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La Voz del Foro Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan (Revista Nº 25 – Marzo 2005) Sumario Entrevista al Dr. Jorge Mosset Iturraspe Entrevista al Dr. Gustavo R. Meilij Entrevista al Dr. Carlos Parellada Opinión - «Acerca de la reciente reforma al art. 67del Código Penal». - Escribe: Diego Miguel Seguí Doctrina - «El daño moral y el daño psicológico. Su determinación». - Escribe: Humberto R. Caballero. - «Algunas reflexiones sobre la inoponibilidad de la personalidad jurídica y el fraude laboral. (A propósito del dictado del fallo “Palomeque”)» - (Segunda parte). - Escribe: Cecilia Inés Morach. - «Ley de cupo femenino: trato desigual o derecho a la diferencia». - Escribe: Adriana Tettamanti de Ramella. Información Institucional
Algunos cambios En el anterior editorial mencionábamos algunas señales positivas, como es el concurso abierto para cubrir vacantes en el Poder Judicial.
Hoy vemos también con beneplácito las acordadas 7 y 8 de la Corte de Justicia de la Provincia, en la primera de ellas de fecha 16 de marzo del corriente año, dispone la consulta remota de expedientes judiciales abarcando en una primera etapa los Juzgados Civiles y Comerciales para luego hacerse extensivo a los restantes Fueros y organismos judiciales. El sistema permitirá por medio de una clave personal asignada al abogado del proceso consultar los avances del expediente judicial desde su computadora personal, disminuyendo la necesidad de concurrir diariamente a tribunales. Lo importante es el dictado del Acuerdo, que implica la decisión de instrumentar el sistema, que demandará un tiempo prudencial hasta la instalación de nuevos equipos y unificación del sistema de manejo de la información. El Acuerdo Nº 8 de la Corte de Justicia, de fecha 21 de marzo del corriente año determina la interconección de los edificios de Tribunales, es decir Tribunales Ordinarios, Registro Inmobiliario, Juzgados Laborales y Juzgados de Paz de Capital, para que los mismos cuenten con servicios de Internet y acceso a las bases de datos jurídicas On-Line. Este acuerdo también dispone la informatización integral de la Oficina de Notificaciones, mediante la instalación de una red de computadoras y software de control, seguimiento y gestión de notificaciones judiciales, y además: Dispone se realicen las adaptaciones pertinentes, a fin de asegurar que las Mesas Receptoras de Expedientes de los Fueros Civil, Comercial y Minería, Familia, Laborales y Justicia de Paz, sean interconectadas con el resto de los Juzgados del Fuero, con el objeto de que las causas una vez sorteadas sean transferidas electrónicamente al Juzgado destino. Estos cambios en proceso de implementación estamos convencidos que redundarán directamente en una mejor administración de justicia y en una herramienta muy útil para el desempeño profesional de los colegas. En otro orden de ideas, con gran satisfacción y esfuerzo institucional, sin aportes externos, informamos a los colegas que las obras de la nueva Sede del Foro de Abogados de San Juan se encuentran en su etapa de conclusión. Seguramente será motivo de orgullo para todos los matriculados que conformamos el Foro de Abogados de San Juan contar con la infraestructura adecuada para el desarrollo de las tareas administrativas y de capacitación de los abogados con la intervención de los distintos Institutos que vienen desarrollando una ardua y fructífera labor para el perfeccionamiento profesional de sus matriculados.
El Directorio.
Entrevista al Dr. Jorge Mosset Iturraspe: Durante los días 4 y 5 de noviembre del año 2004, se llevaron a cabo en el Centro de Estudios Casa España de nuestra provincia, las “Primeras Jornadas de Responsabilidad Civil Médica”. Las mismas fueron organizadas conjuntamente por el Foro de Abogados de San Juan, el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de San Juan y la Asociación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales Privados de San Juan. La concurrencia de público fue muy importante, y como parte del programa previsto disertó el Dr. Jorge Mosset Iturraspe. LA VOZ DEL FORO estuvo presente durante el desarrollo de dichas Jornadas y con posterioridad a su disertación, el Dr. Mosset Iturraspe accedió gentilmente a una breve entrevista a nuestra revista. Si bien la responsabilidad médica ha sido el tema central de su charla, esbozó también algunos conceptos referidos a la situación de la pobreza, de la miseria y la escasez, y la vinculación de éstas con el daño. Se refirió asimismo a aquéllos que algunos llaman “los perdedores de esta historia”, a la “culpa de la víctima” y la “deshumanización de la globalización”. ¿Qué reflexión puede darnos al respecto?: Yo creo que los profesores que hacemos una especialidad, cualquiera que sea, no podemos quedarnos dentro de las fronteras de esa especialidad, tenemos que mirar el panorama social y político del país donde vivimos con un poco más de perspectiva. Es allí donde yo ensamblo o vinculo esta cuestión de los daños con el tema de la marginalidad, de la pobreza, de la discriminación, porque somos conscientes que la víctima de los mayores daños, de los daños más graves en la Argentina, suelen ser ese tipo de personas, a quienes llamamos “los pequeños”, “los débiles” o “los perdedores”. Entonces es bueno tener en claro eso: quiénes son los mayormente dañados en la Argentina, y es la gente que no tiene protección, que no tiene una buena vivienda, que desconfía de la policía, que es fácilmente asaltada en la villa o en el barrio, la gente que camina en la calle. Entonces esta consideración es importante a la hora de juzgar el derecho que tienen esas víctimas pobres, a una digna reparación. ¿Qué opinión le merece la doctrina que postula la tesis de una “responsabilidad sin culpa”?: Yo soy partidario de una responsabilidad que se vaya cada vez más objetivando, vale decir donde se deje de lado esa carga de probar negligencias o imprudencias, que a veces se constituye en una prueba diabólica. Y que parta de que quien causó un daño, en la mayoría de los casos, lo ha causado a partir de crear situaciones de riesgo o situaciones de peligro y la imputación estará entonces en esa creación de riesgo o de peligro, sin necesidad de recurrir a la vieja idea de la culpa, porque la culpa, lamentablemente, ha servido para escapar, justificarse o para eludir de las responsabilidades. En relación a la “carga dinámica de la prueba”, ¿qué precisiones puede brindarnos?: Yo no dudo que esta conquista del derecho procesal argentino, capitaneada por el profesor rosarino Jorge Walter Peyrano, es un verdadero hallazgo que nos hace felices a todos los que practicamos las ciencias jurídicas. Seguir con la idea de que la víctima debe probar autoría, imputación, causalidad, etc., es una crueldad que muchas veces hace imposible la reparación. La carga de la prueba debe dividirse y cada uno debe probar aquello que le resulte más fácil, aquello para lo cual tiene aptitudes, para lo cual está preparado o conoce mejor. Esto es lo que se llama el reparto de la prueba, y entonces el médico debe probar que atendió bien, que el fracaso que siguió a su intervención no fue producido por sus errores, sino que ocurrió por algún hecho que vino a interferir. Y esta prueba no la debe producir la víctima sino el propio médico que es quien actuó y conoce las ciencias médicas. En los casos de juicios por mala praxis médica, ¿podemos hablar de la existencia de una corporación médica para enfrentar tales litigios?: Sí, indudablemente los médicos en la Argentina están corporizados, están fuertemente unidos en asociaciones y muchas veces esa defensa gremial no les permite ver la justicia de los reclamos de pacientes mal atendidos. Entonces creen que admitir algún error profesional es como debilitar la defensa, cuando todos sabemos que el errar es humano y que es común que en la práctica médica, como ocurre en la práctica de la profesión de abogado, se cometan errores, algunos más graves y otros más leves. Yo creo que este corporativismo, esta agremiación fuerte de los médicos, le hace mal a las ciencias médicas del país. ¿Qué repercusión le asigna Ud. al reciente fallo «Bustos» dictado por la C.S.J.N.?: Los fallos que se dictan, aún por la Corte Suprema, son para el caso. Pero no hay dudas que la Corte ha dicho en Bustos que la pesificación de los ahorros está de acuerdo con la Constitución, difícilmente pueda decir en otros casos que no está de acuerdo. Entonces queda un precedente muy fuerte y esto nos hace pensar en la injusticia del fallo, porque nosotros defendemos la actitud de los ahorristas, defendemos el hecho de ahorrar, defendemos a la parte débil en una relación bancaria. No se olvide que el ahorrista es el consumidor del crédito bancario o el consumidor de la actuación del banco. Y si el banco es la empresa fuerte, pretender que el ahorrista especuló y le sacó ventajas al banco es un absurdo. Además hay una ley de intangibilidad donde se prometió respetar a los ahorristas, al poco tiempo se la suspende, y más tarde se la burló, esto me parece muy mal. Entrevista José Luis López Cerviño Entrevista al Dr. Gustavo R. Meilij:
Otra de las disertaciones programadas para las “Primeras Jornadas de Responsabilidad Civil Médica”, estuvo a cargo del Dr. Gustavo R. Meilij. Finalizada la disertación impartida, el Dr. Meilij accedió gentilmente a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO. ¿Considera que el actual plazo de prescripción decenal, instituido en nuestro Código Civil, impide la existencia de un adecuado sistema de seguros en materia de responsabilidad civil del médico, habida cuenta que es unánime el reconocimiento de su fuente contractual?: Sí, creo que es el impedimento principal, aparte de la pobreza de los aseguradores que tienen que recurrir al reaseguro internacional. Es decir, si nosotros decidiéramos la abreviación del plazo de prescripción, que sería una cuestión útil para todo el mundo, porque no tiene sentido que hoy perdure una prescripción decenal con el actual ritmo de las comunicaciones, creo que permitiríamos que técnicamente las pólizas de responsabilidad civil de profesionales, no solamente de médicos, pudieran tener acogida en los reasegurados internacionales. Sin necesidad de recurrir al sistema aprobado por la Superintendencia, que es una cláusula denominada “claims made” pero compleja, en cuanto agrega no solamente la necesidad de que el hecho dañoso ocurra durante la vigencia de la póliza, sino que además durante tal vigencia se tiene que producir el reclamo del damnificado. ¿Considera que la inclusión de esta cláusula tipo “claims made” en los contratos de seguros de responsabilidad civil del médico, cuya imposición viene de las compañías de reaseguros internacionales, es ílicita en relación a los arts. 109 y 115 de la Ley Nac. Nº 17.418 de Seguros y, en su caso, abusiva para el asegurado de conformidad al art. 34 de la Ley Nac. Nº 24.240 de Defensa del Consumidor?: La Dra. Yudith Lozano, integrante de la Sala L de la Cámara Civil de la Capital Federal, y prestigiosa doctrina aseguradora, están contestes en afirmar que la cláusula “claims made”, tal como hoy se ejercita en la República Argentina, con la confluencia de los dos factores como ya dije, no solamente es ilícita por ser violatoria de los requerimientos del art. 109 de la Ley Nac. Nº 17.418 de Seguros, sino que, además, es abusiva en los términos en que describe tal situación los incs. a) y b) del art. 37 de la Ley Nac. Nº 24.240. Finalmente, en su opinión, ¿qué efecto provocó el cierre del Instituto Nacional de Reaseguros en la plaza aseguradora de nuestro país?: Gravísimo. Yo creo que los gobernantes de entonces no advirtieron la flaqueza y pobreza de nuestro sistema nativo asegurador cuando destruyeron el Instituto Nacional de Reaseguro simplemente porque era ineficiente en su conducción y era inoperante en su operatoria. Creo que debieron haber hecho lo que debe hacer todo buen gobernante, poner gente eficiente, poner estructuras operativas, sanearla técnica y económicamente, y conservar la banca de seguros que permitía no solamente mantener a nuestros aseguradores nativos sino que, además, le permitía al Gobierno utilizarlo como herramienta de desarrollo económico, ya que el seguro hoy en día forma parte ineludible de cualquier acción económica que haga la gente, cualquier emprendimiento empresario necesita del respaldo de un seguro. Por lo tanto teniendo un seguro nacional, Ud. puede diseñar políticas de seguros soportadas por el reasegurador nacional que, aún a título de subsidio, amparen objetivos mayores como pueden ser políticas de desarrollo o estratégicas de producción de determinados bienes que, en los primeros años, se producen a riesgo. Entonces creo que ha sido un grave error, sino tenemos que pensar que fue hecho a propósito. Creo que lo mejor que podría hacer este Gobierno es reponer y recuperar una organización reaseguradora nacional, no monopólica, pero que sirva para el apoyo de las compañías de nuestros capitales nacionales, de nuestras empresas que no requieren de inversiones extranjeras sino que son dineros nuestros que circulan por el sistema bancario nacional y que, además, sirva de aduana tanto para la remisión de primas de reaseguro al exterior como para la selección de los mejores reaseguradores para reasegurar los contratos argentinos. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia Entrevista al Dr. Carlos Parellada: El día 9 de diciembre del año 2004 se llevaron a cabo las Novenas Jornadas de Informática y Derecho – San Juan 2004 que organizó de Instituto de Informática del Foro de Abogados de San Juan y como parte integrante del Vº Congreso de Informática del Nuevo Cuyo organizado por la Universidad Nacional de San Juan. Con estas Jornadas, en las que se disfrutó la excelencia de las conferencias, la vehemencia de los debates y el valor de las conclusiones, puede testimoniarse a los que no estuvieron presentes la necesidad imperiosa de entrar en el estudio, investigación y docencia de esta nueva realidad de la informática y el derecho. La conferencia inaugural estuvo a cargo del Dr. Carlos Parellada, catedrático de amplia trayectoria, que abordó el tema “La responsabilidad civil por daños sufridos por actividades en Internet”. A continuación se abordó el tema “Seguridad del Correo Electrónico” por parte de la Dra. María del Carmen Becerra. Finalmente disertó el Dr. Theodoro Herrmann, quien disertó sobre “Optimización de los actos de comunicación procesal”. De este modo, el Instituto de Informática contribuye así de manera significativa a lograr una verdadera apertura a la Informática Jurídica y al Derecho Informático, dimensionada como un espacio capaz de construir de manera eficaz un marco para explorar y consolidar saberes permanentes, relacionados con las necesidades y soluciones a los problemas más sentidos de la comunidad en el campo de las nuevas tecnologías. Información brindada por la Dra. María del Carmen Becerra Vice Directora - Instituto de Informática LA VOZ DEL FORO estuvo presente en las Jornadas y finalizadas las mismas, el Dr. Parellada accedió gentilmente a una breve entrevista con nuestra revista. El título de su disertación es por demás sugerente. ¿Desde qué perspectiva abordará la exposición del tema presentado?: El tema que hemos traído para disertar trata de combinar la vedette que significa la responsabilidad civil, con el nuevo desafío que significa Internet. La pregunta que nos hacíamos para reflexionar en conjunto, era si las tendencias de la responsabilidad civil expresadas en las directivas europeas, en el Acta de Decencia de las Comunicaciones, es coherente con la tendencia del derecho de daños a la protección de las víctimas. Para eso analizamos qué es Internet, y siempre es interesante hacerlo junto a abogados pues a veces no comprendemos demasiado bien que puede existir algo que no es una cosa, que tampoco es una persona jurídica, y que sin embargo existe. Veremos todas las características, especialmente la conec-tividad global y las posibilidades de acceso igualitarias a Internet y después reflexionaremos sobre el problema del “anonimato”, que ese es el verdadero problema en Internet. Y es el problema que obsta a la responsabilidad, porque no hay responsabilidad si el responsable no permanece identificado. ¿Cuál es la tendencia que ha seguido la jurisprudencia europea y norteame-ricana, respecto al tema del “anoni-mato”?: La tendencia es un poco contradictoria porque la jurisprudencia, o sea las soluciones que dieran originalmente los jueces, era la responsabilidad de los proveedores de hosting, de servicios, en cambio la tendencia legislativa, en la que el lobby nunca esta ausente, es a la inmunidad, o sea que los proveedores de servicios no respondan porque el control de tráfico de la red pues resultaría encarecedor, significaría un costo económico muy grande. A nosotros nos parece que ese no es un argumento definitorio porque el problema de los costos existe siempre, existe ya sea distribuyéndolos sobre las empresas o sobre las víctimas. Cuando una actividad es irresponsable significa que las víctimas de esa actividad son responsables, tienen que soportar el daño que sufren. ¿Qué crítica le haría Ud. a dicha tendencia y qué solución propone?: Me parece que hay que utilizar la Ley de defensa de los consumidores para hacer responsables a los proveedores de servicios y de hosting. Estos tienen que responder, al menos, en los casos en que la organización del servicio ha sido la que posibilitó la existencia del “anonimato”, porque si se organiza una página donde se pueden colgar mensajes difamatorios u obscenos, sin identificar a quienes los cuelgan, debe entonces ser responsable aquel que lo organiza, porque si no lo que ha hecho es lucrar, ya sea con la publicidad o con el derecho de acceso, a costa de las víctimas de las difamaciones, y en realidad eso constituye un atractivo al público para que visiten esa página. Evidentemente se enfrentan dos posiciones, por un lado la libertad de expresión y por otro, la protección del “anonimato”. ¿Qué lectura hace Ud. al respecto?: Me parece que de ninguna manera nosotros podemos prodigar la censura, pero lo que hay que seguir es la corriente ideológica de nuestra Constitución Nacional, es decir “no a la censura” pero “sí a la responsabilidad por los mensajes dañinos”. Si el empresario posibilitó que el autor del daño sea “anónimo”, él debe asumir la responsabilidad por los daños que se causen. ¿Podemos inferir entonces que el usuario del servicio de Internet no está tan protegido?: Realmente los usuarios están muy desprotegidos, y tan o más en nuestro país. Aunque tengamos la Ley de protección al consumidor, que fue un gran avance en orden a los consumidores en general, no tiene todavía la adaptación y previsión de proteger por aquellas actividades que se llevan a cabo en Internet. En ese sentido, el proyecto de unificación del año 1998 contenía normas de derecho internacional privado de los consumidores que sí eran muy protectoras en especial, en tanto y cuanto permitía que se litigara ante el tribunal del domicilio del consumidor, siendo aplicable la ley del domicilio de éste. ¿Cuál es la situación jurisprudencial en la República Argentina?: En nuestro país no tenemos jurisprudencia sobre responsabilidad, solamente hemos llegado hasta el bloqueo de los mensajes difamatorios u obscenos pero no hay ninguna solución judicial respecto a la responsabilidad del dañador. Sólo hubo una en el Norte del país, que salió recientemente hace unos tres o cuatro meses, donde se hizo responsable al proveedor de hosting.Entrevista José Luis López Cerviño
Opinión «Acerca de la reciente reforma al art. 67del Código Penal». Por Diego Miguel Seguí – Abogado La reciente reforma al Código Penal –modificación del art. 67– es la última de 879 modificaciones que ha tenido desde su entrada en vigencia el 29 de Abril de 1922. Muchas de esas modificaciones parciales –vulgarmente denominadas “parches legales”– generaron, de acuerdo a los especialistas, contradicciones en el articulado que atentan contra la coherencia del Código, alteraron su equilibrio y la proporcionalidad que debe existir entre las escalas penales de los distintos delitos. Un código es un cuerpo de leyes dispuestas según un plan metódico y sistemático. Cualquier modificación puntual o aislada puede desencadenar un desequilibrio en ese sistema de normas. Así ha sucedido una vez más con la última reforma sancionada en Diciembre pasado por el Congreso Nacional y recientemente promulgada por el Poder Ejecutivo. ¿Qué se ha modificado?: Se ha precisado concretamente qué actos procesales interrumpen el plazo de prescripción en una causa: El llamado a primera indagatoria, el requerimiento de elevación de la causa a juicio, el auto de elevación y la condena. Antes, por imperio de otra reforma de 1942, la prescripción se interrumpía por la “secuela” del juicio. Esta desafortunada expresión parecía denominar así a los actos que impulsan el proceso manteniendo en movimiento efectivo la acción penal, sin especificar cuáles eran esos actos procesales. La jurisprudencia no era uniforme, pero en general se entendía como secuela del juicio a la indagatoria y su ampliación, el procesamiento –con o sin prisión preventiva–, la orden de captura, la declaración de rebeldía, el requerimiento de elevación, la elevación y la condena. Como se ve, la reforma ha restringido –de manera rígida– los actos que interrumpen la prescripción. Un análisis teórico y aislado de la reforma pareciera no merecer objeciones, porque la aclaración de la equívoca expresión “secuela del juicio” era necesaria para garantizar tanto la igualdad ante la ley de los imputados, como el derecho a un proceso de plazos razonables y perentorios. Es reconocido que la morosidad judicial conspira contra la Justicia: Todos merecemos Justicia en tiempo justo. Ahora bien, un análisis práctico y sistemático de la reforma, demuestra que sus efectos pueden consagrar la impunidad en la mayoría de las causas en las que se investigan hechos de corrupción. ¿Porqué?; Veamos: Paulatinamente desde su sanción y, luego de las últimas reformas al Código Penal como consecuencia del secuestro extorsivo seguido de muerte de Axel Bloomberg, muchos de los delitos de nuestro Código Penal han incrementado el monto de las penas. Sin embargo, los delitos contra la Administración Pública –vulgarmente llamados “corrupción pública”–, mantienen invariablemente sus penas muy bajas. En general, ninguna es mayor de 6 años y en muchos casos se aplica el plazo de prescripción mínimo legal de 2 años. Por lo que combinado esos breves plazos de prescripción con los beneficios de la retroactividad de la reforma, la mayoría de las causas pendientes por corrupción pasarán a archivo si los jueces no han dictado ninguno de los actos procesales específicamente determinados en la misma. Ahí se toma noción de sus efectos prácticos en la realidad dentro del sistema de nuestro Código. Por eso, muchos especialistas del derecho penal se han atrevido ha sostener que la reforma tiene, para muchos funcionarios públicos, los mismos efectos que una amnistía. Se pudo dar una solución que impidiera la morosidad judicial tomando todos los que la sabia jurisprudencia venía admitiendo e incluir además, el pedido de extradición. Y, “sistemáticamente”, se debieron aumentar las penas por delitos contra la Administración Pública disponiendo que en esos casos la acción, no sólo se suspenda mientras los funcionarios se mantienen en sus cargos, sino además, que la misma nazca recién desde que el hecho delictivo se conoce. Si a este nuevo beneficio que incorpora la reforma, le sumamos que la mayoría de los delitos contra la Administración Pública son excarcelables y que muchos de los funcionarios públicos gozan de los denominados “fueros” –que constituyen un obstáculo para su procesamiento–, lamentablemente debemos admitir que en nuestra República aún quedan viejos pero irritantes resabios más propios de una monarquía medieval. Como colofón cabe agregar, que la reforma contradice normas de jerarquía constitucional –Convención Interamericana Contra la Corrupción, Ley Nac. Nº 24.759– mediante las cuales el Estado Nacional se comprometió a adecuar el Código Penal para combatir la corrupción. Ello, no sólo ha habilitado ya a algunos planteos de inconstitucionalidad del nuevo artículo, sino que demuestra un desvío en el curso de la política criminal asumida internacionalmente por el País en esa materia.
