a. Nacimiento del Derecho Informático: Muchas Facultades de Derecho del país y del exterior hoy enseñan el Derecho Informático bajo el nombre de Informática Jurídica, y es muy importante que aclaremos que ambos conceptos no significan lo mismo, ya que caeríamos en un error al creer que son sinónimos. Como bien nos enseña el Dr. Altmark3 la Informática Jurídica “es aquella que comprende los sistemas de archivos y documentación jurídica, de asistencia en las tareas administrativas, de apoyo en las a las actividades jurídicas y la construcción de modelos para la compresión del sistema jurídico”. Otros autores como el Dr. Núñez Ponce4 nos dicen que la Informática Jurídica es “la aplicación de la informática al Derecho permitiendo que exista una base de datos computarizada, se automatice la gestión de un estudio, secretaría de juzgado, notaría, etc., y se sistematice el conocimiento jurídico a través de la inteligencia artificial5”. Para bajar estos conceptos a una aplicación más práctica podríamos decir que la Informática Jurídica es la utilización de la informática (Computadores personales, agendas electrónicas, redes de PC, software, entre otros) que el hombre del mundo legal (llámese abogado, juez, secretario del juzgado, escribano, etc.) utiliza cotidianamente para desarrollar sus tareas con más organización, eficiencia y ahorro de tiempo. ¿Cuál sería ejemplo típico? Cuando un despacho de abogados utiliza diversas computadoras (una de las manifestaciones de la informática) conectadas en red para tener una base de datos actualizada, digitalizar sus expedientes o bien mantenerse en contacto vía e-mail con el mundo exterior. En cambio, al Derecho Informático se lo define como un “conjunto de normas y principios que tienen por objeto reglar, definir, interpretar y estudiar los aspectos en que la tecnología informática se relaciona con las distintas instituciones jurídicas”6. Nosotros consideramos que el Derecho Informáticos es el conjunto de normas y figuras legales que tienden a proteger y solucionar aquellas problemáticas que surgen de la utilización de la informática y las Nuevas Tecnologías. III.b. Contenido del Derecho Informático: Podemos señalar una enumeración no taxativa de las problemáticas que aborda el Derecho Informático7: § CONTRATOS ELECTRÓNICOS: Lo referente a la compra, venta o locación de bienes que están en el mercado, pero a diferencia de una contratación cara a cara, el usuario carece por lo general de información y de la experiencia suficiente para proteger sus propios intereses. § PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SOBRE BIENES INMATERIALES: Es el modo de garantizar a los autores o productores de programas la rentabilidad de sus productos frente a la notable facilidad de duplicación no autorizada. Pero no sólo a la protección de los derechos de autor sino también a la protección de la Propiedad Industrial tendiente a proteger las marcas, patentes entre otros. § PROTECCIÓN DE DATOS PERSONALES: La manera de asegurar a las personas que la información que a ellas se refiere (inclusive los de su intimidad) no será conocida por personas no autorizadas, empleadas para fines ilícitos o convertida, mediante la manipulación de la información. § TRANSFERENCIA ELECTRÓNICA DE FONDOS: El valor y los efectos jurídicos de las transferencias operadas por vía informática, tanto en lo inmediato con el uso de los cajeros automáticos como a distancia a través de giros por comunicación entre computadoras. § DOCUMENTO INFORMÁTICO: Modo de prueba de los contratos y otros actos jurídicos formalizados por intermedio de computadoras o aún entre éstas sin intervención mediata del hombre; además de ver qué valor probatorio le encontramos en nuestra legislación. § DELITOS INFORMÁTICOS: Esto es el panorama de los actos ilícitos que pueden cometerse mediante el uso de las computadoras, el ingreso en sistemas informáticos ajenos u otra modalidad relacionadas con el ordenador. § FIRMA DIGITAL: Aplicación de la firma digital como la manera de darle seguridad legal a los documentos informáticos y la prueba necesaria, colocándola en un plano de igualdad a la firma ológrafa o manuscrita. Ley Nac. Nº 25.506. Nos parece didáctico mostrarles cómo a través de las noticias, el Derecho Informático como parte del Derecho, empieza a formar parte de nuestro quehacer jurídico cotidiano, creando soluciones y discordias frente a las problemáticas y novedades que nos plantean las TIC´s. 29 de Abril del 2005 - INFOBAE: “El director de la AFIP confirmó su entrada en vigencia. Antes de fines de año comenzará a operar la factura electrónica”. Antes de que finalice el 2005, la AFIP concretará un sensible paso hacia la casi total informatización de la relación fisco-contribuyente al dejar operativo el nuevo sistema”. 2 de mayo del 2005 - CLARÍN: “La ley 25.873, que cambió la ley nacional de telecomunicaciones y que autoriza la interceptación de comunicaciones privadas telefónicas o por Internet, sigue en vigor pese a que el Gobierno nacional había suspendido su reglamentación. Se espera que el Poder Ejecutivo dicte un nuevo decreto reglamentario si llega a un acuerdo con las compañías de telecomunicaciones”. 13 de Abril del 2005 – LA NACIÓN: “Ya están listos los formularios finales para registrar bases de datos electrónicas. Con la publicación en el B.O. de la disposición 3/05, quedaron aprobados los instructivos para que los administradores de las bases privadas se preparen para las inscripciones. A partir del 19 de mayo próximo, se abrirá un plazo de 180 días en el cual se deberán registrar las bases de datos electrónicas que administren los particulares, bajo pena de ser sancionados con multas que van desde $1.000 hasta $50.000”. 3 de Mayo del 2005 – INFOBAE PROFESIONAL: “La firma digital es una herramienta tecnológica que permite garantizar la autoría, integridad y no repudio de los documentos digitales. Se les brinda así a estos archivos tres características fundamentales que hasta ahora sólo gozaban los documentos en papel. Es una tecnología que posibilita la equiparación de los documentos digitales con los documentos en papel y, por ende, la realización, vía digital, de actos jurídicos plenamente válidos”. IV. Conclusiones:Retomemos la pregunta principal que nos hicimos ¿nuestras normas jurídicas, están lo suficientemente adecuadas para resolver problemas que demanda la utilización de nuevas tecnologías? ¿Existen figuras legales capaces de acercarnos a las TIC´s sin tener ese temor de que es un medio inseguro?. Que exista el Derecho Informático no significa que no podamos aplicar las ramas clásicas del derecho para solucionar un conflicto en que las partes utilicen un medio informático; por ejemplo, si yo realizo una negociación a través de un e-mail con una persona de otro país, no significa que tenga que aplicar normas del Derecho Informático cuando en realidad lo voy a poder solucionar con las típicas reglas del Derecho de Obligaciones, dado que más allá de utilizar un medio virtual de comunicación, el accionar de las partes no deja de ser un contrato conforme a las reglas de art. 11378 de nuestro Código Civil. ¿Qué paradójico no? Los avances en las comunicaciones no han derogado todavía la aplicación de normas creadas por juristas que no conocían siquiera la electricidad, como es el caso del gran jurista alemán Savigny en la influencia nuestro Código Civil en el art. 1137. Es fundamental tener muy en cuenta que no todas las problemáticas que nos plantea la utilización de medios modernos de comunicación y las TIC´s en general, pueden ser solucionadas aplicando nuestras normas legales como se encuentran en la actualidad. Y es así como ante esos vacíos legales e inseguridades que surgen de la utilización de la tecnología, el Derecho Informático va tomando protagonismo9 ya que nos brinda ciertas figuras legales que nos acercan a las TIC´s y a través de una buena aplicación nos dan la tranquilidad necesaria para poder realizar todo tipo de operación a través de medios modernos de comunicación sin caer en la desconfianza e inclusive, sin frustrar la negociación de las partes, generando el marco de seguridad necesario para poder alegar correctamente los derechos y obligaciones de los sujetos intervinientes. Frente a la situación hipotética de cómo actuar o bien operar ante la problemática planteada por el empresario de la PYME, tiene una respuesta muy clara, ser profesionales complejos y creativos. El mundo actual, globalizado, que nos impone estándares tecnológicos que cambian día a día, que nos relaciona con diferentes culturas e idiomas como si fueran moneda corriente no está ajeno a la profesión del abogado. El mercado actual de los negocios demanda asesores legales pensantes, flexibles, concientes de un entorno actual de comunicación e información y principalmente de tener la capacidad de ser proactivos y anticiparse a las problemáticas que pueda tener el empresario fusionando constantemente variables legales que lleven a buen puerto la negociación de nuestro cliente y que dejen en claro el éxito de nuestra intervención. Las técnicas de unificación y armonización de normas10, la contratación internacional, el comercio exterior, las nuevas tecnologías, el trabajo multidisciplinario y la constante capacitación son elementos que no podemos desconocer ante el escenario que muestra la realidad regional… si desconocemos esto, estamos ciegos ante el ABC que se avizora en nuestra profesión. “La mejor garantía de una paz duradera se encuentra en el mundo del comercio y el intercambio internacional armónico entre los pueblos”11. (*) Egresado de la Facultad de Derecho UNCuyo. Ayudante del Curso de Postgrado en Derecho Informático, año 2004 junto con el Dr. Carlos Parellada. Especialización en Derecho y Nuevas Tecnologías - Instituto Tecnológico de Estudios Superiores de Monterrey ITESM, Tec de Monterrey, México 2003 – 2004. Profesor de la Cátedra “Principios y contenidos del Derecho Informático” en la Universidad Juan Agustín Maza (www.umazavirtual.edu.ar). Socio de GTS Grupo Asesor (www.gtsasesores.com). E-mail: caperezdiaz@gtsasesores.com (**) Abogado por la Universidad de Mendoza, año 2004. Cursando la “Maestría en Derecho Empresario” ADEN Escuela de Negocios – Fundación Alta Dirección, 2005. Profesor de la cátedra “Principios y contenidos del Derecho Informático” en la Universidad Juan Agustín Maza (www.umazavirtual.edu.ar). Socio de GTS Grupo Asesor (www.gtsasesores.com). E-mail: fcastellino@gtsasesores.com 1 Alvin Toffler “La Tercera Ola”, Editorial PLAZA & JANES, Estados Unidos, 1979, pág. 169. 2 El profesor mexicano Julio Tellez Valdez nos dice que el Derecho Informático es una disciplina inequívocamente jurídica, integrada por las normas de los ordenamientos jurídicos que regulan un objeto peculiar: “la informática”. El Derecho Informático no es una simple síntesis de aspectos parciales y específicos de otras ramas jurídicas ya consagradas, ni un mero rótulo para reagrupar una serie de problemas conexos con un campo de estudio peculiar, sino realmente un derecho propio o una nueva disciplina jurídica independiente, que posee idénticos títulos científicos para alcanzar tal entidad autónoma como antes las tuvieron otras ramas jurídicas novedosas como por ejemplo el Derecho Aeronáutico, el Derecho Comunitario o Derecho Ambiental. 3 Altmark y otros, “Informática y Derecho”. Tº 1. Ediciones Depalma, Argentina, 1987. 4 Núñez Ponce, “Derecho Informático”. Editores Marsol, Perú, 1996. 5 El sistema de decisiones de una máquina, creada o no por el ser humano, que muestre cierta inteligencia, al menos aparentemente, y que tenga las características de un sistema de impulso vital. 6 Bibiana Luz Clara “Manual de Derecho Informático”. Editorial jurídica NOVA TESIS, Argentina, 2001. 7 Altmark y otros: “Informática y Derecho”. Tº 1. Ediciones Depalma, Argentina, 1987. 8 Art. 1137: “hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración de voluntad común, destinada a reglar sus derechos”. 9 Si bien no nos oponemos a una autonomía mediata del Derecho Informático como rama del derecho, creemos que en Argentina no están dadas las condiciones para hablar de un nuevo derecho, sino que consideramos que el Derecho Informático humildemente va participando de nuestro plexo normativo positivo de manera insensible, lenta y paulatina. 