Doctrina «El daño moral y el daño psicológico. Su determinación». Por Humberto R. Caballero – Abogado (*) En este delicado tema, en que las personas sufren daños a consecuencia de accidentes de tránsito, o cualquier otro ilícito, y que producen, ya sea la muerte o una grave disminución o merma de sus facultades productivas, se ha desarrollado una proficua jurisprudencia y doctrina, así como interpretación judicial en cuanto a la cuantificación del agravio moral y en su caso al daño psicológico, si correspondiere. La posición mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia se inclina por el carácter resarcitorio del agravio moral, y desde esa perspectiva coincidirían ambos rubros, es decir, el daño moral y el daño psicológico. No ocurre lo mismo para quienes, aunque minoritariamente, sostienen que el pago de una suma de dinero por daño moral tiene una finalidad punitoria, o los que arriban a una solución que combina ambos objetivos. Estas dos últimas posturas implicarían un distingo con el daño psicológico, que es por naturaleza eminentemente resarcitorio. Para quienes sostienen la condición punitoria del agravio moral evaluarán la gravedad del accionar del responsable. Quienes opinan sobre la naturaleza resarcitoria tendrán en cuenta la importancia de las pérdidas, o de los padecimientos experimentados, o a experimentar por el reclamante, según el menoscabo sufrido sea actual o futuro. Tendrá fundamental incidencia para el establecimiento de la condena por daño psicológico la forma en que se lo pide, es decir, si incluye o no el costo del tratamiento de los trastornos psíquicos acaecidos y también si se lo reclama, y también si se lo reclama en forma autónoma o integrando otros rubros, como, por ejemplo, la incapacidad sobreviniente. - En cuanto a la legitimación activa en el daño moral está circunscripta por el art. 1078 del C.Civil, a los herederos forzosos de la persona fallecida, o al damnificado directo. No existe igual limitación legal para quienes pretendan la compensación del daño psicológico , ya que el art. 1079 otorga acción a toda persona que acredite haber sufrido el daño, aunque sea en forma indirecta. En cuanto a si debe acotarse el campo de la legitimación, y en caso afirmativo, hasta donde, se convierte en una materia de interpretación sometida al prudente arbitrio judicial. - En relación a la necesidad de probar esta clase de daños, la jurisprudencia en forma pacifica, viene reconociendo la procedencia del agravio moral sin exigir que se haya probado su existencia. Respecto del daño psicológico, la solución no es unívoca y depende de la gravedad del perjuicio sufrido por el ilícito, de las personas que peticionan indemnización y de la extensión, costo y tipo de terapia que se haya pedido, pues en ciertos casos límites puede presumirse. Pero resulta obvio que el aporte de medios probatorios conducentes en ambos casos, puede operar una elevación del monto de la condena. - Finalmente, cabe poner de relieve, que en algunos pronunciamientos (en particular de la Sala III, Cám.Civil,C. y M) , la que integro, se ha resuelto que el daño moral es procedente, aunque el reclamante haya padecido sólo lesiones leves. No ocurre lo mismo con el daño psicológico, que requiere en principio, que el evento revista caracteres de traumáticos, ya sea por el impacto corporal y sus consecuencias, por la forma de ocurrir el hecho, o por la muerte de un ser querido muy allegado al demandante (Daray, Hernán, Derecho de Daños en Accidentes de Tránsito, Tº I, págs. 356 y ss.). - La jurisprudencia, en cuanto a la estimación del daño, ha interpretado, en numerosos casos, en especial esta Sala III, C.Civ. las pautas a considerar en la cuantificación del daño moral y psicológico. Jurisprudencia de la Sala III Civil de Apelaciones: - Accidente de Tránsito: Daño Moral - Determinación: “La reparación del agravio moral tiene por objeto indemnizar el quebranto que supone la privación o disminución de aquellos bienes que tienen un valor precipuo en la vida del hombre que son la paz, la tranquilidad de espíritu, la libertad individual, la integridad física, el honor y los más sagrados afectos. En el caso de las lesiones el daño moral está caracterizado por el cúmulo de padecimientos físicos y espirituales derivados del hecho, dolor, ansiedad, disgusto, temor por las consecuencias definitivas de las heridas sufridas, duración del tratamiento, padecimiento en las curaciones, las inquietudes que necesariamente se ha tenido por no encontrarse en condiciones de atender los quehaceres habituales, que se ha perturbado el ritmo normal de vida del damnificado” (E.D. 55-190; 57-230; 57-252). Prot. de Sent. Tº I, Fº 37/47, año 2004. - Accidente de Tránsito: Daño Moral - Pautas para su determinación: No es dudoso afirmar que resulta muy dificultosa su determinación, ya que no se haya sujeto a cánones objetivos, sino a la prudente ponderación de la lesión a las afecciones, o sea, son agravios que se configuran en el ámbito espiritual de las víctimas, y que no siempre resultan claramente exteriorizados, lo que explica esa adecuada discrecionalidad de que goza el juzgador en ese punto. Su reparación queda librada al prudente arbitrio judicial, está librada a compensar el “pretium doloris”, causado por la fractura de valores espirituales y de orden superior, las lesiones a los sentimientos íntimos de los individuos que determinan dolor y sufrimiento en legítimas afecciones. Resultando indudable los padecimientos ocasionados al pretensor, la cuantificación del daño moral no precisa probanza alguna, desde que se lo tiene por acreditado con la sola comisión del ilícito (Daray, Hernán, ob. citada, págs. 210 y ss. y jurisprudencia allí citada) (Prot. de Sent. Tº III, Fº 570/585, Año 2001). Prot. de Sent. Tº I, Fº 54/63, año 2004. - Accidente de Tránsito: Daño Moral - Lesiones: Desde el momento que hubo lesiones, lo que supone dolor, angustia, haber pasado momentos de peligro y aún cuando las lesiones sean leves, corresponde el resarcimiento por los padecimientos que ellas comportan. Prot. de Sent. Tº III, Fº 445/457, año 2003. - Accidente de Tránsito: Daño moral - Monto de la indemnización: Edad: 25 años –casado– 2 hijos pequeños –chofer de una empresa–. Indemnización: $ 70.000 a la fecha de la sentencia de Primera Instancia (25/07/2001), con más sus intereses (tasa activa - Ley Prov. Nº 4.119), hasta el momento de su efectivo pago. Prot. de Sent. Tº III, Fº 421/429, año 2002. En la práctica judicial, es común que la parte damnificada, haga una estimación del agravio moral, sujeta a la prueba a rendir, dejando librado al prudente arbitrio judicial su determinación. Con esta breve reseña, hemos querido aportar el criterio formado en relación a la determinación y cuantificación del agravio moral y psicológico. (*) Juez de Cámara, Sala III Cámara Civil, Comercial y Minería de San Juan. «ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA INOPONIBILIDAD DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA Y EL FRAUDE LABORAL». (A propósito del dictado del fallo “Palomeque”) Segunda Parte Por Cecilia Inés Morach – Abogada (**) “La retención de aportes sin efectivización concreta ante los organismos pertinentes constituye un fraude a las leyes previsionales, por lo que conforme a lo normado en el art. 54 párr. 3º de la Ley Nac. Nº 19.550, corresponde condenar solidariamente a la empresa y a sus socios por cuanto dicho accionar constituye un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe y frustrar derechos de terceros (el trabajador, el sistema provisional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial)”47. También se ha resuelto: “Si los codemandados son socios gerentes de la sociedad demandada, controlantes de la voluntad societaria y el actor no estuvo registrado en los libros, corresponde admitir la aplicación de la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica y condenar directamente a los socios”48. Asimismo, se dispuso que: “Corresponde responsabilizar solidariamente en los términos del art. 54 de la Ley Nac. Nº 19.550 a los socios de la sociedad empleadora por la falta de registración del trabajador –en el caso, omisión de entrega de recibos y falta de aportes previsionales– pues constituye una conducta que viola el orden público laboral, sin que sea necesario para ello la prueba de la intencionalidad de utilizar la sociedad para esos fines”49. El Tribunal Superior de Justicia de Córdoba50 adoptó la postura que admite el corrimiento del velo societario y extender la responsabilidad del ente por dichas infracciones a otros sujetos, incluidos sus administradores. Los fallos partidarios de la postura restringida disponen: “Si bien el trabajo en negro y similares violaciones perjudican al trabajador, quien se ve privado de sus derechos, de ello no puede derivarse la aplicación sin más de la teoría de la desestimación de las personas jurídicas que es un remedio excepcional tanto en el ámbito del derecho del trabajo como del derecho civil comercial y fiscal. Por otra parte, ya existen sanciones específicas para reprimir tales violaciones en el ámbito de la Ley Nac. Nº 24.013 y si el legislador hubiera querido extender esa responsabilidad por esas maniobras a todos los integrantes de la sociedad y sus administradores lo hubiera explicitado a través de normas que así lo dispusieran expresamente”51. “El art. 54 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, en cuanto establece la responsabilidad solidaria de los socios o controlantes por la actuación del ente que encubra fines extrasocietarios, constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, no es aplicable a los créditos de naturaleza laboral adeudados por el ente en razón de un despido sin causa”52. “Una falencia registral por parte de la sociedad empleadora no puede desatar la aplicación automática de la responsabilidad emandada del art. 54 de la Ley Nac. Nº 19.550 pues esta norma debe interpretarse con carácter restrictivo, o sea cuando se verifica el empleo de la forma societaria como medio para frustrar los derechos del trabajador. De lo contrario se dejaría de hecho sin efecto el sistema legal que dimana de los arts. 2 de la citada ley y 33 y 39 C.C.”53. Ahora bien, actualmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación se pronunció respecto a este tema en la causa Palomeque54, para dar quizás, punto final a un largo debate doctrinario y sentencias de las Cámaras laborales en sentidos diversos, como hemos visto. Así, la C.S.J.N., revocando un fallo de la Cámara que, extendió la condena por falta de registración de una parte del salario de un trabajador, dispuso. “1. es improcedente la resolución que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si no fue acreditado que se trataba de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales (Del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo)- 2. Debe revocarse la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora por falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, si el contexto probatorio del caso no posee virtualidad suficiente como para generar la aplicación de una causal de responsabilidad en materia societaria de orden excepcional. 