10 Algunas instituciones que proclaman la armonización o unificación de normas: UNCITRAL (http://www.uncitral.org/sp-index.htm) La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) fue establecida por la Asamblea General en 1966 (resolución 2205 (XXI) de 17 diciembre de 1966). La Asamblea General, al establecer la Comisión, reconoció que las disparidades entre las legislaciones nacionales que regían el comercio internacional creaban obstáculos para el comercio, y consideró que mediante la Comisión las Naciones Unidas podrían desempeñar un papel más activo en la reducción o en la eliminación de esos obstáculos. La Asamblea General encomendó a la Comisión el mandato general de fomentar la armonización y la unificación progresivas del derecho mercantil internacional. Desde ese momento, la CNUDMI se ha convertido en el principal órgano jurídico del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La Comisión está integrada por 36 Estados miembros, elegidos por la Asamblea General. (En una votación reciente, la Asamblea General decidió incrementar el número de Estados miembros de la Comisión, que pasará a ser de 60.) Su composición es representativa de las diversas regiones geográficas y de los principales sistemas jurídicos y económicos del mundo. Los miembros de la Comisión son elegidos por períodos de seis años y cada tres años expira el mandato de la mitad de ellos. UNIDROIT “El Instituto internacional para la unificación del derecho privado «UNIDROIT» a pesar de ser una de las más antiguas organizaciones internacionales, tiene funciones de una organización extraordinariamente moderna” www.unidroit.org. PROYECTO DE UNIFICACIÓN de 1998 – Código Civil y Comercial argentino. Nota explicativa. NOTA DE ELEVACIÓN – Proyecto de Código Civil de 1998 (http://www.alterini.org/fnota.htm) La Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo Mercantil Internacional (UNCITRAL en su anagrama inglés) elaboró la Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, que Argentina ratificó en 1983 mediante Ley Nac. Nº 22.765. Esta incorporación al Derecho interno de la Convención de Viena tiene particular importancia en materia contractual, pues introdujo diversas soluciones propias del Derecho de los países más desarrollados, que se reflejan también en los ya mencionados Principios de UNIDROIT, en el Anteproyecto de Código Europeo de Contratos y en los Principios del Derecho Europeo de Contratos. Todos esos antecedentes han sido tenidos especialmente en cuenta en la redacción del proyecto adjunto, que asume el ya mencionado fenómeno de la unificación del Derecho civil y el Derecho comercial. La cual no significa, en definitiva, ni la absorción de aquél por éste, ni la absorción de éste por aquél, sino tan solo la unificación sustancial de ambos exigida por la vida negocial moderna; como sucedió en Italia luego de sancionado el Código de 1942, esa unificación no significa la desaparición ni del Derecho Civil ni del Derecho Comercial como disciplinas típicas, sino tan solo la eliminación de distingos generalmente artificiosos que, por afectar a la certeza, que es a su vez componente básico de la seguridad jurídica, advienen claramente ineficientes. De alguna manera, la aproximación entre ambos ya se ha producido en Argentina. Por lo pronto, el concurso de los no comerciantes fue sometido a igual procedimiento que el aplicado a los comerciantes (art. 310, Ley Nac. Nº 19.551, hoy art. 2, Ley Nac. Nº 24.522), y fue sujeto también al juez mercantil (art. 43 bis, Decreto Ley Nº 1285/58, según Ley Nac. Nº 22.093). Se generalizó la utilización de los títulos valores. La Ley Nac. Nº 17.711 incorporó al Código Civil una serie de principios propios del sistema mercantil: reafirmó la doctrina de la apariencia y de la buena fe subjetiva (art. 1051), la fuerza jurígena de los usos (art. 17), la interpretación conforme a la buena fe objetiva (art. 1198, 1ª parte) que involucra los adecuados deberes secundarios de conducta, la mora automática (art. 509), la cláusula resolutoria tácita (art. 1204, tomado literalmente del art. 218 del Código de Comercio), la teoría de la imprevisión (art. 1198, 2ª parte), que adecua a la cláusula de hardship, la cual es de estilo en la negociación comercial internacional moderna. La Ley Nac. Nº 23.928 también admitió el anatocismo, tradicionalmente prohibido en el Código Civil (art. 623), aunque aceptado en el Código de Comercio (arts. 569, 788, 795). En la realidad de las cosas, la unificación sustancial del Derecho civil y del Derecho comercial se ha producido hace mucho en el Derecho vivo –esto es, con palabras de Santini, en el que prescinde de los objetos jurídicos muertos aunque se hallen todavía legislados–, y está en vías de dejar de ser una vexata quaestio para los juristas. 11 Kant, Emmanuel, en su obra “Para la Paz Perpetua” (Zum ewigen Frieden). «Seguridad del correo electrónico». Por María del Carmen Becerra – Abogada(*) I. Introducción: El correo electrónico es una forma de enviar y recibir mensajes entre usuarios de Internet, de forma parecida a la correspondencia postal, utilizando para ello una dirección única para cada uno de los usuarios. El correo electrónico presenta algunas ventajas con respecto al correo postal, ya que es mucho más rápido y también más barato. Si quisiéramos dar una definición más abarcativa podemos decir que “Es toda correspondencia, mensaje, archivo, dato u otra información electrónica que se transmite a una o más personas por medio de una red de interconexión entre computadoras”. En este sentido todo lo que por su conducto puede ser transmitido o receptado goza de la misma protección que la tradicional carta, tal como lo contempla la constitución nacional en su art. 18; “la correspondencia epistolar es inviolable para todos los habitantes de la República”. Ahora bien, aunque todavía no existe una normativa en el Derecho Privado que ampare al e-mail como un bien jurídico protegido, existen algunos antecedentes legislativos que pueden servir de base para el análisis del instituto. El Proyecto del Código Civil unificado con el Código de Comercio donde concretamente se establecía en el art. 295 que “la correspondencia cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del remitente”. Actualmente existe otro proyecto en trámite legislativo relativo a la regulación del correo electrónico en el ámbito laboral donde también se equipara a los efectos jurídicos, el correo electrónico con la correspondencia epistolar. Ante el vacío legal apuntado, el primer caso jurisprudencial se planteó en 1999 en el caso “Edgardo Martolio c/ Jorge Lanata s/ Querella” donde la Cámara de Apelaciones en lo Criminal y Correccional Sala VI, de Capital Federal se pronunció sobre el “e-mail” equiparándolo con la correspondencia postal. En este fallo los magistrados destacaron que “el tan difundido e-mail de nuestros días es un medio idóneo certero, veloz para recibir y enviar todo tipo de mensajes”, afirmaron que otorga “la más amplia gama de posibilidades que brinda el correo tradicional al usuario que tenga acceso al nuevo sistema”, y explicaron que “posee características de protección a la privacidad más acentuadas que la vía postal a la que estamos acostumbrados”. Posteriormente otros fallos, como el de “GDE c/ CSA - Diligencia Preliminar”, también se han pronunciado por la equiparación a la correspondencia epistolar (art. 18 de la C.N.) y su inviolabilidad por tratarse de un derecho básico y fundamental. En el caso “Transamérica Leasing inc. c/ Terminales Portuarias Argentinas s/ Diligencia Preliminar” (Juzgado Comercial Nº 15 de Buenos Aires) hace lugar a que se practiquen pericias sobre correos electrónicos enviados. Sin embargo la jurisprudencia no es pacífica con respecto a ventilar el contenido de los e-mail en los juicios y en los últimos fallos en la materia son mayoritarios los que se pronuncian en el sentido de no aceptar los correos electrónicos como medio de prueba por razones de privacidad. Respecto al problema del spam que este año llego a constituir la mitad del correo electrónico que circula por la red podemos decir que estamos en el contexto de un gran negocio, sea por la venta de bases de datos de correos, sea por lo que cobra quien presta el servicio de envío, o por lo que hace recaer los costos de la publicidad en quien recibe el mensaje (los usuarios de Internet) y no en quien lo envía. A ello se suma el perjuicio que le causa a los proveedores de servicio de Internet que tienen que procesarlos y la que los filtros o programas para detenerlo no son 100% efectivos. El 11 de noviembre de 2003 el Juez a cargo del Juzgado Civil y Comercial Federal Nº 3, Secretaría Nº 6 de la Capital Federal, Dr. Roberto Torti dictó la primera medida cautelar en un caso de SPAM. En esa decisión el Juez dispuso que los demandados deben abstenerse de seguir enviando correos electrónicos a los actores mientras dure el litigio. Además de prohibir que los demandados envíen mensajes de correo electrónico a las casillas de los actores, la medida cautelar dispone que también deberán abstenerse de “transferir o ceder a terceros las direcciones de correo electrónico u otro dato personal vinculado a ellos (arts. 1, 2, 5, 11 y 27 de la Ley Nac. Nº 25.326 Ley de Protección de Datos Personales), hasta tanto se resuelva el fondo de la cuestión”1. En el ámbito del Derecho Internacional merece citarse la Reunión de Ginebra, en diciembre de 2003, donde bajo los auspicios de las Naciones Unidas y la Unión Internacional de Telecomunicaciones (ITU), se acordó una importante Declaración por la cual todos los participantes manifiestan su voluntad y compromiso común de construir una Sociedad de la Información centrada en la persona, integradora y orientada al desarrollo, en que todos puedan crear, consultar, utilizar y compartir la información y el conocimiento, para que las personas, las comunidades y los pueblos puedan emplear plenamente sus posibilidades en la promoción de su desarrollo sostenible y en la mejora de su calidad de vida, sobre la base de los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y respetando plenamente y defendiendo la Declaración Universal de Derechos Humanos2. Esta impecable declaración que se produjo no hace más de un año esboza ya grave riesgo que empieza a poner en peligro este proyecto de sociedad de la información. Ante la convergencia y el desarrollo tecnológico, los cambios hacia una nueva normativa se están volviendo evidentes, urgentes y necesarios, pero ellos nos plantean un desafío de equilibrio peligroso y difícil de obtener. Recientemente en nuestro país se ha promulgado la Ley Nac. Nº 25.8733 que modifica la Ley Nac. Nº 19.798, en relación con la responsabilidad de los prestadores respecto de la captación y derivación de comunicaciones para su observación remota por parte del Poder Judicial o Ministerio Público y hace apenas unos días se ha intentado regular el citado cuerpo legal disponiendo la formación de un banco de datos de los e-mail a cargo de los prestadores del servicio de telecomunicaciones que disponía la interceptación y conservación de los datos de todos los correos de los usuarios de Internet por el término de diez años. Al respecto después de una reacción masiva de la ciudadanía se dio marcha atrás con el proyecto, pero sin embargo hay que tener en cuenta que con ello se demuestra el desconocimiento y la poca responsabilidad que se evidencia en el ámbito legislativo de nuestro país respecto de la protección de los datos personales. II. El correo electrónico y la privacidad: El e-mail es un verdadero correo en versión actualizada, que puede contener miles de datos y que se transmite sin fronteras, y con una velocidad inusitada, contiene a no dudarlo en la mayoría de los casos datos que nos suministran información y cuando se asocian a una persona pueden llegar a considerarse como “Datos de carácter personal”4. Ni siquiera cuando nos encontramos tranquilamente navegando por Internet desde el ordenador de casa estamos libres de la prospección y el cotilleo ajenos. Algunos hábitos de conducta ante el ordenador nos convierten en fáciles víctimas del mirón cibernético. Una de las más recientes modalidades de ataque es el llamado spoofing, que consiste en engañar a un usuario de correo electrónico haciéndole creer que recibe un mensaje de una persona conocida. En algunos casos, como uno reciente entre usuarios de Yahoo! se solicitan datos secretos, como el número de tarjeta de crédito, haciéndose pasar por agentes autorizados de una compañía de la que se es cliente. En otros casos, lo que se pretende es sabotear determinadas actividades, como en el caso del Comité Español de Solidaridad con la Causa Árabe que vio como un spoofer se hacía pasar por su presidente para desacreditar sus actividades. El uso de Internet implica riesgos para el derecho a la protección de datos de carácter personal, en el sentido de que se generan importantes datos que sin el consentimiento de los afectados pueden ser almacenados por terceros. Como ha quedado comprobado el mundo en Red no es símbolo de vacío jurídico en materia de datos de carácter personal, sin embargo, la protección efectiva de estos derechos necesita una acción combinada del poder público y de los actores privados, pues, en definitiva, ninguna solución nacional es plenamente eficaz5. Partiendo de la premisa de que Internet no es un vacío jurídico en materia de tratamiento informatizado de datos de carácter personal y de protección de la intimidad, debemos acordar que: a) La protección efectiva de la intimidad en Internet necesita de una acción combinada entre poder público y actores privados; b) Es necesaria la combinación de la regulación y la autorregulación por parte de los actores de Internet; c) En la medida en que las respuestas nacionales son insuficientes, en ocasiones, se pone de manifiesto la necesidad de cooperación internacional. La propia Agencia de Protección de Datos Personales de España (AEPD) ha insistido en numerosas ocasiones, en que “el primer defensor de nuestros derechos debe ser el propio ciudadano”. Además, no olvidemos que “el consumidor es poco exigente pues todavía no hay conciencia consolidada de la importancia que tiene hacer valer el derecho a la intimidad, a la privacidad y a la protección de datos, ya que todavía se facilitan datos con demasiada frecuencia, sin demasiadas cautelas, a veces incluso con cierta ingenuidad”. Seguridad del e-mail, los riesgos y políticas según las normas IRAM ISO IEC 17799: Desde el punto de vista de la seguridad los principales problemas que puede sufrir el correo electrónico están referidos: a la confidencialidad y con ella a la posibilidad de que el correo sea accesible solo a aquella persona autorizada a tener acceso a él, a la integridad es decir que el mensaje contenga exactamente la información que se emitió y a la disponibilidad para el acceso del destinatario. El correo electrónico difiere de las formas tradicionales de comunicación por su velocidad, estructura de mensajes, grado de informalidad y vulnerabilidad a las acciones no autorizadas. Los actores involucrados son el emisor del correo; el receptor o destinatario; y el ISP o proveedor de conectividad donde están las casillas. Sin embargo uno de los mayores problemas desde el punto de vista de la seguridad lo ofrece el anonimato de la persona que emite el mensaje de correo. Ante esta trasmisión de mensajes donde se utilizan múltiples canales de comunicación parece evidente que las nuevas tecnologías permiten no sólo nuevas, más fáciles y más sofisticadas formas de comunicación, sino también, y como contrapartida, la posibilidad técnica de que se produzcan más injerencias en las mismas. Las Normas IRAM ISO IEC 177996 nos suministran algunas pautas interesantes para tener en cuenta a la hora de analizar los riesgos y las políticas de seguridad que debemos seguir para el uso del correo electrónico. Los riesgos relativos a la seguridad comprenden: a) Vulnerabilidad de los mensajes al acceso o modificación no autorizados o a la negación de servicio. b) Vulnerabilidad a errores, por ej.: consignación incorrecta de la dirección o dirección errónea, y la confiabilidad y disponibilidad general del servicio. c) Impacto de un cambio en el medio de comunicación en los procesos de negocio, por ej.: el efecto del incremento en la velocidad de envío o el efecto de enviar mensajes formales de persona a persona en lugar de mensajes entre organizaciones. d) Consideraciones legales, como la necesidad potencial de contar con prueba de origen, envío, entrega y aceptación. e) Implicancias de la publicación externa de listados de personal, accesibles al público. f) Control de acceso de usuarios remotos a las cuentas de correo electrónico. Finalmente en cuanto a políticas de correo electrónico cabe destacar que se debe elaborar una política clara con respecto al uso del correo electrónico, que incluya los siguientes tópicos:a) Ataques al correo electrónico, por ej.: virus, interceptación. b) Protección de archivos adjuntos de correo electrónico. c) Lineamientos sobre cuando no utilizar correo electrónico. d) Responsabilidad del empleado de no comprometer a la organización, por ej.: enviando correos electrónicos difamatorios, llevando a cabo prácticas de hostigamiento, o realizando compras no autorizadas. e) Uso de técnicas criptográficas para proteger la confidencialidad e integridad de los mensajes electrónicos f) Retención de mensajes que, si se almacenaran, podrían ser hallados en caso de litigio g) Controles adicionales para examinar mensajes electrónicos que no pueden ser autenticados. III. El correo electrónico y el ejercicio profesional: En nuestro ejercicio profesional utilizamos en el correo en múltiples oportunidades, si bien el código procesal civil aún no nos permite la realización de notificaciones electrónicas, merece destacarse que con la firma del convenio de comunicaciones electrónicas firmado por todos los Poderes judiciales y órganos de la justicia Argentina7 el día 06 de septiembre de 2001, se ha hecho realidad el uso de Internet como interfase de la actividad tribunalicia8, la homogeneización de las direcciones de correo electrónico de todas las jurisdicciones y la implementación de la firma digital para dar certeza y seguridad a las respectivas comunicaciones. Por su parte el Código Procesal Penal9 en su reciente reforma en el art. 185 del C.P.P. prevé una forma especial de notificación cuando el interesado lo aceptare expresamente por cualquier medio fehaciente previamente comunicado al tribunal interviniente y en cualquier momento del proceso., podrá notificárselo por medio de pieza postal que certifique su remisión, facsímil o cualesquiera otros medios electrónicos, la notificación electrónica como tal no ha sido legislada por nuestro código pero en el último párrafo del referido artículo reza “Bajo las mismas circunstancias de aceptación también podrá notificarse a los sujetos del proceso, por otros medios electrónicos, satelitales o cualesquiera otros que autoricen la Corte de Justicia, siempre que no causen indefensión”. En este sentido la Corte de Justicia de San Juan ha emitido un Acuerdo General10 por el que se autoriza la consulta remota de expedientes judiciales en tanto ello va ha contribuir por un lado a abreviar al tiempo de tramitación de las causas judiciales y por otro a facilitar la atención de las Mesas de Entradas de los distintos organismos judiciales, al disminuir el congestionamiento del público ante las mismas. Sin embargo solo algunos de los juzgados civiles que están comprendidos en la primera etapa, están en condiciones de habilitar esta consulta remota en forma inminente. Entre los requerimientos mínimos para el uso del sistema prevé la asignación del abogado al proceso (Nombre, Apellido, Matrícula, carácter y domicilio constituido), el modo de cargar sus datos, el contenido de lo que se publica (sólo los actos procesales), y la seguridad del sistema de consulta dispone la adecuación a las normas correspondientes sobre la reserva de algunos expedientes o trámites y establece que cada juzgado deberá definir que expedientes deberán ser omitidos de la consulta remota. A su vez por los acuerdos Nº 811 dispone la interconexión digital de los distintos edificios donde funcionan los distintos organismos del Poder Judicial de la Provincia lo que permitirá que cuenten con los servicios de Internet y acceso a las bases de datos jurídicas On-line y por el Acuerdo Nº 9 establece algunas medidas que deberán observarse con respecto al servicio de Internet (Navegación y uso del Correo Electrónico) Dispone su utilización por parte de Magistrados, Secretarios y Jefes de Organismos, designación de dos responsables para realizar copias de seguridad, prohíbe la instalación en los equipos informáticos de software y/o hardware foráneo y finalmente prohíbe el uso el uso de impresoras para tareas ajenas a la función específica. En este sentido cabe aclarar que si bien se permite la navegación y uso del correo sólo a algunos funcionarios, existe una gran cantidad de cuentas de correo otorgadas a agentes del Poder Judicial y gran cantidad de cuentas otorgadas por servidores como Yahoo, Hotmail y otros servidores de correo por las que se intercambia información jurídica. Ello nos permite afirmar que se hace necesario por parte del Poder Judicial definir urgentemente políticas de seguridad que permitan conexiones seguras para uso del correo electrónico. Resultando también evidente replantear los flujos internos de trabajos, la asignación de responsabilidades especificas en materia de seguridad a los integrantes de la oficina judicial, como así también medir el impacto de la automatización de los procesos en materia de seguridad. IV. Los riesgos que representan las aplicaciones de Internet para los datos de carácter personal: A los efectos de hacer un relevamiento de los riesgos que representan las aplicaciones de Internet, advertimos que el que plantean los grupos de noticias es doble: por un lado, la posible venta de datos identificativos a empresas y, por otro lado, la elaboración de perfiles de usuarios. En este sentido, las recomendaciones12 a seguir serían las siguientes:Primera, el Principio de auto-responsabilidad, esto es, hay que tener cierta cautela a la hora de dar nuestros datos personales cuando nos suscribimos a un grupo de noticias y ser consciente de a quién facilitamos nuestros datos personales y con qué finalidad; y, segunda, el uso de medidas de seguridad como el cifrado de datos para proteger los mismos de accesos no deseados; Segunda, respecto del contenido de los mensajes enviados o recibidos con el correo electrónico pues aunque en principio son de texto, se pueden añadir archivos que pueden almacenar cualquier tipo de información (sonidos, imágenes, animaciones, programas, etc.). Además de la posible captura de estos datos identificatorios del usuario a través de softwares de búsqueda, se pueden plantear otros problemas: a) La vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones –derecho que aunque se suele presentar por la doctrina como una manifestación del derecho a la intimidad goza de cierta autonomía hasta alcanzar la consideración de derecho independiente–; b) La seguridad en las transmisiones, en la medida en que el problema que se puede plantear es la interceptación y la modificación del correo electrónico por terceros; Tercera, parece claro que respecto de las guías web, los abonados pueden oponerse –previamente a la difusión de datos en Internet así como posteriormente en cualquier momento– gratuitamente y sin tener que justificarse a la difusión en una red internacional abierta de los datos que los atañan; Cuarta, la solución respecto de los formularios y cuestionarios pasaría por establecer la necesidad de informar previamente de modo expreso, preciso e inequívoco a los interesados a los que se soliciten datos personales cuando se utilicen cuestionarios u otros impresos para la recogida. No obstante, el riesgo sigue siendo la creación de perfiles de usuarios y, la solución pasa, entonces, por no dar datos improcedentes o innecesarios (ideología, religión o creencias, etc.), o bien, como solución de andar por casa” cumplimentar esos formularios o cuestionarios con datos falsos; Quinta, los datos recogidos en un “archivo log”(los datos de conexión). Se trata de la posibilidad de que el Proveedor de acceso a Internet haga un uso no deseado de los “archivos log” (que muestran los siguientes datos: dirección IP del emisor; dirección IP del destinatario; fecha, hora y duración del servicio; tipo de servicio), ya que puede asociarlo a los datos de su cliente y explotar esos datos comercialmente. Sexta, las cookies son útiles para agilizar la navegación pues permiten reconocer un mismo usuario durante su sesión con un mismo sitio o en sus consultas posteriores sin tener que reiterar datos. Pueden ser cookies de sesión o permanentes si permanecen y se conservan en el ordenador, no identifican necesariamente a una persona pero existen grados de acotación, y pueden colocarse a criterio de los sitios web o destinarse a terceros, empresas de cybermarketing, mediante hipervínculos invisibles. (*) Vice Directora del Instituto de Informática del Foro de Abogados de San Juan. Docente de la Facultad de Ciencias Exactas Físicas y Naturales y de la Carrera de Derecho, de la Universidad Nacional de San Juan. Masteranda en la Universidad de la Matanza, en la Maestría en Informática. 1 www. http://www.protecciondedatos.com.ar 2 El texto completo de la Declaración puede ser consultado en la siguiente dirección: http://www.itu.int/wsis/documents/ 3 Ley Nac. Nº 25.873 (B.O.) incorpora el inc. 43 bis, 43 ter y 43 quater a la Ley de Telecomunicaciones Nº 19.798. 4 Molina Quiroga, “Cuando el segmento de la realidad que es objeto de la información es una persona estamos frente a datos de carácter personal”. 5 Ortega Giménez, Alfonso, El derecho a la Protección de Datos de carácter personal en Internet. Décimo Congreso Iberoamericano de informática y Derecho. (Chile 2004). 6 Norma IRAM-ISO/IEC 17.799, idéntica a la Norma ISO 17.799.2000. 7 Seis provincias –Santiago del Estero, Río Negro, Tucumán, Neuquén, Mendoza y San Juan– están realizando los ajustes técnicos y la capacitación necesaria para ejecutar lo acordado, con el apoyo de la Junta Federal de Cortes y del Ministerio de Justicia de la Nación. 8 El acuerdo fijó que las comunicaciones que deban enviarse entre sí los distintos tribunales del país y los integrantes del Ministerio Público (fiscales, defensores, asesores de menores) se harán por vía electrónica, sin uso de papeles. 9 Ley Prov. Nº 7.398 (B.O. 24/10/03). 10 Acuerdo General de la Corte de Justicia de San Juan Nº 7 del 16/03/05. 11 Acuerdo General de la Corte de Justicia de San Juan Nº 8 y Nº 9 del 21/03/05. 12 Los “archivos log” en posesión del proveedor de acceso constituyen, por tanto, un yacimiento de datos indirectamente nominativos que genera importantes problemas de protección de datos de carácter personal, en la medida en que Internet permite pasar de la prospección en masa a la prospección orientada llamada “one to one”, es decir, directamente adaptada al perfil del comportamiento de una persona no pueden ser desvelados sin el consentimiento del interesado, aunque, en la práctica suponen un cierto peligro.«El principio de conservación de la empresa y la llamada “Tercera Vía”». Por Cecilia Inés Morach – Abogada (*) I. Introito: Conocido es por todos que el acuerdo alcanzado con los acreedores carece de eficacia sin una decisión judicial que lo homologue, es decir, sin la aprobación de un tribunal mediante un acto jurisdiccional expreso, momento a partir del cual aquel cobra virtualidad jurídico-legal1. El juez del concurso preventivo es el director del proceso y como tal, aún en la versión original del art. 52 de la Ley Nac. Nº 24.522, no podía homologar aquellos acuerdos contrarios a derecho, dado que el ordenamiento concursal no configura un compartimiento hermético, sino que debe ser armonizado e interpretado con el ordenamiento legal. Desde la vigencia del reformado art. 52, introducida por la Ley Nac. Nº 25.5892, los jueces en ningún caso podrán homologar una propuesta abusiva o en fraude a la ley3. Esta situación, en principio, obligaría al juez concursal a decretar la quiebra. No obstante, conforme analizaremos a lo largo de este trabajo, teniendo en cuenta el principio de conservación de la empresa, el camino podría ser distinto al de la liquidación compulsiva4. II. Planteo metodológico del tema a tratar: La pregunta que intentaremos responder en el presente trabajo es ¿qué debe hacer el juez concursal al no homologar un acuerdo preventivo por considerarlo abusivo o en fraude a la ley?, ¿debe decretar directamente la quiebra5, sin importarle que la liquidación de bienes es el camino menos ventajoso para todos los intereses en juego?, o ¿tiene la facultad de encontrar una salida más valiosa, tutelando no sólo el principio de conservación de la empresa, sino también el de la protección del crédito de los acreedores?. A fin de tratar el tema, indagaremos primero los antecedentes legislativos en nuestro país sobre las facultades homologatorias del juez concursal, luego pasaremos a analizar la jurisprudencia que ha tratado de encontrar, ante la falta de homologación de la propuesta por ser abusiva o en fraude a la ley, una salida más favorable que la quiebra para los intereses de todos. Asimismo estudiaremos las repercusiones doctrinarias de estos fallos, para finalmente extraer nuestras conclusiones sobre el tema6. III. Desarrollo: III.i. Antecedentes legislativos sobre las facultades homologatorias del Juez concursal: El Código de Comercio contenía un sistema de acuerdos susceptibles de impugnación por los acreedores y subsiguiente decisión judicial. El art. 1473 del Código de Comercio de 1889 agregó a esa normativa, más causales de impugnación: el dolo, el fraude y la omisión de las formas establecidas en el