3. Es procedente el recurso extraordinario incoado contra la sentencia que extendió solidariamente la condena a los directores y socios de la sociedad anónima empleadora, por la falta de registración de una parte del salario convenido y pagado a un trabajador, pues si bien lo concerniente a la aplicación e interpretación de normas del derecho común resulta ajeno a la vía del art. 14 de la Ley Nº 48 (Adla, 1852-1880, 364), ello debe ser dejado de lado cuando el fallo no se encuentra fundado o no constituye una derivación razonada del derecho vigente con arreglo a las circunstancias probadas en la causa (del dictamen del procurador fiscal que la Corte hace suyo). Es importante tener en cuenta que en esta causa cinco integrantes del Tribunal adhirieron al dictamen del Obarrio, ellos son, Eduardo Moliné O’Connor - Augusto C. Belluscio - Enrique S. Petracchi - Adolfo R. Vázquez - Juan C. Maqueda55. La disidencia del Dr. Boggiano sólo se refiere a la inadmisibilidad del recurso, pero no ingresa al fondo de la cuestión. En una sentencia posterior a la supra mencionada, de la C.S.J.N., en la causa “Tazzoli”56, se confirma una sentencia de la Cámara que rechaza la demanda contra el coaccionado Juan Bautista Vartanian (fs. 756/763 y aclaratoria de fs. 766). En esos autos, Jorge A. Tazzoli promovió demanda laboral reclamando indemnizaciones por antigüedad y preaviso, las establecidas en la Ley Nac. Nº 24.013 y otros rubros emergentes de la relación de trabajo (fs. 4/10). El Juez de primera instancia acogió la pretensión, y condenó a las sociedades Fibracentro e Hilandería Chilavert al pago de una suma de dinero, e hizo extensiva la sentencia contra Juan Bautista Vartanian, en su carácter de presidente de ambas (fs. 672/684). La Cámara Nacional Laboral, Sala IV, por su parte, y tal como ya adelanté, limitó el monto de condena y exoneró de responsabilidad al codemandado Vartanian, con el argumento de que no se daban en el sub lite los presupuestos para que fuera aplicable la cláusula de desestimación de la personalidad prevista por el art. 54, tercer párrafo de la Ley Nac. Nº 19.550 (modificada por Ley Nac. Nº 22.903). La parte actora, en abono de sus tesis expresó que “Cuando una sociedad anónima realiza actos simulatorios ilícitos tendientes a encubrir un contrato de trabajo, o articula maniobras para desconocer una parte de la antigüedad o para ocultar una parte del salario, resulta pertinente extender la responsabilidad patrimonial de la entidad a los directores por vía de lo dispuesto en el art. 274 de la Ley de Sociedades Comerciales; pero no porque deba caer el velo societario sino porque éstos organizaron maniobras que no sólo estaban dirigidas a incumplir obligaciones contractuales sino, además, a causar lesiones en el patrimonio del trabajador y en sus derechos previsionales, a defraudarlos personalmente y a defraudar el sistema de seguridad social” (pág. 777). Recuerda la Corte, lo resuelto por la Cámara de Trabajo que asevera en su pronunciamiento el principio general relativo a que la persona-lidad jurídica no debe ser desestimada sino cuando se dan circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley, debiendo ser aplicado restrictivamente y sólo en caso de existir pruebas concluyentes de que la actuación de la sociedad encubre fines extrasocietarios, lo que –al decir de la alzada– no se da en el sub examine, pues no se ha demostrado que las figuras societarias fueran creadas con el fin de violar la ley. Más aún –como lo sostiene la juzgadora en su sentencia– cuando existen sanciones específicas para reprimir las violaciones mencionadas en la Ley Nac. Nº 24.013 que –además– han sido aplicadas en este proceso. Creemos, sin embargo, que el debate jurisprudencial no se ha cerrado, ya que, con posterioridad a Palomeque, se ha resuelto, que quien posee el noventa y nueve por ciento de las acciones de la sociedad empleadora debe responder por sus obligaciones de naturaleza laboral, en el caso, las emanadas de un despido sin causa, habiéndose acreditado la existencia de fraude laboral, pues dicha confusión de patrimonios torna procedente la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario57. Maguer lo dicho, en otros casos que se acreditaron pagos “en negro”, se resolvió que, la aislada comisión de ilícitos laborales por parte de una sociedad que funciona normalmente, no justifica que se aplique la teoría de la desestimación de la personalidad jurídica, la que sólo procede cuando sus socios o controlantes han utilizado la sociedad como una mera pantalla o instrumento para cometer actos abusivos o fraudulentos, no obstante lo cual, con fundamento en lo normado en el art. 274 LSC, el presidente de la S.A. resulta responsable solidario al no haber cumplido con las obligaciones que tenía a su cargo, cometiendo ilícitos laborales en perjuicio de terceros- el actor, los organismos de seguridad social, etc.58. Por lo recién expuesto es que, insistimos en la correcta diferenciación de presupuestos que deben presentarse para la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la responsabilidad de los administradores, en razón de que, si bien en estos últimos casos mencionados, no se aplicó la desestimación de la personalidad, si fue viable la utilización del art. 274 de la LSC. III. La doctrina: La doctrina argentina ha debatido intensamente sobre la temática que estamos tratando, especialmente desde el dictado de los fallos “Delgadillo Linares” y “Duquelsy”. Trataremos sumariamente, de efectuar un racconto sobre la misma, dividiendo a los autores según su postura se enrole en la posición restringida o amplia de la que venimos platicando. Así, en la postura amplia encontramos a Nissen59, quien ha expresado: “Existe pues íntima vinculación entre el excepcional beneficio de la limitación de la responsabilidad y la función de garantía que cumple el capital social, sobre el cual los administradores de la compañía carecen de todo poder de disposición, pues tal beneficio sólo cobra sentido cuando la sociedad cuenta con un capital social suficiente para satisfacer sus obligaciones. Puede pues afirmarse que las sociedades infracapitalizadas constituyen una burda caricatura de lo que debe entenderse por sociedades anónimas y se convierten en instrumento de fraude para los terceros, cuya protección debe ser prioritaria en toda legislación que reglamente el funcionamiento de las sociedades comerciales (...) Asiste toda la razón al tribunal del trabajo cuando sostiene en el caso en análisis –Duquelsy– que el “pago en negro” a los trabajadores constituye pues una “actuación” del órgano de administración de la sociedad que viola la ley, el orden público laboral (arts. 7, 12, 13 y 14, ley de contrato de trabajo), la buena fe (que obliga al empresario a ajustar su conducta a lo que es propio de un buen empleador: art. 63 ley citada) y para frustrar los derechos de terceros (el trabajador, el sistema previsional, los integrantes del sector pasivo y la comunidad empresarial). Agrega el autor que si bien la actuación es propia del órgano de administración, puede ser extendida a los socios, ya que la ley incluye a los que hicieron posible la actuación, incluyendo de esa forma a los que conocieron o pudieron conocer esa manera de actuar y nada hicieron para ajustar el funcionamiento de la sociedad a la ley o el estatuto. A su vez, Martorell60 apoya esta postura coincidiendo con Nissen, en cuanto cuestiona severamente la exigencia del art. 186 de la LSC que requiere un capital mínimo de $ 12.000, y considera que las consecuencias de permitir eludir el riesgo empresario mediante el simple recurso de integrar sociedades anónimas con un capital tan insuficiente, resulta desolador. Por su parte, Poclava Lafuente61 establece que la jurisprudencia que aplica el 54 ter de la LSC, ante el fraude laboral, se ajusta a la finalidad buscada por el legislador, según se desprende del mensaje de la ley y, en especial, de la opinión del Dr. Fargosi que integrara la comisión que la redactó. Richard62 se muestra también a favor de esta postura y hace hincapié en la responsabilidad de los administradores y en el presupuesto de insolvencia societaria que genera o impone a los terceros perjudicados, afrontar las diversas acciones que el sistema otorga para satisfacer el crédito. En el mismo sentido, Junyent Bas63 resalta que la doctrina de la penetración de la personalidad jurídica puede aplicarse en el derecho del trabajo cuando detrás de la persona jurídica aparente de un empleador se trata de cubrir la responsabilidad patrimonial del responsable, a través de la insolvencia o infracapitalización de la sociedad interpuesta. Álvarez64 por su parte dispone que, es indiscutible que la relación laboral clandestina, el “pago en negro”, la instrumentación irregular de la remuneración y el fraude o la simulación a los que alude el art. 14 de la Ley de Contrato de Trabajo constituyen recursos destinados a violar la ley, el orden público o la buena fe. Asimismo, podemos mencionar a Gulminelli65, quien ha criticado duramente el fallo Palomeque de la C.S.J.N. y ha dicho: “... El error más grave de la sentencia, es que indica como requisito para la aplicación de la inoponibilidad en el caso laboral indicado, que “se trate de una sociedad ficticia o fraudulenta, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales” (no es exactamente textual)... d) Si la formulación de la CS se interpretara de este modo, para poder aplicar la inoponibilidad de la personalidad jurídica, habría que descartar a toda sociedad que se hubiera constituido “realmente” “para cumplir un rol económico cierto”…e) En suma, lo que el fallo comentado menosprecia de manera más evidente y por tanto no atiende como corresponde es “la actuación” de la sociedad... kk) Esto no es así y constituye un grave error, ya que la ley lo único que hace es exigir una intencionalidad en “la actuación”, no en la fundación de la sociedad... vv) Pero si fuéramos rigurosos en el análisis de la sentencia de la CS tendríamos que reconocer que cuando se registra personal “en negro”, cuando se dejan de pagar las cargas sociales, no solamente se perjudica al trabajador, sino al Fisco y se altera la libre competencia en el mercado... ww) Suponer que esto no significa afectar el orden público laboral, realmente nos parece improponible. Luego de la sanción de la Ley Nac. Nº 22.903, que introdujo la normativa citada, es más evidente que la sentencia que comentamos no tiene real fundamento jurídico y que es una postulación arbitraria y nociva... 5. La sentencia comentada respecto a la responsabilidad de los directores, excede todos los límites de la imaginación... Nadie discute en la actualidad que la responsabilidad de los administradores societarios es rigurosa, ya que deben actuar en base a la lealtad y la diligencia de un buen hombre de negocios que en definitiva, importa la aplicación de las pautas “circunstanciales” previstas en los arts. 512 y 902 del Cód. Civil.“Palomeque”, de la CS constituye un imperdonable retroceso... r) Los magistrados votantes de la CS, desestimaron la demanda contra los directores-socios, aduciendo que no se consideraba aplicable el esquema diagramado en el art. 54 apart. tercero de la ley de sociedades. No advirtieron, aparentemente, que los demandados en su calidad de directores eran indudablemente responsables...”