Código7. La Ley Prov. Nº 4.1568, que introdujo en nuestro medio el concordato preventivo, disponía en su artículo 25 que si no se había hecho oposición al concordato aprobado o si era consentido el auto, el juez declararía aprobado el concordato, no pudiendo negar dicha aprobación, salvo en caso de poder fundarla en la no observancia de las formalidades legales9. La Ley Nac. Nº 11.71910, amplió la potestad del órgano judicial hacia la indagación de los aspectos de tipo sustancial, evidenciando con ello una adscripción a una concepción publicística del proceso concursal, no bastando la voluntad común de los acreedores para la existencia de un concordato, sino siendo necesaria también la concurrencia de otros elementos extrínsecos a esa voluntad que deben ser evaluados por el órgano judicial11. La Ley Nac. Nº 19.55112 mantuvo, en lo sustancial, el régimen publicístico de la Ley Nac. Nº 11.719. En vigencia de esta ley, el juez gozaba de un control amplio del acuerdo que comprendía el control de legalidad y de mérito. Gozaba de la más amplia libertad probatoria, con gran poder de decisión. Pero, claro está, dentro del marco del acuerdo consensuado13. La Ley Nac. Nº 24.52214 estableció una nueva estructura para la homologación del acuerdo preventivo. En el art. 52 dispuso, expresamente que “no deducidas las impugnaciones en término, o rechazando las interpuestas, el juez dictará resolución homologatoria del acuerdo en el plazo de diez días”. La eliminación de los llamados “criterios de valoración” dispuestos en los arts. 51 y 52 de la Ley Nac. Nº 19.551, le restó facultades evaluativas al juez del concurso preventivo15. La jurisprudencia pareció no resignarse ante el recorte a las funciones jurisdiccionales y, con buen tino, fue estableciendo determinadas excepciones cuya generación obstaban a la homologación judicial del acuerdo preventivo. Así se dispuso que “es procedente rechazar la homologación del acuerdo si se observa que el fallido cuando efectúa la propuesta de pago no hace referencia concreta al modo y forma en que la llevará a cabo, con palmaria desidia en aportar datos concretos y valederos, desde que las entradas de que dice gozar son únicamente una manifestación unilateral del concursado, sin apoyatura documental de ningún tipo y no determinando fehacientemente su actividad”16. En idéntica dirección, fue esclarecedor el pronunciamiento que dispuso que “no obstante lo que pareciera resultar del texto actual del art. 52 de la ley concursal, el juez no se encuentra obligado, en todos los casos y en forma absoluta e irrestricta a dictar sentencia homologatoria del acuerdo votado formalmente por las mayorías legales, toda vez que el magistrado conserva siempre la potestad de realizar un control que trascienda la mera legalidad formal en todos aquellos supuestos en los que el acuerdo pudiera afectar el interés público, atendiendo al ordenamiento jurídico en su totalidad”17. Es decir que, tanto los autores especializados18 como los precedentes judiciales19 interpretaron que el art. 52 de la Ley Nac. Nº 24.522 no prescribe al juez examinar, en la oportunidad de considerar la homologación, la compatibilidad sustancial del acuerdo con las normas y principios generales imperativos aplicables a los actos o negocios jurídicos, los cuales se hallan sometidos a una multiplicidad de normas de fondo previstas en el Código Civil20. Desde la vigencia del reformado art. 52, introducida por el art. 17 de la Ley Nac. Nº 25.589, los jueces concursales tienen la expresa facultad de valorar la propuesta ofrecida por el deudor, y si la propuesta no reúne a criterio del magistrado los requisitos mínimos de validez, podrá denegar la homologación. Esta situación, en principio, lo obligaría a decretar la quiebra, no obstante, y conforme analizaremos ut infra, el camino a seguir podría ser distinto al de la liquidación compulsiva. Sin perjuicio de lo anterior, es dable señalar que la consideración respecto de la necesidad de rechazar la homologación propuesta por el deudor concursado se encuentra integrada por aquellos casos en los cuales la homologación del concordato implicaría una flagrante violación del orden público (no el concursal únicamente) considerado en su totalidad21. La Ley Nac. Nº 25.58922 al establecer la prohibición de homologar propuestas abusivas o en fraude a la ley23 ha procurado abonar una solución ecléctica, ni excesivamente publicista, ni demasiado privatista24. Sin perjuicio de lo anterior, es válido recordar que, desde la vigencia de la nueva normativa falencial –Ley Nac. Nº 24.522, modificada por Leyes Nac. Nº 25.563 y 25.589–, el juez concursal cuenta con la posibilidad de imponer la propuesta en determinadas circunstancias, las cuales no son motivo de análisis en el presente trabajo25. Ahora bien, ¿cuándo se interpreta que una propuesta es abusiva?. La Ley Nac. Nº 17.711 ha seguido el criterio objetivo para caracterizar el abuso de derecho entendiendo por tal al que contraríe los fines que aquélla tuvo en miras al reconocerlos. La trasgresión es solapada, bajo la máscara de una facultad, se la exorbita, se invoca una facultad determinada y se va más allá de ella26. El derecho pretende siempre mantener equilibrado los intereses de las personas en especial cuando son opuestos. La mayoría de las veces debe inclinarse por uno en desmedro del otro, pero eso también mantiene el equilibrio. Si por excepción la lesión al perjudicado se agrava socialmente y lleva a consagrar una pretensión desmedida del titular, ello rompe el equilibrio de intereses y consagra un ejercicio antisocial de una potestad legal27. En los procedimientos concursales esta idea de equilibrio se encuentra patentizada con mayor rigor que en otros campos del derecho. Su razón, la gigantesca urdiembre de intereses que es el concurso, donde los mismos no confluyen casi nunca, y constantemente se puja de un lado o del otro para lograr imponer sus propias ambiciones sin considerar a los restantes concurrentes. De allí que el abuso de derecho se encuentre exacerbado en este tipo de procedimientos donde las pujas entre los distintos competidores son más agudas que en otras ramas del derecho, y donde fundamentalmente se encuentra enraizada la idea de interés público interesado en el tema28 y si bien dicha facultad revisoria nunca le estuvo vedada al juez del concurso, se trata de la introducción de un nuevo paradigma que proyecta su dirección ideológica en un sentido contrario al antes establecido29 30. Debemos tener presente que la propuesta concordataria debe ser siempre razonable31. Con respecto a la propuesta en fraude a la ley, recordamos que el concepto general de fraude consiste en la intención de actuar a sabiendas para causar perjuicio y, en general, es toda maniobra reprochada por la normativa legal que realiza una persona para sustraerse a ciertas cargas, a las que está obligada en virtud de la ley o de un contrato. En un sentido genérico, significa “engaño, abuso, maniobra inescrupulosa”. El fraude se practica de forma oculta para la víctima perjudicada y en contra de ella, resultando una decisión voluntaria y subjetiva que se consuma con el ejercicio de un acto inaceptable para el derecho y la moral, ya que se busca sustraerse a las consecuencias de otro acto anterior. Una típica manifestación práctica (entre otros) de esa consumación lo constituye la “compara” de créditos o de votos a los acreedores, en el número suficiente para lograr las mayorías legales. De esta manera se le imponen condiciones gravosas a la minoría, la que queda relegada a un papel enteramente pasivo sin posibilidad de defensa alguna32. Este fraude debe ser entendido en su sentido amplio como la acción u omisión con el fin de procurar la aplicación de una norma que de no existir la acción u omisión no resultaría aplicable. Los autores han logrado consenso en cuanto a los recaudos del fraude: a) existencia de una norma obligatoria e imperativa, b) intencionalidad en la elusión del precepto imperativo y c) utilización formal de otra alternativa eficaz33. Ahora bien, la facultad revisora del juez concursal es de carácter excepcional. Si el deudor ha reunido las conformidades necesarias para la aprobación de su propuesta, sólo en aquellos casos en que de la homologación solicitada pudiera derivar en una burla a la ley y a los propios acreedores, el magistrado podrá hacer uso de su facultad para no homologar ese acuerdo34. III.ii. Principio de conservación de la empresa: Sabido es que la empresa, organismo funcional y dinámico, elemento vital del capitalismo, ha producido múltiples beneficios y hasta ha cambiado las formas operativas de la actividad económica, desempeñando un papel preponderante en la vida negocial actual35. De allí la importancia de su conservación. Al respecto, es relevante recordar lo que en el año 1984 dispuso la Corte Suprema sobre la importancia de la conservación de la empresa: “…El art. 61 ley de concursos 19551, establece que el juez deberá pronunciarse sobre la homologación del acuerdo resolutorio en mérito a una serie de pautas entre las que incluye la conformidad de la propuesta con el interés general y su conveniencia económica respecto de la conservación de la empresa36. Si bien el fallo discurre con plausible inquietud ética..., se despreocupa, empero, de la suerte que han de correr las plantas industriales y el valioso capital humano y económico que emplea un conjunto empresario…no se hace cargo de los resultados que pueden derivarse de su extinción, en virtud de la diferencia más que sensible que registran los valores de explotación y los que eventualmente puedan obtenerse con la venta judicial…”37. Se ha afirmado también que “la conservación de la empresa es una norma directiva fundamental. La empresa representa un valor objetivo de organización. En su mantenimiento están interesados el titular de la misma, como creador y organizador; el personal en su más amplio sentido, cuyo trabajo se dota de un especial valor, y el Estado, como tutor de los intereses generales”38. Un principio fundamental de la Ley Nac. Nº 19.551, mantenido en la Nº 22.917, fue el de “conservación de la empresa”. Este principio vacilar del derecho concursal se ha visto reforzado tras las sucesivas reformas concursales de 1995 y 2002, pues siempre se han privilegiado las soluciones preventivas a las liquidatorias39. Es importante que tengamos presente este principio, antes de pasar a analizar lo que la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci ha denominado “tercera vía”, a fin de tener presente cuales son los intereses que la ley concursal quiere tutelar. III.iii. La “tercera vía” y la jurisprudencia: Exponen Junyent Bas y Molina Sandoval que: “...el derecho judicial nacido a la luz del control de legalidad formal y sustancial del juez concursal demuestra que el abuso del derecho en las propuestas concordatarias ha ido construyendo un camino novedoso en orden a las facultades de los jueces creando lo que se ha denominado “tercera vía”. De este modo, aún cuando los tribunales considerasen viable la impugnación de la propuesta, ya sea, porque ésta fuera abusiva o porque comprendiese tratamientos discriminatorios en orden a las denominadas categorías residuales, entendieron que no cabía declarar la quiebra sino reordenar el proceso, modificando la propuesta concordataria del deudor u otorgando al deudor una nueva oportunidad para readecuar la propuesta”40. Debemos mencionar en este punto, en primer término el voto en disidencia del Dr. Monti en “Línea Vanguard S.A.”41, donde expuso: “…estimo pertinente agregar, por mi parte, que acorde con la finalidad preventiva que caracteriza a este proceso, y habida cuenta que el rechazo del acuerdo propuesto se basa en circunstancias que podrían revertirse en una reformulación de sus términos, parece factible instar a la instancia de grado para que, sea mediante un nuevo período de exclusividad, sea mediante el procedimiento que arbitre al efecto, acuerde a la concursada la posibilidad de proponer esa reformulación a fin de hacer compatible la propuesta con los fines enunciados precedentemente”. La causa “Argenfruit en Pedro López e Hijos S.A.C.I.A.”42 fallada por la Corte Suprema de la Provincia de Mendoza con voto de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci43, resulta un interesante avance sobre las cuestiones que venimos analizando. Pese al texto legal, la magistrada interpretó que es factible “una tercera vía”, disponiendo las medidas para que el deudor readecue los términos del acuerdo, reelaborando la propuesta.44 En la causa “Argenfruit”, la sentenciante de primer voto fundó su posición favorable en los siguientes términos: El abuso del derecho es un estándar, un concepto jurídico indeterminado; consecuentemente, también en sus efectos, se aviene mejor a las soluciones abiertas que a las cerradas. Adviértase que el art. 1071 del Código Civil no enumera taxativamente cuáles son los efectos del abuso. Por el contrario, deja abierta la solución al caso particular, siendo amplísimo el “menú” (abierto) que ofrece la casuística. Si una regla puede darse es que, respetando el principio de conservación del acto, el juez debe preocuparse por eliminar el abuso. Consecuentemente, frente a un acto jurídico que contiene alguna cláusula abusiva, el juez está autorizado por el ordenamiento para conservar el acto, declarar la nulidad parcial y eliminar la cláusula (art. 1039, Cód. Civil); sin embargo, a veces esta eliminación no es el remedio completo, siendo necesaria la sustitución de esa cláusula por otra, por lo que muchas veces el sistema normativo le permite integrar el contrato, si así fuera posible (arts. 954, 1198, Cód. Civil; 37 última parte de la Ley Nac. Nº 24.240, etc.). Cuando el legislador quiere limitar las posibilidades judiciales frente al abuso lo hace expresamente. Así por ejemplo, el nuevo art. 52. 2.b. intenta paliar el abuso del acreedor minoritario, pero para poder homologar, no obstante la inexistencia de mayorías dentro de una categoría, el tribunal debe ceñirse a todos y cada uno de los recaudos previstos en la ley. En cambio, ese mismo legislador usó una fórmula abierta para combatir el abuso del deudor en la propuesta de concordato, aunque haya sido votada por una mayoría. La legislación concursal no debe ser considerada un sistema cerrado y aislado del resto del ordenamiento jurídico. En consecuencia, frente a la posibilidad de decretar la quiebra, pensamos que el magistrado cuenta –si bien excepcionalmente y con fundamento en todo lo que venimos diciendo– con la posibilidad de: readecuar la propuesta abusiva o en fraude a la ley o bien, disponer un plazo adicional para que el deudor concursado reformule su propuesta. Como vemos, el “principio de conservación del acto” y “el principio de conservación de la empresa” priman por sobre los aspectos forma-listas –que sólo tienen en cuenta una parte ínfima– del orde-namiento legal vigente. La vocal de la Corte mendocina recuerda el voto del Dr. Monti en el caso “Línea Vanguard” en el sentido de que cabía ordenar al juez de primera instancia que otorgara al deudor un mini período de exclusividad para readecuar el acuerdo. La magistrada destaca la necesidad de hacer primar los principios rectores del proceso concursal relativos a la conservación de la empresa45. Asimismo podemos citar el fallo “Impresora Internacional de Valores S.A.I.C. s/ Conc. Prev.”46 donde el magistrado no decretó la quiebra (o en su caso la apertura del procedimiento de salvataje), sino que posibilitó la reformulación de los términos de la propuesta, concediendo a la concursada un plazo de aproximadamente 30 días corridos para cumplir con la manda judicial. Es importante que mencionemos también el fallo “Madcur S.A.”47, donde la Sala III de la Cámara de Apelaciones de la Provincia de San Juan, ante la falta de homologación del acuerdo por considerarlo abusivo y en fraude a la ley, concedió al concursado la “tercera vía” para que reformule la o las propuestas de pago en el plazo razonable que el a-quo fije al efecto. La Cámara dijo: “…Se trata, entonces de salvar la validez del acto jurídico concordatario eliminando el abuso o el fraude, salvando también el vicio respectivo dando a la concursada la oportunidad de solucionar la situación...”. En todos los casos jurisprudenciales citados hasta el momento, los jueces dan la posibilidad al concursado, para que sea él mismo quien proceda a la readecuación de la propuesta. En cambio, en el caso “Curi Hermanos S.A. s/ Concurso Preventivo”48, el Juez Eduardo Favier Dubois, observó un acuerdo votado por los acreedores, no obstante lo cual lo homologó, previo a eliminar el factor o vicio nulificante. Como podemos ver, en este caso, el juez de oficio procedió a readecuar la propuesta. IV. La “tercera vía” y la doctrina: Grispo hace hincapié en la importancia que tiene la preservación de la empresa como unidad económica dentro de la telesis propia de toda la normativa concursal, rescatando la posibilidad de que el juez, pueda conceder un plazo excepcional para que el deudor reformule su propuesta y presente las nuevas conformidades. Frente a tal hipótesis, dice, los acreedores no se verán perjudicados en modo alguno, pues su propuesta será sustancialmente mejorada de acuerdo con las pautas brindadas por el juzgador, lo cual posibilitará la fácil obtención de dichas conformidades49. Asimismo este autor expresa: “…pensamos que lo verdaderamente difícil es establecer los límites dentro de los cuales el magistrado puede moverse al enfrentar este tipo de situaciones. Y es precisamente dentro de estos límites, en los que el juez no debe caer en la tentación de convertirse en empresario. El empresario es el concursado, y él conoce su negocio y sus posibilidades de recuperación. Sentado esto, resulta de vital importancia que las propuestas de pago estén acompañadas de una ‘detallada y fundada’ explicación respecto de las posibilidades de cumplimiento y una relación específica de la forma y esfuerzo que implicará para el deudor. Deberá determinarse concretamente, en base al tipo de actividad que realice el deudor, cuál es la mejor propuesta que puede presentar a sus acreedores, no es lo mismo una actividad de plazos largos (petróleo por ej.) que una actividad con ciclos cortos. Los plazos de pago en una y otra serán sustancialmente diferentes. Por esta razón, pensamos que es obligación del concursado explicar expresamente el porqué de su propuesta, a fin de facilitarle al magistrado un entendimiento mayor y más preciso de la situación que habrá de enfrentar. Cuando las propuestas resulten violatorias de nuestro ordenamiento concursal, será el juez quien enfrentará la decisión de: decretar la quiebra, abrir el procedimiento de salvataje –según corresponda–, readecuar los términos de la propuesta, dar un plazo adicional al concursado para que éste reformule la propuesta…”50. Junyent Bas y Molina Sandoval exponen que ante una propuesta abusiva, excepcionalmente, el magistrado está facultado para adecuarla, salvando la validez del acto jurídico concordatario. En caso de propuesta abusiva o en fraude a la ley el juez puede: a) dar un plazo adicional al concursado para que éste reformule la propuesta; b) abrir el procedimiento de salvataje, si correspondiera, y, en última instancia c) Decretar la quiebra51. Boquin dispone que la doctrina del abuso del derecho sirve como elemento contemporizador y límite para las propuestas de pago ante la nueva redacción del art. 43 que elimina los porcentajes mínimos en la quita y expresa que el juez debe permitir la readecuación de la propuesta cuando la rechaza por abusiva52. Spagnolo también entiende que en caso de no homologación por propuesta abusiva debe procurarse la readecuación de la misma53. Martínez y Truffat, entienden que el tribunal no está acotado a homologar o declarar la quiebra ante propuesta que reputa abusiva: puede acordar al concursado un breve lapso para que reformule la propuesta. Entienden que cuando la propuesta requiera –a fin de superar el vallado de su propia abusividad– alguna modificación en las condiciones de pago (porcentajes de quita, plazos, garantías, estructuración de emisión de títulos o constitución de fideicomisos) el modo de articular tal decisión sería acordar un nuevo y breve período de exclusividad, o similar, para que sea la concursada quien proponga esa reformulación que haga compatible su propuesta con los parámetros de la ley. Agregan estos autores que en este último supuesto, y salvo que la reformulación comporte una auténtica y sustantiva mutación de lo ya acordado con la mayoría de los acreedores, exigir una nueva ronda de conformidades, podría configurar un exceso ritual manifiesto54. Dasso expresa: “…¿Está dentro de las facultades del juez? Creo que sí. Si estamos ante una necesidad y urgencia evidentes, donde todo está tambaleando, si el estado impone la refinanciación de todas sus obligaciones, si los jubilados involuntariamente cobran la mitad, ¿no está en la potestad judicial el dar una chance para que se cubran las formas? Si la empresa sigue dando empleo, y el poco oxígeno que los argentinos todavía hoy tenemos para seguir respirando, no debe quebrar porque en este contexto no existe ni abuso de derecho (art. 1071 CC) ni objeto ilícito (art. 953 CC) ni acto inconvalidable (art. 1044 y 1047 CC). Y de Platón bajemos a Aristóteles y tratemos también de ver si hay algún tipo de solución como la que el juez Monti en voto “in solitudine”-como dirían los italianos-aspira a concretar. Esto es que haya una reflexión para que este acuerdo que formalmente parece tan agraviante, sea rectificado. En última instancia si Línea Vanguard quiebra, los acreedores no van a recibir más de lo que van a recibir ahora. ¿En qué estamos pensando?…”55. Bargalló ha expuesto respecto de la temática que estamos tratando que su uso excepcional y prudente, aplicado a supuestos de vicios reversibles, evitando su uso especulativo por el deudor y haciéndolo efectivo allí donde una empresa exhiba aptitud operativa, conformará una saludable solución56. IV. Conclusiones: Como podemos ver, tanto la doctrina como la jurisprudencia están haciéndose eco de la llamada “tercera vía”. Compartimos esta doctrina por considerar que la quiebra es lo más disvalioso dentro del sistema, en donde no sólo pierde el concursado, sino también los acreedores. Entendemos que es razonable y acorde con el principio de conservación de la empresa y protección del crédito, darle al deudor un plazo para que reacomode la propuesta cuando el juez no la homologó por considerarla abusiva o en fraude a la ley, siendo necesario analizar las características de cada caso en particular, recordando siempre que la posibilidad de modificar la propuesta es excepcional57. El juez está autorizado por el ordenamiento jurídico en general a conservar el acto (art. 1039 del Código Civil), no pudiendo perder de vista el principio de conservación de la empresa, siendo necesario además que evalúe la solución que mejor contemple los intereses de los acreedores. Por otro lado, al ser la idea de abuso de derecho una fórmula abierta y estando sujeta su apreciación a la discrecionalidad del juez, entendemos que es prudente y razonable que se otorgue al concursado un plazo para readecuar la propuesta, antes de abrir el procedimiento de salvataje, en caso de ser procedente el mismo, o de dictar sentencia de quiebra. Las diferencias que se presentan, en jurisprudencia y doctrina, respecto de la temática que tratamos están dadas por la cuestión de si es el juez quien puede por sí readecuar de oficio la propuesta o si debe ordenar una reformulación, dejando en manos del deudor los lineamientos de una nueva proposición. Juzgamos que es más correcto que sea el propio deudor el que proceda a readecuar la propuesta y no que sea impuesto de oficio por el juez concursal. Es el concursado el que mejor conoce las condiciones y evolución de su empresa, encontrándose así mejor posicionado para evaluar la posibilidad de mejorar el acuerdo. Asimismo pensamos que, salvo que se trate de la eliminación en el acuerdo de una propuesta residual58, el juez debería fijar las pautas generales que el deudor concursado debería tener en cuenta al momento de readecuar su propuesta59. Finalmente decimos que es más que positivo que se divulgue doctrinariamente y se aplique por los jueces la llamada “tercera vía”, por ser una interpretación que integra importantes principios del derecho concursal y tutela los intereses protegidos en el mismo, más allá de que no está positivamente incorporada en el texto de la ley, siempre teniendo presente que su uso debe ser excepcional y teniendo en cuenta las características del caso concreto. (*) Curso de Post-Grado en Procesal Civil en la U.C.C.- Masteranda en Derecho Empresario en la Universidad Empresarial Siglo XXI, provincia de Córdoba. 1 Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Tº 2, Ed. Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000, pág. 201. 2 Art. 17. 3 Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos A., El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25589, ED, diario 26/06/2002 disponen: “...el único agregado seguramente innecesario que realiza el inc. 4º del art. 52 es puntualizar que en ningún caso el juez homologará una propuesta abusiva o en fraude a la ley. Va de suyo que a estos fines no hacía falta agregar ninguna norma, pues las pautas de los arts. 953 y 1071 del Cód. Civil son directrices centrales de todo el derecho privado y ninguna convención de partes, por privada que sea, puede violar la moral, las costumbres y/ el orden público..”. 4 Cfr. Grispo, Jorge Daniel, Facultades homologatorias del Juez Concursal, ¿Puede el juez modificar la propuesta concordataria del deudor?, ED, diario martes 16/09/2003. 5 Más allá de la posibilidad de abrir el procedimiento de salvataje-según corresponda. 6 Aclaramos que no es el objeto del presente trabajo investigar sobre la figura del cramdown power. 7 Rubin, Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo, según la ley 25589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino, ED, diario del día 09/08/2002. 8 Año 1902- de raigambre privatística. 9 Cfr. Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Tº 2, op. cit., pág. 202 y ss. 10 Del año 1933. 11 Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Tº 2, op. cit., pág. 202: “…la ley 11.719 (art. 40) autorizaba al juez a negar la aprobación del concordato en los casos que enunciaba su art. 38, es decir, inobservancia de las normas esenciales para la celebración, falta de personería o falsa representación de acreedores que hubieran concurrido a formar la mayoría, exageración fraudulenta de los créditos para formar mayoría de capital, ocultación o disimulación fraudulenta del activo, inteligencia fraudulenta entre el deudor y uno o más acreedores. Asimismo, según el art. 40, podía el magistrado negar la homologación cuando estimaba que las bases aceptadas por la mayoría eran notoriamente gravosas para el interés general...”. 12 Del año 1972 la Ley Nac. Nº 19.551 (Adla, XXXII-B, 1847) impone la propuesta de pago no inferior al 40%, tanto en el acuerdo preventivo como en el resolutorio (arts. 44 y 224). 13 Hequera, Elena B., Facultades del juez en los concursos, JA 2003-IV-1336. Heredia, Pablo D., Tratado exegético de derecho concursal, Tº 2, op. cit., pág. 203: “…la participación del magistrado era exigida, entonces, tanto para asegurar la correspondencia del acto con el orden jurídico, como por razones de índole tutelar, en lo que jugaba un papel fundamental la ponderación de las buenas y sanas prácticas comerciales, el interés público y los principios generales que informaban al proceso concursal delineado por la ley 19551: conservación de la empresa, protección del crédito, buena fe del deudor, etc.”. 14 Dasso, Ariel A., El límite mínimo en la propuesta de quita y espera, LL2002-A, 394: “... El texto de la ley 19.551 art. 44, fue mantenido por la ley 24.522 en el art. 43, párr. 3°: “la propuesta no puede consistir en prestación que dependa de la voluntad del deudor. Si consiste en una quita, aun cuando contenga otras modalidades, el deudor debe ofrecer por lo menos el pago del 40% (cuarenta por ciento) de los créditos quirografarios anteriores a la presentación. Este límite no rige para el caso de supuestos especiales del art. 48...”