. Podemos observar que, el debate doctrinario, continúa su curso. Como ya lo hemos expuesto en este trabajo, creemos que los tribunales no diferencian como corresponde y, confunden la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la responsabilidad de los administradores, como así también, han demostrado no tener un cabal conocimiento de la teoría y finalidad de la desestimación de la personalidad jurídica. En la postura restringida, podemos mencionar a Vázquez Vialard66, Ferrer67, Varela68, Highton69, Molina Sandoval70. Entre los argumentos dados se ha expuesto que, no siempre se justifica la aplicación de esa doctrina –inoponibilidad de la personalidad jurídica– cuando en el ordenamiento común existen otros recursos normales para evitar que el fraude quede impune, como ocurre con la responsabilidad que asumen los administradores de una sociedad, no sólo respecto de sus actos de gestión y de disposición, sino de dar cuenta del destino que han tenido los bienes que han desaparecido que constituyen prenda común de los acreedores71. Varela72, analizando el fallo Duquelsy observa que la sanción al presidente del directorio no ha sido extralimitada como sí lo es la interpretación que se pretende realizar del fallo a contrario sensu, dejando entrever la posibilidad de que si el presidente del directorio hubiese sido socio/a de la sociedad se le podría haber aplicado el art. 54 in fine. Destaca que si se adoptara esta postura en el ámbito de los tribunales empezaremos a ver la inundación de pleitos fundamentalmente en el ámbito laboral con pretensiones similares ya no contra el presidente aplicando la solidaridad dispuesta por ley sino, con la clara intención de responsabilizar además a los accionistas a través del corrimiento del velo de la personalidad, el cual no es procedente, salvo que, pueda acreditarse fundadamente que la sociedad ha sido utilizada para los fines que precisamente prevé la legislación (art. 54 in fine). Se resalta también la necesidad de que la sociedad sea insolvente para que proceda la inoponibilidad de la personalidad jurídica, en la medida en que ha utilizado una pantalla para evadir sus obligaciones, advirtiendo que el art. 54 ter. no prevé ser aplicada a las deudas sociales, para ello rigen las normas propias de la regulación de cada tipo social, no responsabilizándose a los socios sino para el caso de uso desviado de la figura típica. Los trabajadores no quedarían desprotegidos porque pueden acudir a los arts. 59 - 274 LSC y, responsabilizar a los administradores73. Además, se dijo que el art. 54 de la LSC, está encuadrado dentro de la idea de fraude, y no como un simple incumplimiento legal u obligacional74. No podemos subsumir el desarrollo de la teoría del art. 54 en una simple violación a la ley laboral, a través de una contratación en negro por parte de una sociedad, pretendiendo con esto que los accionistas sean solidariamente responsables por las deudas de la sociedad75. IV. Consideraciones finales: A partir de esta reseña jurisprudencial y doctrinaria, podemos pasar a extraer nuestras conclusiones sobre la temática abordada. En primer lugar, no podemos perder de vista el fallo “Palomeque”de la C.S.J.N. el cual, deja en claro que por el empleo en negro, o por la simple falta de registración del salario convenido y pagado a un trabajador, no corresponde aplicar el art. 54 in fine de la LSC., que es considerada de carácter excepcional y necesita de la prueba de que se trata de una sociedad fraudulenta o ficticia, constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley y que, prevaleciéndose de la personalidad, afecta el orden público laboral o evade normas legales. Como corolario, acreditados estos extremos, se podría dar aplicación a la inoponibilidad de la personalidad jurídica. Por consiguiente, cuando nos encontremos únicamente, ante la falta de registración laboral, como un simple incumplimiento normativo, sin que se den los presupuestos exigidos por el art. 54 ter de la LSC., no se debería levantar el velo de la sociedad. Es decir que, entendemos que la C.S.J.N. participa de la tesis restrictiva, la cual compartimos, lo cual no debe llevar a negar rotundamente la aplicación del art. 54 in fine, ya que probados los recaudos exigidos por ese artículo, sería procedente el mismo. Así debe ser interpretado. Apoyamos la tesis restrictiva, en el sentido de que somos partidarios de la correcta aplicación del art. 54 ter, sólo ante los casos que cumplan con los recaudos marcados por ese artículo para su procedencia Sin embargo, no consideramos que lo resuelto en el fallo Palomeque se aplique a ojos cerrados a todos los casos de incumplimiento por parte de las sociedades a la normativa laboral, además, somos concientes de los errores cometidos por la C.S.J.N. al fundar la sentencia, coincidiendo, en ese sentido, con las críticas de Gulminelli que referimos supra. Siendo proficuo que la Corte se haya pronunciado sobre este debatido tema, es necesario que tengamos presente y los jueces lo hagan al sentenciar, que no cabe descartar de plano ante el fraude laboral la aplicación de la teoría del disregard of legal entity, sino que, primeramente será necesario indagar la situación fáctica en la que se presenta y las pruebas aportadas. Es imprescindible evaluar en cada caso si se dan o no los presupuestos exigidos por el art. 54 tercer párrafo. Maguer lo dicho, aunque no corresponda aplicar la teoría inoponibilidad de la personalidad jurídica en el caso concreto de simple falta de registración laboral, ello no debe llevar a negar la aplicación de la responsabilidad personal de los administradores sociales, siempre y cuando se dieran los presupuestos para ello. Por eso, es preciso tener en claro para no confundirnos, que se trata de dos supuestos diferentes la teoría de la inoponibilidad de la personalidad jurídica y la responsabilidad de los administradores. Ahora bien, de lo que sí estamos convencidos es de que, es necesario proteger a los trabajadores dependientes de sociedades comerciales, ante situaciones en que las mismas se apartan de los fines para los cuales el legislador les reconoció personalidad jurídica. Habrá que analizar cada caso concreto en particular y las circunstancias que lo rodean, para ver si nos encontramos realmente ante los presupuestos que hacen aplicable el art. 54, o bien el art. 59, 274 y cc. de la LSC. Recalcamos por último que, en nuestra opinión, lo dictaminado por la C.S.J.N. no ha cerrado el debate existente sobre el tema, restará ahora, observar con el tiempo, que posición asumen ante el mismo los tribunales del trabajo. (*) CS, 2003/04/03 - “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro”, en LL 2003 - C, pág. 864. (**) Masteranda en Derecho Empresario, en la Universidad Empresarial Siglo XXI,provin-cia de Córdoba. 47 CNTrab, Sala VII, 07/08/2000, “Lencinas, José c/ Intercambio S.R.L. y otros”, DT, 2002-A, 744.; CNTrab, Sala V, “Insfran, Román y otros c/ Arroyo S.R.L. s/ Cobro de pesos”, DT, 1985-A, 651. 48 CNTrab, Sala X, “Colear, Sergio D. c/ Frigorífico La Nona S.R.L. y otros”, fallo del 20/09/2000, DT 2001-A,122, de la misma sala “Morsa, Antonio C. c/ Recarsol S.A. y otro”, DT, 2002-A-745. 49 CNTrab, Sala VI, “Maison, María c/ Show del pollo S.R.L. y otros”, 02/02/01, LL, 2001-E, 730. 50 T.S.J. Sala Laboral, “Cossar, Marcelo A. c/ R.P.M. S.R.L. y otros-indem. Ley Nº 24.013-Rec. Casación”, 25/02/03. En sentido similar, “Bongiovanni, Darío y Alberto Ferreira c/ La Nueva Calle S.A., Leonides Lascos y/o quien res. Prop. del Diario La Calle – ídem – Recurso directo”, cit. por Conterno, Hugo F. y Macagno, Ariel A. Germán, Inoponibilidad de la persona jurídica societaria, Revista Nº 66, Tº 3-2003, Ed. Zeus Córdoba, pág. 169. 51 CNTrab, Sala I, “González, Analía Beatríz y otro c/ Del Plata de Devoto S.R.L. y otros”, DT, 2002-A,968; “Crespi, Karina C. c/ Instituto del Centenario S.R.L. y otros s/ despido”, 21/09/99, TySS 99-1064. Del mismo modo se expidió la Sala II en “Fanasella, Juan c/ Establecimientos Mirón” 13/11/2000, cit. por Borka, Marcelo, La responsabilidad de socios y directores. El artículo 54 de la ley 19.550. Un acercamiento jurisprudencial, en Doctrina Judicial, del día 05 de febrero de 2003, pág. 218, a quien hemos seguido en esta reseña jurisprudencial. 52 CNTrab, Sala VIII, 16/05/00, “Benoglea Gutiérrez, Elizabeth G. c/ Ganon S.R.L. y otros”, LL, 30/03/01. 53 CNTrab, Sala IV, “Fontes, Hugo M. y otros c/ Consorcio Conexim S.R.L. y otros s/ Despido”, 22/02/01, TySS 01-932. 54 CS, 2003/04/03- “Palomeque, Aldo R. c/ Benemeth S.A. y otro”, en LL 2003, C, pág. 864. 55 El Dr. López, que no integró la votación, ya había adelantado su postura coincidente sobre la cuestión al votar en disidencia en la causa “Cingiale, María C. y otro c/ Polledo Agropecuaria S.A. y otros”, 05/03/2002, TySS 2002-507. 56 C.S.J.N., “Tazzoli, Jorge Alberto c/ Fibracentro S.A. y otros S.A. s/ Despido”, Buenos Aires, 4 de julio de 2003. Eduardo Moline O’connor - Carlos S. Fayt - Augusto César Belluscio - Enrique Santiago Petracchi - Antonio Boggiano - Guillermo A. F. López - Adolfo Roberto Vázquez - Juan Carlos Maqueda. 57 CNTrab, Sala X, “Zimerman, Gaspar c/ Diario Perfil S.A. y otros”, 21/05/03, publicado en DT 2003-A, 855, o La Ley, diario 03/06/03. 58 CNTrab, Sala VI, 19/05/2002, “Sánchez, Atilio F. C/ Topguard S.A. y otros”. En igual sentido, CNTrab, Sala I, 25/06/2002, “Cárdena, Elodia c/ Pastes S.A. y otro”, cit. por Mark, Mariano, Responsabilidad de socios y administradores de sociedades comerciales por las obligaciones laborales de la sociedad, Lexis Nº 0003/400150. 59 Nissen, Ricardo Augusto, Un magnífico fallo en materia de inoponibilidad de la personalidad jurídica, LL, 1999, B, 1. 60 Martorell, Eduardo Ernesto, Responsabilidad solidaria de directores y socios de sociedades anónimas por fraude laboral, LL 1999-F, 831; Ver del mismo autor, La dominación torpe de sociedades (con un “pot-pourri” de “picardías”). Neutralización. Defensas. Responsabilidades, LL, del 18/06/2003, del mismo autor también ver, Nuevamente sobre la responsabilidad ilimitada y solidaria de directores y controlantes de sociedades anónimas por fraude laboral y previsional, Lexis Nº 0003/009335. 61 Poclava Lafuente, Juan C., Trabajo “en negro”. Socios y controlantes. Un supuesto de solidaridad poco aplicado, LL 1999-B, 445. 62 Richard, Efraín Hugo, Responsabilidad de los administradores societarios por relación laboral no registrada, en responsabilidad Civil y Seguros, LL, 1999, 393. 63 Junyent Bas, Francisco, Responsabilidad de los administradores societarios por fraude laboral, op. cit., pág. 199. Ver también Filippi, Laura, García, Oscar A., Personalidad jurídica e inoponibilidad. Reflexiones desde esta orilla, LL 2000-C, 1076. 64 Álvarez, Eduardo, El artículo 54 de la ley 19550, la responsabilidad solidaria de los socios y un debate inexplicable, en Revista de Derecho Laboral, 2001-1, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 251. 65 Gulminelli, Ricardo L., Un retroceso en materia de responsabilidad societaria, LL 28/10/2003. 66 Vázquez Vialard, Antonio, Visión desde el derecho del trabajo, de la teoría de la desestimación de la persona jurídica y de la responsabilidad de los administradores del ente social, en Revista de Derecho Laboral, 2001-1, Ed. Rubinzal Culzoni, pág. 205. 67 Ferrer, Germán Luis, La responsabilidad de los directores…, op. cit. 68 Varela, Fernando, El corrimiento del velo societario. La interpretación a contrario sensu del fallo “Duquelsy c/ Fuar”, LL 1999-D, 950. 69 Highton, Federico R., Responsabilidad patrimonial solidaria de directores, administradores y socios por demandas laborales contra sociedades comerciales, Ed. Ad-Hoc, 1998. 70 Molina Sandoval, Carlos A., La desestimación de la personalidad jurídica societaria, op. cit. pág. 192. Si bien su inclinación por la postura negatoria no es absoluta, ya que establece que los tribunales deberán ponderar las circunstancias de tiempo, modo y lugar para poder determinar en el caso concreto si se han dado los supuestos activantes de la teoría de la inoponibilidad. 71 Vázquez Vialard, op. cit., pág. 207. 72 Op. recién cit. 73 Vázquez Vialard, op. cit., pág. 237. 