. 15 Barbieri, Pablo, Las facultades judiciales ante la homologación del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589, LL2002-D, 1093. 16 C1ª CC, Lomas de Zamora, sala 2ª, 05/10/95. citado en Rufino, Marco A., Concursos y Quiebras. Ley 24.522. Anotada con jurisprudencia, Tº I, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998, pág. 266. 17 CNCom., sala C, 04/09/01, “Línea Vanguard S.A. s/ Concurso Preventivo”, ED, 03/05/02, págs. 1/3. 18 Maffia, Osvaldo, Manual de Concursos, Tº I, La Roca, pág. 341, Rivera, Julio César, Instituciones de Derecho Concursal, Tº I, Ed. Rubinzal Culzoni, 2º ed., 2003, pág. 478, Villanueva, Julia, Concurso Preventivo, Rubinzal Culzoni, 2003, pág. 501, Ribichini, Guillermo Emilio, El juez frente a la homologación del acuerdo: ni apocalípticos ni integrados, LL 1997-E, 246. 19 CNCom, sala D, 19/12/95, “Banco Extrader S.A. s/ Quiebra”, LL1997-E, 247; CNCom, sala C, 27/10/95, “La Naviera”, CNCom, sala B, 03/03/96, “Covello, Francisca s/ quiebra”, LL1997-E-245, entre otros. 20 Junyent Bas, Francisco, Las facultades homologatorias del juez concursal. Artículo 52 de la ley de concursos y quiebras, RDCO Nº 206, pág. 331. Ver Ribichini, Guillermo, El juez frente a la homologación del acuerdo. Ni apocalípticos ni integrados, LL, 1997-E, 246; García Martínez, Roberto, La homologación del acuerdo preventivo en la nueva ley de concursos, ED 164-1249; Conil Paz, Alberto, Retorno de la homologación concursal, ED-175-172. 21 Grispo, Jorge Daniel, Facultades homologatorias del Juez Concursal ¿Puede el juez modificar la propuesta concordataria del deudor?, ED, 204-663. 22 La Ley Nac. Nº 25.563 eliminó la prohibición de ofrecer quitas concordatarias superiores al 60% de las deudas que arrastraba nuestro ordenamiento. La Ley Nac. Nº 25.589 mantuvo ese criterio. 23 Junyent Bas, Francisco y Molina Sandoval, Carlos A., El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25589, ED del 26/06/20027: “...Esta terminología de “propuesta abusiva” o “fraude a la ley” a la larga constituye un estándar cuya valoración deberá efectuarse en el caso concreto. Una propuesta puede ser abusiva en un caso y no en el otro. De otro lado, se deberán tener en cuenta la actividad del concur- sado, sus proyecciones futuras e incluso las causas que llevaron a solicitar la formación de su concurso preventivo…”. 24 Así lo entienden Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, El informe general y las nuevas facultades homologatorias del juez concursal. Reflexiones en torno a las modificaciones introducidas por la ley 25589, ED, diario 26/06/2002. Asimismo han dicho estos autores que: “…Puede entonces hablarse de una cierta moralización del instituto, ya que ha cristalizado lo que los jueces hacían a pesar de no surgir expresamente del plexo concursal. Se transforma en un estándar de valoración que rechaza el abuso del derecho o el fraude a la ley...” en Ley de Concursos y Quiebras, Ed. Lexis Nexis- Depalma, 2003, Lexis Nº 6208/005268. 25 Para profundizar sobre el cramdown power se puede consultar Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004. 26 Alterini, Atilio A. - Ameal, Oscar J. - López Cabana, Roberto M., Derecho de las Obligaciones Civiles y Comerciales, 1° ed., 3ª reimp., Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1997. pág. 724. 27 Campagnucci De Caso, Rubén H., Manual de obligaciones, Ed. Astrea, Buenos Aires, 1997 pág. 65. 28 Bonsignori, Angelo, La naturaleza jurídica de los procedimientos concursales, año XV, pág. 36, R.D.C.O., 1982. 29 Dasso, Ariel A., Balance provisorio de la ley 25.589. Dogma y Praxis - Principios y Realidad, ED, 31/10/2003. 30 Anchaval, Hugo Alberto, Pesificación, facultades homologatorias del juez concursal y abuso de derecho, LL Sup.CyQ 2004 (septiembre), pág. 19. 31 Cfr. Rubin, Miguel Eduardo, Las nuevas atribuciones del juez del concurso respecto del acuerdo preventivo, según la ley 25589. Un hito en la evolución del Derecho Concursal argentino, ED, diario del día 09/08/2002. 32 Porcelli, Luis A., No homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley, LL 2002-D, 979. 33 Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, Ley de Concursos y Quiebras comentada, Tº I, Ed. LexisNexis, Depalma, 2003, pág. 320. Asimismo estos autores agregan: “…Es cierto que en el sistema jurídico existen muchas formas de fraude: fraude pauliano- art. 961 y ss C.Civ., fraude procesal o fraude a la ley. Pero la ley alude sólo al fraude a la ley…”. 34 Grispo, Jorge Daniel, Facultades homologatorias del juez concursal ¿Puede el juez modificar la propuesta concordataria del deudor?, ED del 16/09/2003. 35 Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus modificatorias 25563 y 25589, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Tº I, Ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 141. 36 El subrayado nos pertenece. 37 CS, 11/10/1984, “Sasetru S.A.”, JA 1984-IV-506, con nota de Augusto M. Morello. 38 Exposición de motivos de la ley concursal mexicana del año 1942, cit. por Martorell, Ernesto Eduardo, Tratado de concursos y quiebras, Tº I, Ed. Depalma, 1998, pág. 288. 39 Cámara, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra. Comentario de la ley 24522 y sus modificatorias 25563 y 25589, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Tº I, Ed. Lexis Nexis, 2004, pág. 145 se agrega: “…Tanto la ley 24522 como la ley 25589 han flexibilizado los institutos del concurso preventivo (incluyendo la alternativa del salvataje prevista en el art. 48 LCQ) y, fundamentalmente, del acuerdo preventivo extrajudicial, con el inocultable propósito de evitar la quiebra de las empresas. El instituto mismo de la conversión de la quiebra en concurso preventivo- art. 90 a 93, LCQ- es clara muestra de la intencionalidad legislativa de conservar las empresas…”. 40 Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, Ed. Advocatus, Córdoba, 2004, pág. 131. 41 LL, 2002-A, 394. Fallo anterior a la reforma de la Ley Nac. Nº 25.589. 42 Doctrina Societaria y Concursal, Nº 189, agosto 2003, Errepar. 43 Op. cit., pág. 150: “…El fallo de la Corte mendocina aludido…consolidó la denominada «tercera vía» en orden a que la doctrina del abuso del derecho sirve como elemento contemporizador y límite para las propuestas de pago pero admite la antifuncionalidad de la declaración de la quiebra en función del principio de conservación de la empresa que orienta la solución preventiva de nuestra ley y, por ende, se posibilita la reubicación de los acreedores en función de una nueva propuesta del deudor…”. 44 Es importante tener presente que tanto en el voto del Dr. Monti como en el de la Dra. Kelmemajer de Carlucci, se trasluce la preferencia que la readecuación de la propuesta sea llevada a cabo por el deudor, no por el juez de oficio. 45 Cit. por Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, Ed. Advocatus, págs. 144/145. 46 Juzgado Nacional de la Instancia en lo Comercial Nº 4 (JNCom) (Nº 4) ~ 2003/02/17. 47 30-11-2004. Autos Nº 702-854 del 2º Juzgado Comercial Especial (7618 Sala III) “Madcur S.A. - Conv. en concurso prevent. (La Quiebra - Autos Nº 516) - Inc. Impug. Al acuerdo ded. p/ Isaigo S.A. y otro”. 48 Juzg. Com. Nº 9, Sec. 17, 03/04/02. 49 Grispo, Jorge D., Alcance de las facultades homologatorias del magistrado: Una ecuación para resolver el límite de la razonabilidad de la propuesta, LL 2003-D, 709. 50 Grispo, Jorge Daniel, Facultades homologatorias del juez concursal ¿Puede el juez modificar la propuesta concordataria del deudor?, ED del 16/09/2003. 51 Junyent Bas, Francisco; Molina Sandoval, Carlos, Facultades del juez concursal, op. cit., pág. 152 agregan: “…tal como señala la doctrina, cuando la eliminación de la cláusula abusiva no es suficiente, el sistema normativo permite integrar el contrato y, en las causas concursales, habilita al juez para que otorgue al deudor un nuevo y breve período de exclusividad para obtener el concordato en regla…el «principio de conservación del acto» y «el principio de conservación de la empresa» priman por sobre los aspectos formalistas que sólo tienen en cuenta una parte – ínfima– del ordenamiento legal vigente…”. 53 Spagnolo, Lucía, La propuesta abusiva (art. 52, inc. 4º, ley 24.522): Información y pautas para su evaluación. Factibilidad de readecuación, en V Congreso Argentino de Derecho Concursal- III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Tº II, Ed. Ad-Hoc, 2003, págs. 612 y ss. 54 Martínez, Oscar A.; Truffat, Daniel E.: La “tercera vía” entre la homologación y la quiebra existe; pero no puede constituir-al menos en principio-en admitir la modificación concordataria por parte del juez; sino que ésta debe diferirse al propio deudor, en V Congreso Argentino de Derecho Concursal- III Congreso Iberoamericano sobre la Insolvencia, Tº II, Ed. Ad-Hoc, 2003, págs. 657 y ss. 55 Dasso, Ariel A., El límite mínimo en la propuesta de quita y espera, LL, 2002-A, 406. 56 Bargalló, Miguel, Control por el juez concursal del abuso en las propuestas de acuerdo preventivo, en Reestructuración de deudas y facultades judiciales, Ed. Ad-Hoc, 2004, pág. 268. 57 Se debe tratar de un vicio reversible y debe existir empresa con aptitud operativa. 58 Por ejemplo para la categoría de verificantes tardíos y revisionistas- al implicar una desigualdad respecto a los declarados y verificados admisibles. 59 Respecto a la obtención de nuevas conformidades, entendemos que el concursado al readecuar la propuesta la mejorará. Consecuencia de ello, los acreedores que dieron su voto afirmativo a una propuesta menos favorable, implícitamente están aceptando una más favorable a sus intereses. En el 2003 abogados, magistrados y funcionarios comprometidos con ideales y trabajo propusieron brindarle al Estado provincial una perspectiva de cambio y transformación en materia de seguridad y justicia, dentro de un programa, concebido como Política de Estado. Para asegurar imparcialidad e independencia en la justicia, la obra se orientó a establecer un nuevo sistema de selección de magistrados; se sancionó la ley del “Consejo de la Magistratura”. Contemplando que el Consejo tiene abogados entre sus miembros, fue propicia la reforma de la ley del “Foro de Abogados” en puntos como incompatibilidades éticas, derechos y obligaciones. Se ajustó el sistema de examen de conducta de los jueces, en defensa del interés público, regulando la separación, de jueces inferiores, de su función y cargo de forma rápida, pública y ecuánime, ante faltas cometidas; se sancionó la ley de “Jury de Enjuiciamiento”. La lentitud de los procesos penales, imponía un cambio profundo, actual, de mayor celeridad y eficacia que revirtiera la situación de desaliento social; se sancionó el nuevo “Código Procesal Penal”. Al incrementarse la infracción a la ley penal por parte del menor, su juzgamiento debía tener un trato diferenciado respetando los derechos y garantías con adecuación a las nuevas regulaciones nacionales e internacionales plasmadas en los convenios de aplicación; allí surge la nueva “Ley de Minoridad”. Quedaban aún sectores que requerían particular atención, como el sistema carcelario, que exigía cambios de conductas y finalidades. Se elabora y concluye el proyecto de la nueva “Ley Penitenciaria Provincial”. Para verificar la inserción o seguimiento de los liberados, debía actualizarse con un programa de acciones post-penitenciarias; se elaboró el proyecto de la nueva ley de “Patronato de presos y liberados y excarcelados”. En esta idea de reforma integral se trabaja y concluye el proyecto de modificación del nuevo “Código de Faltas de la Provincia”. Por supuesto, no escapaba al proceso de cambio la política de seguridad de la provincia. Se ordena la reforma de la “Ley Orgánica Policial”, tendiente a mejorar su organización y funcionamiento. Lo mismo respecto a la “Policía Judicial” cuyo estudio e implementación quedó en manos del Poder Judicial quien, en actuación conjunta con la Policía administrativa, debían coordinar su traspaso. Formaba parte de este proceso de adopción de medidas de cambio la “Ley de Mediación Facultativa” para desburocratizar la actividad judicial. Las partes en conflicto serían las que resolverían sus derechos a través de un proceso rápido y económico asistido por mediadores. Se trabajó y concluyó la ley de “Agencias de Seguridad Vigilancia Privada”. Antes fueron sancionadas las leyes “Orgánica del Ministerio Público”; “Asistencia a la Víctima de delito”; “Canje de Armas de fuego”; “Regulación de Espectáculos Nocturnos de Menores”; y de “Registro de expendedores de Bebidas alcohólicas”. O sea, todo un sistema de seguridad y justicia equilibradamente concebido para dar al Ejecutivo herramientas para diagramar y ejecutar un proyecto armónico y ordenado para alcanzar un estado de excelencia en los operadores de justicia y seguridad. El 10 de diciembre de 2003 termina una gestión y asume el actual gobierno. Su primera decisión de política de “contra estado” fue romper la armonía del sistema, ordenando la suspensión de varias de esas leyes sancionadas. El fundamento de revisar lo hecho impidió ganar tiempo en su implementación y provocar un caos cuyas consecuencias advirtiera la oposición. Se sepultó el “Consejo Técnico Coordinador de Reforma en materia de Seguridad y Justicia” y se sustituyó por otro que, tras 15 meses, no brindó ningún acto positivo a la sociedad y sus instituciones. Las mezquindades de una gestión; marchas y contramarchas, indecisiones y estados de confusión, provocaron la escandalosa situación de que el Ejecutivo no sepa cuál es la ley vigente para proceder a la selección de magistrados habiéndose designado dos jueces no conforme a la ley vigente constituyendo, cuanto menos, una irregularidad que el Estado tiene el deber de subsanar en protección de la seguridad de sus administrados. Las consecuencias son variadas, intrincadas y peligrosas y una vez más la ciudadanía está en medio del conflicto. Por Alfredo Alberto Castillo Abogado – Diputado Provincial La Voz del Foro tiene el honor de presentar una nueva sección destinada a todos aquellos colegas que deseen difundir sus proyecciones culturales en todas sus manifestaciones. Agradecemos el aporte inicial de los Dres. Raúl de la Torre y Carlos Alberto Bronia, plasmado desde la poesía, quedando a la espera de próximas y variadas colaboraciones. Con la esperanza raída las estrellas por el suelo y los sueños despistados, desde sus mesas dos o tres veces se miraron, y dos o tres veces dejaron caer los ojos sobre sus sombras. Desde esas brumas les costó levantarlos, (sobre todo un domingo por la tarde), hasta que él dijo: ¡Hola! y ella respondió: ¿Cómo estás?. Ni uno ni otro se animó a más, estando como estaban, acompañados; pero ninguno sabía del otro que las compañías no los comprometían. Con pudor, se sonrieron, y con los ojos húmedos comenzaron a quererse. Él pasó a su lado y musitó que mañana volvería. Ella aceptó con el solo fulgor de sus ojos canela. Ese domingo a la tarde cada uno llevó a su casa una estrella en el bolsillo; cada uno se fue a la cama estremecido, y en la andanza azul del sueño seguramente comenzaron a tomarse de la mano. Raúl de la Torre(*) (*) Abogado, nacido en la Provincia de San Juan. Ex Director de Cultura del Foro de Abogados de San Juan. Escritor, poeta, autor, compositor e intérprete. Ganador en diversos certámenes nacionales de poesía y de cuento. Creador de más de doscientas canciones folklóricas grabadas por más de cincuenta intérpretes nacionales y extranjeros. Sus composiciones son editadas y difundidas por las editoriales nacionales Lagos, Tempo, Edamis, y Parnaso internacional. Autor de los libros de poemas: “A pesar de todo, poesía” (1972), “Del amor” (1979) y “Este otro universo” (1994). Próxima a salir: “Perfume de eucaliptus” (relatos). Obra Jurídica: “Desviación de poder”, en “Temas de Derecho Administrativo” Foro de Abogados de San Juan (1999). Obra en preparación: “Quedarme en los diecisiete” (poemas), “El auto rojo” (cuentos y relatos) y “La hora del crepúsculo” (novela de ficción). Miembro desde muy joven de SADE. De ella recibió el 1º premio en poesía 1968. Obtuvo, entre muchos otros, el 1º Premio en poesía y en cuento del Círculo de Mujeres Intelectuales de Mendoza, 1975; el Premio en poesía del Certamen “Primavera” Córdoba 1968; Reconocimiento del Movimiento Integrador de la Cultura Nacional (MICUNA) a su labor en el campo de la cultura nacional; Distinción en el Primer Certamen Nacional de Cuento de Ciencia Ficción Argenta. Seleccionado por Ediciones Desde la Gente de CREDICOP para integrar La Antología Nacional de Autores Sanjuaninos. Integrante de Mesa de Escritores de la Zona Cuyana. Permanente expositor anual en la Feria del Libro en Buenos Aires. Integra el plantel de escritores de la EFU (Editorial Fundación U.N.S.J.). Sus obras poéticas están incluidas en más de quince Antologías de poetas y escritores sanjuaninos y Antologías de carácter Nacional.
Poema 6, del libro “La Espera Posible”. Inventa palabras que no digan nada, que nada signifiquen, si a veces callo a tus preguntas.
Inventa, si es preciso, todos los silencios, cuando te acoracen mis preguntas.
Inventa estrellas que no existen, si la luna pasa por los árboles y su reflejada luz ha borrado toda luz.
Inventa cada noche un juego nuevo, aunque sea esconderte tras los rayos chinescos de la rueda, si de instinto te llama mi cuerpo.
Inventa contar las hojas de los álamos, que en la paz de la noche celebran tu llegada, y saben que mañana te irás.
Inventa todos los frutos que excitan tu boca, si el invierno se ha quedado en el huerto.
Inventa al amanecer, el canto de los pájaros, si de pronto hubieran callado.
Inventa ríos de agua fresca, si la lluvia del verano ha pasado por tu cielo, sin quedarse.
Inventa vientos, si han varado los veleros.
Inventa el mar, si no tienes los veleros.
Inventa todas las cosas que sea posible inventar, si es preciso, inventa inventar, pero, nunca, nunca, olvides inventarme.
Carlos Alberto Bronia(*) (*) El autor y su producción poética: Nacido en San Juan en 1945. Hijo de inmigrantes europeos. Casi adolescentes fue maestro rural y de adultos, circunstancia vital que repitió en su madurez y que lo acompaña en todos los actos de su vida. Estudió derecho en la Universidad Nacional de Córdoba, ciudad y provincia que marcarán su vida al igual que su San Juan natal. Actualmente ejerce como abogado en esta provincia. Ha escrito varios libros de poesía en los que la temática predominante es la preocupación del hombre lírico frente al mundo que lo rodea, al paisaje y a las circunstancias afectivas que lo motivan. (Lo que lo define como un poeta intimista y paisajista). De sus trabajos literarios se destacan: “Paisajes y definiciones” (Edición personal, marzo de 1996); “Los pájaros del río” (Con ilustraciones del artista plástico Mario Vinzio); “Las cosas, los objetos, los aconteceres”; “Las horas perdidas y la luna de este lado”; “Hojas de otoño”; “Llueves sobre el Bermejo” (Edición personal, abril de 2004) y “La espera posible”.
Presentación ante la Excelentísima Cámara de Diputados: San Juan, 12 de mayo de 2005. Señor Vicegobernador y Presidente Nato de la Excelentísima Cámara de Diputados de la Provincia de San Juan. Dr. Marcelo Jorge Lima S.————————/————————D. El Directorio del Foro de Abogados de San Juan, se dirige a Ud. y por su más digno intermedio a los Sres. Diputados que integran esa Honorable Cámara, a fin de manifestarle el profundo desagrado que nos causa el mensaje 0608 y consiguiente proyecto de Ley P0816 remitido a esa Honorable Cámara, por el que se suspendería la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371, hasta que se sancione un nuevo instrumento normativo, a propuesta del COPERJUS. Primeramente la Ley Prov. Nº 7.459, suspendió la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371, por el término de ciento ochenta días. Ahora el Gobernador de la Provincia remite este proyecto de ley por el que se suspende por tiempo indeterminado nuevamente la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371 hasta que se proponga una nueva vigencia con o sin modificaciones de la citada norma, es decir que el efecto inmediato no es un proyecto que mejore esta normativa, sino suspenderla sine die para examinarla nuevamente. Evidentemente de aprobarse el proyecto y transformarse en ley, el Gobierno de San Juan (con mayoría en la Cámara de Diputados), da un paso hacia atrás en el proceso de designación de los Sres. Magistrados, contrariando los principios de transparencia y despolitización en el proceso de selección y nombramientos de los jueces. A lo expresado se suma la posibilidad de que se produzcan a la brevedad gran cantidad de vacantes, que al suspenderse la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.371, van a ser cubiertas a voluntad y discreción del Poder Político, avasallándose el sistema Republicano de Gobierno, que garantiza la división y no intromisión de un Poder en la esfera del otro. Sostenemos que el mejoramiento de la administración de justicia, depende muy especialmente de la formación de los Tribunales de Justicia, de los conocimientos científicos, profesionales y técnicos de las personas que lo integran y con aciertos o desaciertos no tenemos la menor duda que la Ley Prov. Nº 7.371, por lo menos da mayor transparencia a la designación de los magistrados, porque en su texto prevé concurso de oposición y antecedentes, voto fundado, sistema de selección de la terna con evaluación de antecedentes, evaluación escrita y entrevista personal. Por las razones señaladas y en aras a bregar por el mejoramiento de la Administración de Justicia, propiciamos el rechazo del proyecto de ley. Saludamos a Ud. y Honorable Cámara de Diputados con distinguida consideración. El Directorio.
Juramento del 29 de abril de 2005. Jorge Benito Larraín Sánchez 3229 Nélida Monserrat Morales 3230 Ariel Fernando López 3231 Adriana Romina Zavatarelli Francile 3232 Hernán Martín Sesma 3233 Horacio Andrés Vargas Carrera 3234 María Encarnación Burguéz 3235 María Gema Guerrero 3236 Paola Vanesa Jara 3237
Que en relación a la consulta que nos remitiera el Directorio del Foro de Abogados respecto a la Ley Nac. Nº 25.990 que, reforma el art. 67 del Código Penal, este Instituto informa que: nuestra primera función fue abordar el análisis científico del Instituto de la Prescripción. Para ello, consultamos las opiniones vertidas a nivel Nacional. Advertimos que la Reforma plantea 2 dimensiones, una política, que caracteriza la problemática Penal, y una dimensión dogmática. A partir de esta consideración supimos que no bastaba la opinión de los miembros para cumplir el pluralismo que debe caracterizar a las opiniones del Foro de Abogados. Por esta razón para conocer la opinión de los colegas en cuanto a la significación y alcance de la reforma, organizamos una charla debate el día 1 de marzo del corriente año en la sede del Foro. Esta charla se estructuró conforme a las siguientes pautas: la Dra. Malvina Quinteros trató sobre la prescripción en general, la Dra. Delia Sánchez habló sobre el término de secuela de juicio y la Dra. Natalia Villavicencio disertó sobre las distintas críticas que han formulado a la Ley Nac. Nº 25.990, luego de ello, se dejó abierto el debate para que los colegas que asistieron dieran su visión respecto del tema, después del debate y el intercambio de opiniones se dio por finalizada la Charla. Considerando los aspectos dogmáticos y las opiniones vertidas llegamos a las siguientes conclusiones: 1- Por su naturaleza dual la Prescripción es un instituto que resuelve la tensión que existe entre el interés de la sociedad en que se investiguen todos los delitos y el interés del imputado en que resuelva su situación dubitativa en que se encuentra, a favor de éste. En tiempos en que la sensación de inseguridad aparece potenciada por los medios de comunicación, ésta opción es vivida como injusta por la ciudadanía que no alcanza a percibir la función de garantía de la Ley Penal. Es por ello que encontramos críticas que sostienen que la reforma favorece a los delincuentes. 2- También la Prescripción presenta naturaleza dual al estar vinculada tanto al Derecho de Fondo como al Derecho Procesal. Es el punto de inflexión entre la lógica propia de los legisladores y la lógica propia del Poder Judicial. Con esto significamos que la lógica propia de Poder Legislativo se satisface con la incriminación de nuevas conductas y el agravamiento de las existentes (para usar una frase común “deje todo en mano de la Justicia”). El Poder Judicial tiene, frente a la cantidad de delitos, una capacidad de respuesta limitado, no solo por el déficit estructural (por todos conocido), sino también por un sistema complejo de garantías y formas procesales. Estas limitaciones se traducen en la excesiva duración de los procesos penales, cuanto no la aplicación informal del criterio de oportunidad, que determina que algunas causas se paralicen. La distancia entre la comisión de un delito y la aplicación de la pena hace que esta pierda, al menos, uno de sus fundamentos (la prevención general) y aumente la sensación de inseguridad e ineficacia del Poder Judicial. Este razonamiento sustenta críticas como que la prescripción favorece a la morosidad Judicial. 3- La prescripción es, una causa de extinción de la acción Penal, un límite al Poder punitivo de Estado, que se autolimita el Estado el Poder de castigar. Es, en este sentido, una garantía. Sabemos que lo deseable es que la acción penal se consume, es decir, que identifique al responsable del hecho delictuoso y le aplique la consecuencia jurídica de sus actos, esto es, la escala penal del tipo. La prescripción comparte con otras causas de extinción penal el sentimiento de frustración de la lógica de esta causalidad, lo que genera rechazo. 4- En relación a la modificación, entendemos que es una reforma conservadora y que el art. 67 sigue siendo defectuoso a saber: Respecto al inc. a), no compartimos el punto que define que la prescripción se interrumpe por otro delito. Esto vulnera el principio non bis in ídem. En otro orden de ideas es defectuoso el inciso toda vez que la jurisprudencia debate que se entiende por “comisión de otro delito” (algunos entienden la presunta comisión y otros la comisión con condena probada). Este debate atenta contra la seguridad jurídica y el principio de igualdad ante la ley. El inc. b) (modificado) elimina las distintas interpretaciones jurisprudenciales que define que es “secuela de juicio” en este sentido puso orden en la jurisprudencia (acompañamos el trabajo elaborado por la Dra. Delia Sánchez en relación a este tema). En cuanto al inc. e) cabe destacar que el dictamen de sentencia condenatoria no interrumpe sino que interviene el título que legitima la acción del Estado pasa de potestad para investigar a potestad para penar. Ciertamente la reforma era necesaria, como también lo son otras. A partir de la charla debate, advertimos con agrado con los colegas (que no pertenecen al Instituto de Derecho Penal) participan de una visión compatible con el sistema de garantías. La mayoría de los abogados que respondieron a una encuesta, coinciden en que se trata de una reforma deseable, pero incompleta. Otros, criticaron la poca participación de los diferentes colegios de abogados tuvieron en el debate que precedió a la ley. Cito esta crítica para anunciar el final de esta opinión con una evaluación, corresponde a las instituciones intermedias ganarse el protagonismo que ella reclama. ¿Cómo lograrlo? Actuando como formadores de opinión, opinando con prudencia y criterio jurídico, educando a la sociedad en el respeto a los Derechos Humanos y a las Instituciones Democráticas. Pongamos de manifiesto que de cada hecho penal hay una tragedia y un fracaso. Para finalizar, actitudes como las que realiza el directorio y que elogiamos contribuyen al cumplimiento de esta función y deben ser imitadas. También felicitamos a los colegas que participaron y emitieron su opinión a todos ellos gracias. Información brindada por la Dra. Malvina Quinteros.