74 Ferrer, op. cit.. 75 Embid Irujo, José Miguel; Varela, Fernando, Personalidad jurídica, levantamiento del velo societario y práctica judicial. Reflexiones desde las dos orillas, LL 2000-B, 1090. «LEY DE CUPO FEMENINO: TRATO DESIGUAL O DERECHO A LA DIFERENCIA». Por Adriana Tettamanti de Ramella – Abogada (*) I. El sistema en la Provincia de San Juan: El 1º de marzo de 2005 ha ingresado en la Cámara de Diputados de la Provincia un Proyecto de ley3 mediante el cual se postula la modificación de la citada norma para adecuar su contenido a las previsiones normativas que rigen en el orden nacional. El cuerpo legislativo inaugura su periodo de sesiones ordinarias el primer día hábil del mes de abril (art. 152 de la Constitución de San Juan), por lo que se estima que en la sesión del jueves 7 de ese mes, de contar con el apoyo suficiente, el proyecto pasará a la Comisión de Legislación y Asuntos Constitucionales para su estudio4. La Constitución de la Provincia de San Juan, si bien no contiene una cláusula que en forma expresa contemple el cupo femenino en las listas de cargos electivos, alude al principio de igualdad de oportunidades (art. 24) y de participación política que plasma, en el art. 47 de su texto, el derecho de acceso en condiciones de igualdad y libertad a las funciones públicas, a lo que se debe adicionar el contenido de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, designada Pacto de San José de Costa Rica [incorporada en la reforma de 1986, como Anexo del texto constitucional] la que establece el derecho de todos los ciudadanos de los Estados partes de “tener acceso en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país” [art. 23, 1. c)]. II. El régimen del cupo femenino en el orden nacional. Las acciones positivas: La Ley Nac. Nº 24.0125, conocida como “Ley de cupo femenino”, introdujo una modificación al art. 60 del Código Electoral Nacional6 mediante la cual establece la obligatoriedad del cupo femenino en las listas que se presenten ante la justicia electoral con motivo de las elecciones nacionales y de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires, disponiendo expresamente: “Registro de Candidatos y pedido de oficialización de listas. Desde la publicación de la convocatoria y hasta 50 días anteriores a la elección, los partidos registrarán ante el juez electoral la lista de candidatos públicamente proclamados, quienes deberán reunir las condiciones propias del cargo para el cual se postulan y no estar comprendidos en alguna de las inhabilidades legales. Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo del 30% de los candidatos a los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos ... ” (el destacado en cursiva, me pertenece). Destaca Cayuso “[...] la importancia que debe concederse al proyecto de ley aprobado por la Cámara de Diputados7 por constituir, en parte, la revalorización de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, de la que Argentina es parte”. Y que si bien “uno de los argumentos en contra de los cupos para que las mujeres ocupen cargos electivos se basa en la necesidad de poseer capacidad como manera idónea de obtenerlos [...] consideramos que esa afirmación es un prejuicio [...] la Convención ya citada, [se] establece en ella la obligación –de los Estados Partes– de ‘modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres’ [...]” (art. 5º a.)8. Como antecedente de la Ley Nac. Nº 24.012, podemos citar la Ley Nac. Nº 23.1799 que admite este tipo de discriminación positiva y temporal. Transcurrido más de un año de su vigencia, la Ley Nac. Nº 24.012 fue reglamentada mediante el Decreto Nº 379/9310, con la intención de superar las dificultades exegéticas que ofrecía la previsión normativa, que ya se había exhibido en el debate parlamentario11, y advirtiendo la necesidad de unificar los criterios generales en la aplicación de la norma citada a fin de dar un tratamiento homogéneo al tema en todos los partidos políticos, evitando así posteriores impugnaciones partidarias o judiciales. El Decreto reglamentario estableció las siguientes pautas: a) el ámbito de aplicación de la Ley Nac. Nº 24.012 abarca los cargos electivos de parlamentarios nacionales, y en la Municipalidad de Buenos Aires, los de Concejales y Consejeros Vecinales (art. 1); b) el 30% debe interpretarse como una cantidad mínima. En los casos en que la aplicación matemática de este porcentaje determinara fracciones menores a la unidad, el concepto de cantidad mínima se regirá por la tabla que como Anexo A12 integra el presente decreto (art. 2); c) cada dos hombres debe incluir una mujer hasta que se cubra el porcentaje mínimo que exige la Ley Nac. Nº 24.012 dentro del número total de cargos13. Cuando los cargos a cubrir fueran dos, al menos uno debe ser candidata mujer. A pesar de la uniformidad de criterios que pretendió imponer el decreto comentado, la interpretación no siempre fue unívoca, y las divergencias debieron ser dirimidas por el Poder Judicial. Ante tal situación, como así también el nuevo status jurídico de la obligatoriedad del cupo femenino, jerarquizada constitucionalmente en la reforma de 1994, el 28 de diciembre del año 2000 el Poder Ejecutivo Nacional dictó el Decreto Nº 1.246 mediante el cual se establece que: a) abarca la totalidad de los cargos electivos de Diputados, Senadores y Constituyentes Nacionales; b) el 30% es una cantidad mínima y, para el supuesto que tal porcentaje determinare fracciones menores a la unidad, la distribución de cargos se rige por la Tabla anexa que integra el decreto; c) cuando se renovare un cargo, es indistinto colocar a un hombre o una mujer; si se tratare de dos cargos, en uno de ellos deberá nominarse siempre a una mujer; y cuando se renovaren más de dos cargos, debe figurar una mujer, como mínimo, en alguno de los tres primeros lugares; d) el cómputo siempre se hará a partir del primer lugar y la lista deberá tener por lo menos una mujer cada dos varones; e) no se podrán ubicar en forma contigua tres personas del mismo sexo sino después de cubierto el porcentaje mínimo del 30% que establece la Ley Nac. Nº 24.012. En todos los casos se privilegiarán las medidas de acción positiva a favor de la igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos; f) Las listas de suplentes deben cumplir con los requisitos del presente decreto (para el supuesto que la justicia electoral advirtiera el incumplimiento de las calidades exigidas para el cargo por alguna de las candidatas –que integran el cupo del 30%–, el Juez emplazará al Partido, Confederación o Alianza Permanente o Transitoria para que proceda a su sustitución o reubicación en el término de 48 horas y, si no cumplieran, el Juez lo hará de oficio); g) cualquier persona inscripta en el Padrón Electoral de un distrito tiene derecho a impugnar ante la Justicia electoral cualquier lista de candidatos cuando considerare que ésta se ha conformado violando la Ley Nac. Nº 24.012. La Constitución Nacional, por conducto de la reforma de 1994, explicita los derechos políticos garantizando su ejercicio pleno. En tal sentido, incorpora el art. 37, que en su párrafo 2º establece: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los partidos políticos y en el régimen electoral”. Conjugando esta cláusula con las previsiones de la Ley Nac. Nº 24.012, la Segunda Disposición Transitoria de la Constitución prevé que: “Las acciones positivas a que alude el art. 37 en su último párrafo no podrán ser inferiores a las vigentes en el tiempo de sancionarse esta Constitución y durarán lo que la ley determine”. Afirma Badeni que “La igualdad política entre hombres y mujeres resulta de una interpretación teleológica de la Constitución, complementada con una interpretación sistemática de su texto [...] Sin embargo, los convencionales de 1994 prefirieron darle rango constitucional expreso a esa interpretación. Las discriminaciones que se operan en el seno de los partidos políticos que ellos integran, y la razonable presión ejercida por las mujeres cuya vocación política las conduce a participar en la vida partidaria, determinaron la inserción de aquella cláusula constitucional [...] De modo que, cuando la clase política tenga la madurez intelectual suficiente para ralear los preconceptos discriminatorios que aplican a las mujeres en la vida política, no habrá reparos para que impere la espontánea igualdad impuesta por el art. 16 de la Ley Fundamental”14. La norma antes comentada se incardina necesariamente con la cláusula del art. 75 inc. 23): “Corresponde al Congreso: [...] 23) Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular, respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad” (énfasis propio). Es claro que el presente inciso, cuyo texto surgió de la Comisión de Integración y Tratados Internacionales, es consecuencia directa de la jerarquización constitucional de los tratados de derechos humanos enumerados en el párr. 2º del inc. 22. Tal como expresa el informe de la Comisión “[...] el gran tema del derecho internacional sobre los derechos humanos es transformar su retórica en acción [...]”15. La misma autora destaca que “Las medidas de acción positiva son paliativos temporales contra la discriminación, definida ésta como todo acto violatorio del principio de igualdad entre los seres humanos. Las medidas de acción positiva, antes mal denominadas medidas de ‘discriminación inversa’ o ‘discriminación positiva’, se desarrollan en el derecho internacional y en la legislación comparada alrededor de dos ejes: la lucha por la eliminación de la discriminación racial, en especial el fenómeno del apartheid, y la lucha de las mujeres del mundo frente a la discriminación” 16. Como señala Bazán: “Resulta innegable el fuerte impacto que, al menos desde la dimensión normativa, ha producido la reforma constitucional de 1994 (LA 1995-A-26) en el ámbito de los derechos humanos [...]” destacando el autor “[...] algunas señales claras en tal sentido [...] el diseño de un nuevo paradigma del principio de igualdad, caracterizado por la exigencia de complementación de la igualdad formal (art. 16 C.N.) con la igualdad material (arts. 37 y 75 incs. 2, 19 y 23 C.N.) [...]