Inauguración del Instituto de Derecho Económico y Tributario: El Directorio del Foro de Abogado de San Juan mediante Acta Nº 1428 de fecha 15 de marzo del corriente año, aprobó la creación del Instituto de Derecho Económico y Tributario. La presentación en sociedad de este nuevo Instituto tuvo lugar el pasado día 10 de mayo en la Sala de Conferencias “Dr. Pablo Ramella” del Foro de Abogados de San Juan, oportunidad en que se dio cita un importante marco de público como también de diversos medios de comunicación de nuestra provincia. El Instituto abordará temáticas relacionadas con el Derecho Penal Económico y Tributario, instalando la investigación, desde el punto de vista académico, de la diversidad de problemas que abarcan estas materias. En primer lugar analizando los delitos económicos en su doble visión; en cuanto al derecho de fondo analizando los delitos de alta complejidad y sus consecuencias dañosas en las sociedades organizadas (por ejemplo, casos de evasión y afectación del flujo de ingresos monetarios respecto de la hacienda pública), y desde el aspecto formal mediante su recepción en los códigos procesales modernos, previendo una competencia penal económica tal como lo dispone el art. 41 de la Ley Prov. Nº 7.398 (delitos de lavado de dinero, encubrimiento, estafas y otras defraudaciones, malversación de caudales públicos, exacciones ilegales, enriquecimiento ilícito de funcionarios, etc.), que requieren de la implementación y puesta en marcha en nuestra provincia de, al menos, un Juzgado en lo Penal Económico a los fines de evitar que estas modalidades delictivas, de alto impacto moral y social, queden impunes por su difícil investigación o resolución, evitándose así el caos jurídico que significa la anomia. También se dará importancia al tratamiento del Derecho Aduanero, cuyas perspectivas frente a la posibilidad de la apertura del corredor bioceánico, a través del túnel internacional de Agua Negra, aparecen como muy prometedoras para el ejercicio profesional de los colegas abogados. Asimismo, el Instituto tiene previsto satisfacer, mediante el desarrollo de seminarios, conferencias y talleres especializados, las inquietudes de los matriculados en materia de procedimiento tributario ante los organismos públicos recaudadores (vgr. AFIP-DGI) y Juzgados Federales, además de recabar antecedentes y jurisprudencia de aplicación a los diferentes casos. Las reuniones del Instituto están previstas a desarrollarse en la sede del Foro de Abogados de San Juan, martes por medio a las 20 horas. Para mayor información, se invita a los colegas a concurrir a la sede de la Institución. Las autoridades de la Comisión Directiva son: Director: Dr. Juan Gabriel Meglioli Vice-Directora: Dra. Nora Romero de Bataller Secretario: Dr. Juan Carlos Noguera Tesorero: Dr. Carlos Alberto Quiroga Vocales Titulares: Dra. Gisela Falivene Dr. Rogelio Fernández Dra. Elisa Seguí Dra. Verónica Viviani Tocino Dr. Hugo R. Amaya Dr. José Carlos Ponce Vocales Suplentes: Dr. Gastón Noguera Ramos Dr. Francisco Maldonado Dra. Gabriela Ventimiglia Dra. Alejandra Basualdo
Información brindada por el Dr. Juan Gabriel Meglioli
Derecho Público: Sellado: Beneficio de litigar sin gastos: iniciado con posterioridad a la promoción de la demanda pero antes de darle curso, corresponde proveerla con la exención. Ha dicho ya esta Sala en el caso registrado en L.A. 1999 – II – 215/216, cuyas consideraciones resultan de estricta aplicación al caso de autos, que si bien es cierto que el pago de sellados correspondiente al servicio de justicia debe hacerse en forma previa o simultánea a la presentación donde se requiere ese servicio; también es verdad que cuando tal recaudo no se satisface lo que corresponde es no dar curso a aquélla presentación (arts. 254, 279 y concordantes del Código Tributario). Por tanto, el curso de la demanda allí propuesta quedó en suspenso y condicionada al pago pertinente o a la demostración de la concurrencia de alguna circunstancia que dispense del mismo, como por ejemplo el haberse promovido el beneficio de litigar sin gastos (art. 89 C.P.C.), que es lo que ha ocurrido en estos autos. Así las cosas, y al haberse promovido en el caso el beneficio de litigar sin gastos antes de darse curso a la demanda, corresponde ahora proveerla sin que se paguen los sellados pertinentes por concurrir la causal de exención de pago prevista por los arts. 89 del C.P.C. y 238 inc. 4 del Código Tributario. No obsta a ello que al promoverse la demanda en el proceso principal no se hubiera iniciado todavía el beneficio, pues a tal demanda no se le dio curso sino que quedó en suspenso, de donde no hay ningún estadio procesal cerrado que autorice a invocar la preclusión. C.C.C. y M. de San Juan, Sala II. Autos Nº 63.000 (C.C. Nº 17.337) del Octavo Juzgado Civil , caratulados: “Pérez, Gustavo Javier – Beneficio de litigar sin gastos”. Protocolizado: L. de A. – 2003, Tº II, fs. 65/66, fecha 24/06/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Presidente, Dr. Octavio Augusto Sánchez y Dr. Oscar Roberto Otiñano – Vocales, Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria Letrada. Derecho Procesal: Caducidad de instancia – Declaración de Oficio - Improcedencia cuando la parte ya impulsó el proceso (art. 300 del c.p.c.). La declaración de la caducidad de la instancia puede sobrevenir a pedido de parte (299 C.P.C.) o de oficio (art. 300 C.P.C.) cuando ha transcurrido el plazo previsto por el art. 294 del Código Procesal (contado en la forma que los dispone el art. 295 reformado) sin que el interesado impulsare el procedimiento en ese plazo, en el segundo supuesto –declaración de oficio– como claramente lo dispone la norma de aplicación (art. 300 C.P.C.), aunque estuvieren vencidos los plazos legales si la parte lo impulsa por medio de una actividad idónea para que el mismo avance, el juez debe limitarse a proveer lo que corresponda sin que pueda declarar la caducidad de oficio. C.C.C. y M de San Juan, Sala II. Autos Nº 12.630 (C.C. Nº 17.510) del Segundo Juzgado Comercial Especial, caratulados: “Ibazeta, Evangelina – Prescripción Adquisitiva”. Protocolizado: L. de A. 2003, Tº II, fs. 105/106, fecha 04/07/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Presidente, Dr. Octavio Augusto Sánchez y Dr. Oscar Roberto Otiñano – Vocales, Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria Letrada. Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Comercial. Voz: Honorarios - Nueva Ley de Quiebra (Nº 24.522) – Regulación de honorarios. Sumario: La anterior Ley Concursal (N° 19.551) preveía, concretamente en el art. 264, que los acreedores del concurso debían ser pagados con preferencia a los acreedores del deudor entendiendo que quedaban comprendido en esta categoría (inc. 1) los honorarios del abogado y procurador del acreedor que solicitó e hizo declarar la quiebra. Esta norma ha sido reemplazada por el art. 240 de la vigente Ley Nac. Nº 24.522 con dos diferencias: 1) la eliminación de la enunciación de los créditos denominados contra la masa o contra el concurso, que era meramente ejemplificativa; y 2) introduce una norma sobre la no necesidad de verificación y del derecho al cobro cuando resulten exigibles, además de sustituir la expresión acreedores del concurso” por “Gastos de conservación y de justicia” (Rivera - Roitman - Vitolo; “Concursos y Quiebras - Ley Nac. Nº 24.522”; (Rubinzal – Culzoni, Santa Fe, 1995, pág. 377). La nueva redacción dada por la reforma a la norma que contempla la regulación de thema decidendum impone una nueva hermenéutica del plexo normativo, dado que los honorarios del profesional de la abogacía que representó o patrocino al acreedor peticionante de la quiebra no goza de una presunción legal en su favor de estar incluido en las costas del proceso falencial como lo estaba en la redacción del inc. 1 del art. 264 de la Ley Nac. Nº 19.551. Ello es así por la exclusión que hace el art. 240 de la Ley Nac. Nº 24.522 en su nueva y genérica redacción. Además en razón de que las normas que regulan la regulación ipso jure de los honorarios de los funcionarios y profesionales no prevé expresamente el caso. En ese sentido el art. 265 de la Ley Nac. Nº 24.522 prevé exclusivamente el momento para la regulación de los honorarios de los funcionarios. En el artículo siguiente, 266, estatuye la regulación en caso de acuerdo preventivo de los honorarios de los funcionarios y de los letrados del síndico y del deudor, pero no establece regulación para los honorarios del abogado del acreedor peticionante. De igual modo, en los arts. 267 y 268 no instituyen el modo de regular los honorarios para estos profesionales. Para corroborar la intencionalidad de la nueva Ley de Quiebra en excluir de la presunción de imposición de las costas en la sentencia de quiebra a los abogados del acreedor, se debe comparar el viejo texto legal del art. 289, equivalente al nuevo art. 266, refería concretamente a los profesionales citados en el art. 264 inc. 1 de la Ley Nac. Nº 19.551, entre los que se encontraban los abogados del acreedor peticionante, en cambio ello ha sido expresamente excluido en el nuevo texto. De idéntico modo se resuelve el derogado art. 290 e inc. 3 del art. 291 cuando son reemplazados por el art. 267 e inc. 2 del art. 268 de la Ley Nac. Nº 24.522. Autos N° 15.041 (N° 23 - 2° Comercial) “Agroconsignas S.R.L. – Quiebra Solicitada por Finexcor S.A.” L. de A. T° 98, F° 10/13, fecha: 06/03/98. (Fuente: CD, Foro de Abogados de San Juan). Tribunal: Sala Primera Laboral.Tema: Laboral.Voz: Injuria. Sumario: Malos antecedentes: “El quinto fundamento de la apelación, que se vincula con el hecho de no analizar el a quo si las sanciones anteriores al despido e impuestas al demandante fueron o no procedentes, no reviste el menor análisis, pues el Magistrado en esta etapa del proceso solo puede constatar si la mismas están probadas como aplicadas y notificadas; debiendo quien niega su existencia, procedencia o consentimiento, acreditar tal circunstancia con la prueba pertinente, lo que el dependiente no ha hecho. Art. 67 y cc. de la LCT”. Autos Nº 4.297 - “Villafañe, Jorge Luis c/ La Nueva Sarmiento S.A. - Apelación de Sentencia”, fecha 10/03/00. (Fuente: CD, Foro de Abogados de San Juan).
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