. En otras palabras, como igualdad real de oportunidades, posibilidades y de trato, por citar una fórmula léxica aglutinante y sintetizadora del sesgo que el constituyente reformador de 1994 inoculó al torrente constitucional” 17 (resaltado del autor). Graham ha puntualizado que “la igualdad de iure se define como condición o status jurídico de cada ser humano, es decir, como igualdad ante la ley; al tiempo que la discriminación de iure es la que surge de una norma o de su aplicación”18. De tal sustento conceptual extrae que los tratados de derechos humanos que tienen como sujetos jurídicamente protegidos a determinados sectores de la humanidad que sufren discriminación por diversos motivos buscan la eliminación de la discriminación de facto y a la igualdad real de oportunidades y trato. Ello la lleva a resaltar la relevancia del término “real”, que se incluyera en el art. 75 inc. 23 C.N., cuyo objetivo –destaca– es lograr la igualdad real, la igualdad social, que muchas veces desborda el cambio legislativo19. La igualdad de iure se identifica con el principio de igualdad ante la ley, el que se proyecta en diversas facetas: a) igualdad en la norma jurídica, obligando al creador de la norma a no efectuar discriminaciones arbitrarias o irrazonables; b) igualdad frente a la norma jurídica, vinculando de este modo al órgano encargado de aplicarla; y c) igualdad de derechos, significando que todos los hombres son titulares por igual de determinados derechos, calificados como fundamentales o como derechos humanos básicos. La igualdad de hecho atiende a las condiciones de los sectores menos favorecidos, e impone al Estado, mediante la realización de acciones positivas, el deber de remover los obstáculos que impidan a los hombres un ejercicio real y efectivo de sus derechos fundamentales, como así también gozar de una igualdad de oportunidades20. La Ley Nac. Nº 23.59221 sanciona los actos discriminatorios al disponer en el artículo 1º: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos” (destacado propio). Sin perjuicio de las previsiones legales del cupo femenino para los cargos electivos en el orden nacional y el vasto espectro que ofrece en la materia el derecho público provincial, se destacan algunas acciones positivas para la cobertura de cargos no electivos. Me refiero al Decreto Nacional Nº 222/200322, que reglamenta el ejercicio de la atribución presidencial para el nombramiento de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (art. 99 inc. 4º C.N.) el cual -entre las pautas para su postulación y designación-consagra la diversidad de género23. En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, el Estatuto organizativo24 (sancionado en cumplimiento del art. 129 C.N.), en una formulación amplia, dispone que “La Ciudad incorpora la perspectiva de género en el diseño y ejecución de sus políticas públicas y elabora participativamente un plan de igualdad entre varones y mujeres” (art. 38, 1º párr.). Además consagra expresamente la exigencia de la cuota femenina para los cargos electivos y para la conformación de los órganos colegiados compuestos por tres o más miembros; y con relación al Poder Judicial, establece en forma taxativa que “El Tribunal Superior de Justicia está compuesto por cinco magistrados [...] En ningún caso podrán ser todos del mismo sexo” (art. 111) [énfasis propio]. III. El adecuado contexto de los instrumentos internacionales: No podemos soslayar –aun en este análisis sucinto– la referencia a los tratados internacionales de derechos humanos, sobre todo a partir de su incorporación en el plexo constitucional con la reforma de 1994, que les otorga igual valía –en las condiciones de su vigencia–, considerándolos complementarios de los derechos y garantías reconocidos por la Ley Fundamental [art. 75 inc. 22), párr. 2]. En palabras de Bidart Campos: “Un sistema completo de derechos humanos requiere nutrirse de una doble fuente –la interna y la internacional– y aceptar la retroalimentación entre una y otra, de modo que cada caso se resuelva mediante una opción preferencial por la fuente que suministra la norma más favorable a la persona y al sistema de derechos. En ese sentido, los derechos que tienen su fuente en el Derecho Interno se han de interpretar de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos”25. La Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer26, en el art. 4º, párrafo primero, expresa que: “La adopción por los Estados Partes de medidas especiales de carácter temporal encaminadas a acelerar la igualdad de facto entre el hombre y la mujer no se considerará discriminación en la forma definida en la presente Convención, pero de ninguna manera entrañará, como consecuencia, el mantenimiento de normas desiguales o separadas; estas medidas cesarían cuando se hayan alcanzado los objetivos de igualdad de oportunidad y trato”. Adelantamos, al inicio de este trabajo, que la Convención obliga a los Estados Partes a “[...]modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basadas en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres [...]” (art. 5º a.) ; como así también, a garantizar a las mujeres “en igualdad de condiciones con los hombres el derecho a: a) [...] ser elegibles para todos los organismos cuyos miembros sean objeto de elecciones públicas; a participar en la formulación de las políticas gubernamentales y en la ejecución de éstas (art. 7º b.); y la oportunidad de representar a su país en el plano internacional y en la labor de las organizaciones internacionales (art. 8º). En su vigésimo período de sesiones (1999) el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer decidió, en virtud del art. 21 de la Convención, elaborar una recomendación general sobre el párrafo 1 del art. 4 de la Convención a fin de aclarar la naturaleza y su significado y facilitar y asegurar su plena utilización por los Estados Partes en la aplicación de la Convención. En tal directriz, señala que “La finalidad del párrafo transcripto es acelerar la mejora de la situación de la mujer para lograr su igualdad sustantiva o de facto con el hombre y realizar los cambios estructurales, sociales y culturales necesarios para corregir las formas y consecuencias pasadas y presentes de la discriminación contra la mujer, así como compensarlas. Estas medidas son de carácter temporal” 27, agregando el Comité –en la misma recomendación – que “La Convención va más allá del concepto de discriminación utilizado en muchas disposiciones y normas legales, nacionales e internacionales. Si bien dichas disposiciones y normas prohíben la discriminación por razones de sexo y protegen al hombre y la mujer de tratos basados en distinciones arbitrarias, injustas o injustificables, la Convención se centra en la discriminación contra la mujer, insistiendo en que la mujer ha sido y sigue siendo objeto de diversas formas de discriminación por el hecho de ser mujer”, destacando además que “En primer lugar, los Estados Partes tienen la obligación de garantizar que no haya discriminación directa ni indirecta28 contra la mujer en las leyes [...]. La segunda obligación es mejorar la situación de facto de la mujer adoptando políticas y programas concretos y eficaces. En tercer lugar, los Estados Partes están obligados a hacer frente a las relaciones prevalecientes entre los géneros y a la persistencia de estereotipos basados en el género29 que afectan a la mujer no sólo a través de actos individuales sino también porque se reflejan en las leyes y las estructuras e instituciones jurídicas y sociales”. El Comité recomienda a los Estados Partes “[...] intensificar esos esfuerzos en el contexto nacional, especialmente en lo referente a todos los aspectos de la educación a todos los niveles, así como a todos los aspectos y niveles de la formación, el empleo y la representación en la vida pública y política”. En cuanto a la terminología que se utiliza para hacer referencia a las “medidas especiales de carácter temporal”, se advierte “[...] el uso equiparable, en los Estados Partes, de las expresiones acción afirmativa, acción positiva, medidas positivas, discriminación en sentido inverso y discriminación positiva. Estos términos surgen de debates y prácticas diversas en diferentes contextos nacionales, aunque se recomienda el uso exclusivo de la expresión ‘medidas especiales de carácter temporal’”30. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos31 establece en el art. 3º que “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar a hombres y mujeres la igualdad en el goce de todos los derechos civiles y políticos enunciados en el presente Pacto”. El art. 25 establece que “Todos los ciudadanos gozarán [...] sin restricciones indebidas, de los siguientes derechos y oportunidades: [...] c) Tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país”. El Comité de Derechos Humanos ha emitido la Observación General Nº 28 mediante la cual formula significativas consideraciones acerca del art. 3º del Pacto, que reseñamos: [1] “El Comité ha decidido actualizar su observación general sobre el art. 3 del Pacto y reemplazar la Observación General Nº 4 (13º período de sesiones, 1981) a la luz de la experiencia que ha adquirido en sus actividades en los veinte últimos años. La presente revisión tiene como objetivo considerar los importantes efectos de este artículo en cuanto al goce por la mujer de los derechos humanos amparados por el Pacto. Expresa la recomendación que [2] “El art. 3 explicita que todos los seres humanos deben disfrutar en pie de igualdad e íntegramente de todos los derechos previstos en el Pacto. Esta disposición no puede sustituir plenamente sus efectos cuando se niega a alguien el pleno disfrute de cualquier derecho del Pacto en un pie de igualdad. En consecuencia, los Estados deben garantizar a hombres y mujeres por igual el disfrute de todos los derechos previstos en el Pacto”. Más adelante afirma que [3] “En virtud de la obligación de garantizar a todas las personas los derechos reconocidos en el Pacto, establecida en los arts. 2 y 3, los Estados Partes deben adoptar todas las medidas necesarias para hacer posible el goce de estos derechos y que disfruten de ellos. Esas medidas comprenden las de eliminar los obstáculos que se interponen en el goce de esos derechos en condiciones de igualdad, dar instrucción a la población y a los funcionarios del Estado en materia de derechos humanos y ajustar la legislación interna a fin de dar efecto a las obligaciones enunciadas en el Pacto. El Estado Parte no sólo debe adoptar medidas de protección sino también medidas positivas en todos los ámbitos a fin de dar a a la mujer en forma efectiva e igualitaria. Los Estados Partes deben presentar información en cuanto al papel que efectivamente tiene la mujer en la sociedad a fin de que el Comité pueda evaluar qué medidas, además de las disposiciones puramente legislativas, se han tomado o deberán adoptarse para cumplir con esas obligaciones, hasta qué punto se ha avanzado, con qué dificultades se ha tropezado y qué se está haciendo para superarlas”. Y continúa en la mima directriz: [5] “La desigualdad que padecen las mujeres en el mundo en el disfrute de sus derechos está profundamente arraigada en la tradición, la historia y la cultura, incluso en las actitudes religiosas [...]”32. IV. Breve reflexión final: La Constitución Nacional establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad (art. 16 C.N.). Advierte Sagüés que esa norma constitucional “[...] no postula una rígida igualdad, ya que ‘entrega a la discreción y sabiduría de los gobiernos una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguiendo y clasificando razonablemente los objetivos de la legislación’ (“Leal”, Fallos, 184:398, y “García Monteavaro”, Fallos, 238:60)”33. La reforma de 1994, como señaláramos, ha consagrado en forma expresa la igualdad real de oportunidades y de trato, que el Estado debe asegurar con medidas de acción positiva, y otorgó jerarquía constitucional al cupo femenino establecido por la Ley Nº 24.012 por lo que, en adelante, éste podrá ampliarse pero no restringirse. No obstante, esta previsión no autoriza a desatender el principio de idoneidad, que debe ser, en todos los casos –y sin distinción de género–, una regla infranqueable para el acceso a los cargos públicos34. Acordamos con Bazán que “[...] no parece sobreabundante recordar que la operativización no eufemística de la señalada premisa (simplificando: igualdad real de oportunidades) requiere del Estado que actúe equiparando situaciones de irrazonable desigualdad, paliando arbitrarias discriminaciones, previniendo o corrigiendo infundadas disparidades (por caso, mediante la generación de políticas de discriminación inversa para beneficiar a los grupos o personas tradicionalmente desventajados) [...]”35. A veces, la mayor discriminación puede consistir en tratar cosas que son diferentes como si fueran exactamente iguales36. Como afirma Suay Rincón, “el nuevo contenido ético del principio de igualdad llevará a dar reconocimiento al Estado de la facultad de dictar leyes singulares para los distintos grupos [lo que] obliga a la norma que consagra el principio de igualdad, cualquiera que sea su rango, a señalar cuáles son los criterios de diferenciación permitidos y cuáles los prohibidos”37. No obstante, anota Ferrajoli, que “[...] ningún mecanismo jurídico podrá por sí solo garantizar la igualdad de hecho entre los dos sexos, por mucho que pueda ser repensado y reformulado en función de la valorización de la diferencia. La igualdad, no sólo entre los sexos, es siempre una utopía jurídica, que continuará siendo violada mientras subsistan las razones sociales, económicas y culturales que siempre sustentan el dominio masculino. Pero esto no quita nada de su valor normativo. De otro modo, sería como decir que el habeas corpus no tiene ningún valor porque a menudo, de hecho, la policía practica detenciones arbitrarias. El verdadero problema, que exige invención e imaginación jurídica, es la elaboración de una garantía de la diferencia que sirva de hecho para garantizar la igualdad”38. La inminencia de las elecciones legislativas previstas para el año en curso39 auspicia generosas polémicas en torno a las cuestiones señaladas, que seguramente serán superadas –en un ámbito de tolerancia– procurando el consenso en el ejercicio del prudente debate político y jurídico para lograr la integración equilibrada de los sectores interesados. El derecho es siempre un producto cultural y un instrumento para generar una comunidad cualitativamente superior –más solidaria y democrática–; por ello debemos usarlo con determinación y ahínco. En consecución de ese objetivo, los operadores jurídicos se encuentran abocados a la permanente búsqueda de nuevos mecanismos de protección de los derechos fundamentales. En esta labor la prudente decisión política y la razonabilidad de las medidas que se instrumenten deberán confluir para evitar excesos y defectos en su conformación. (*) Abogada. Posgraduada de la Especialización en Derecho Procesal, con mención en Derecho Procesal Civil (U.C.C.). Profesora de Derecho Constitucional (Asociada – Cátedra “A” y Adjunta efectiva – Cátedra “B”) y de Práctica Procesal Civil de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la U.C.C. Secretaria Académica del Instituto de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional de Foro de Abogados de San Juan. Miembro asociada de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional. Ha participado, en calidad de autora y coautora, en publicaciones locales, nacionales y del extranjero. 1 Ley Prov. Nº 5.636 (B.O. 16/03/1987). 2 Texto ordenado por Ley Prov. Nº 6.515 (B.O. 08/11/1994). 3 Proyecto de ley de la Diputada Sra. Rosalía Garro (Frente para el Cambio). 4 El Reglamento Interno de la Cámara de Diputados de San Juan dispone que “Los proyectos serán tomados en consideración cuando cuenten con el apoyo de tres diputados al menos –incluido su autor– o por uno de los bloques integrantes de la Cámara indistintamente” (art. 75º); y, “[...] si contaren con apoyo suficiente, pasarán sin más trámite a la comisión respectiva [...]” (art. 78). 5 Ley Nac. Nº 24.012 sancionada el 6/11/1991 (Adla, LI-D, 3872). 6 La nueva disposición sustituye el art. 60 del Decreto Nº 2135/83 del 18 de agosto de 1983 con las modificaciones introducidas por las Leyes Nac. Nº 23.247 y 23.476 (Adla, XLIII-C-2815; XLV-D, 3531; XLVII-A, 109). 7 En la Cámara de Diputados, el proyecto de ley recibió 140 votos a favor, 7 en contra y 3 abstenciones, es decir, que sólo el 5% de los representantes del pueblo de la Nación Argentina votó contra la presencia de la mujer en cargos electivos a través del sistema comentado. 8 Cayuso, Susana, “Ley de cupos femeninos para los cargos electivos: resarcimiento histórico”, E.D. 146-997. 9 Ley Nac. Nº 23.179 (Adla XLV-B-1088). Aprueba la Convención sobre eliminación de la discriminación contra la mujer. 10 Decreto Nº 379/93 (B.O. 11/3/1993). Derogado por Decreto Nº 1.246/2000 (B.O. 04/01/2001). 11 Del debate parlamentario que culminó con la sanción de la Ley Nac. Nº 24.012 surgen las dudas interpretativas en relación a la expresión “en proporciones con posibilidad de resultar electas”. Se sostuvo en aquella oportunidad que: “... del texto surge claramente que dicha participación (del 30%) deberá ser intercalada de manera tal que cada tres cargos, uno corresponda a una mujer. Esto es así a fin de que el 39 por ciento de mujeres no quede ubicado en la cola ni tampoco en primer lugar –como algunos señores diputados dijeron jocosamente en el recinto– de modo que no hay motivo alguno para que alguno se asuste” (Sra. Martín de Nardo, Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, pág. 4139). Ortiz Pellegrini interpretó que aquella expresión se refiere al 30% de los candidatos titulares. Otros legisladores (Durañona y Vedia y Zamora) apreciaron que “el vocablo ‘con posibilidades de ser electas’ es una apreciación subjetiva ya que la lista de un partido mayoritario tiene una posibilidad electoral muy distinta a la de un partido menor, por ello la “posibilidad” (o probabilidad) de ser electas dependerá, en gran medida, del caudal de votos que obtenga cada partido político o alianza electoral en el cual se presenten las candidatas” [destacado del autor] (Cfr. Leiva, Carlos Rodolfo, “Obligatoriedad del cupo femenino en las listas de candidatos de las elecciones nacionales”, LL, Tº 1993-E, Secc. Doctrina, pág. 1134). 12 La Tabla Anexa al art. 2 establece la cantidad mínima (30%) de cargos que deben ser cubiertos por candidatas mujeres, de acuerdo al número de cargos a renovar (de 2 a 19). 13 En este sentido se aprecia el aporte de los Dres. Aída Kemelmajer de Carlucci y Jorge Nanclares (del voto en disidencia) en la resolución de la Junta Electoral de Mendoza, 21/03/1995, causa Nº 93.162 – Mónaco, Elba G. (LL, T. 1995-B-558). 14 Badeni, Gregorio, Tratado de Derecho Constitucional, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, Tº I , págs. 734/735. 15 Graham, Marisa A., en Vega, Juan C. y Graham, Marisa A. (directores), “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, 1996, pág. 75.16 Conviene destacar que las impulsoras de la incorporación constitucional que comentamos fueron las convencionales mujeres de los tres bloques mayoritarios (Partido Justicialista, Unión Cívica Radical y Frente Grande), entre las cuales podemos señalar a Graciela Fernández Meijide, María Cristina Vallejos, Raquel Ortemberg, Zelmira Regazzoli, María del Carmen Feijoo, Cecilia Lipszyc, Marta Murtino de Rubeo, Elisa María Carrió, y asesoras de la convención. 17 Bazán, Víctor, “Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales”, en J.A. 2004-III, Número Especial A 10 años de la reforma constitucional, LexisNexis, Sección Doctrina, Buenos Aires, 25/08/2004, págs. 12 y 23. 18 Graham, Marisa A., en Vega, Juan C. y Graham, Marisa A. (directores), “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, 1996, pág. 78 (cfr. Bazán, Víctor, ídem cita anterior, pág. 23). 19 Cfr. Graham, Marisa A., en Vega, Juan C. y Graham, Marisa A. (directores), “Jerarquía constitucional de los tratados internacionales”, Ed. Astrea, 1996, pág. 79. 20 Didier, María Marta, “Las vinculaciones entre la igualdad formal y la razonabilidad en la jurisprudencia constitucional”, E.D., Tº 2001/2002 – Derecho Constitucional – pág. 582. 21 Ley Nac. Nº 23.592 (B.O. 05/09/1988). 22 Decreto Nº 222/03 (B.O. del 20/06/2003). 23 Tettamanti de Ramella, Adriana, “Elecciones presidenciales 2003 en la República Argentina: crónica de un resultado anunciado”, Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED), Revista de Derecho Público Nº 61, primera edición, Madrid, España, 2004, págs. 344 y ss. 24 Publicado en el Boletín Oficial del 10/10/1996. En la publicación oficial se designa “Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” (Adla, LVI-D, 5614). El Capítulo Noveno (arts. 36/38) se denomina “Igualdad entre varones y mujeres”. El art. 36 establece que “La Ciudad garantiza en el ámbito público y promueve en el ámbito privado la igualdad real de oportunidades y de trato entre varones y mujeres en el acceso y goce de todos los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, a través de acciones positivas que permitan su ejercicio efectivo en todos los ámbitos, organismos, y niveles y que no serán inferiores a las vigentes al tiempo de sanción de esta Constitución. Los partidos políticos deben adoptar tales acciones para el acceso efectivo a cargos de conducción y al manejo financiero, en todos los niveles y áreas. Las listas de candidatos a cargos electivos no pueden incluir más del setenta por ciento de personas del mismo sexo con probabilidades de resultar electas. Tampoco pueden incluir a tres personas de un mismo sexo en orden consecutivo. En la integración de los órganos colegiados compuestos por tres o más miembros, la Legislatura concede acuerdos respetando el cupo previsto en el párrafo anterior” (énfasis propio). 25 Cfr. Bidart Campos, Germán J., citado por Palomino Manchego, José F., “Recordando a un constitucionalista”, en García Belaúnde y otros, Germán J. Bidart Campos (1927-2004) (Testimonios y Homenajes), Cuadernos de la Asociación Peruana de Derecho Constitucional, Lima, Perú, 2004, pág. 23. 26 La Convención fue adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1979 y entró en vigencia el 3 de septiembre de 1981. Fue aprobada por la República Argentina el 8 de mayo de 1985 mediante Ley Nac. Nº 23.179 (B.O. 03/06/1985). 27 Recomendación General Nº 25 del Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de las Naciones Unidas: “Párrafo 1 del art. 4 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer – Medidas especiales de carácter temporal”, Investigación de Derecho Comparado 3 (2003), Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2003, Año VII, pág. 667. 28 Puede haber discriminación directa contra la mujer cuando las leyes, las políticas y los programas se basan en criterios que aparentemente son neutros desde el punto de vista del género pero que, de hecho, repercuten negativamente en la mujer. Pueden elaborarse tomando como ejemplo, de manera inadvertida, estilos de vida masculinos y así no tener en cuenta aspectos de la vida de la mujer que pueden diferir de los del hombre. Estas diferencias pueden existir como consecuencia de expectativas, actitudes y comportamientos estereotípicos hacia la mujer que se basan en las diferencias biológicas entre los sexos. También pueden deberse a la subordinación generalizada de la mujer al hombre. 29 “El género se define como los significados sociales que se confieren a las diferencias biológicas entre los sexos. Es un producto ideológico y cultural aunque también se reproduce en el ámbito de las prácticas físicas; a su vez, influye en los resultados de tales prácticas. Afecta la distribución de los recursos, la riqueza, el trabajo, la adopción de decisiones y el poder político, y el disfrute de los derechos dentro de la familia y en la vida pública. Pese a las variantes que existen según las culturas y la época, las relaciones de género en todo el mundo entrañan una asimetría de poder entre el hombre y la mujer como característica profunda. Así, pues, el género produce estratos sociales y, en ese sentido, se asemeja a otras fuentes de estratos, como la raza, la clase, la etnicidad, la sexualidad y la edad. Nos ayuda a comprender la estructura social de la identidad de las personas según su género y la estructura desigual del poder vinculada a la relación entre los sexos” (Estudio Mundial sobre el papel de la mujer en el desarrollo, 1999: Mundialización, género y trabajo, Naciones Unidas, Nueva York, 1999, pág. 8). 30 “Las palabras ‘acción afirmativa’ se utilizan en los Estados Unidos de América y en varios documentos de las Naciones Unidas, mientras que ‘acción positiva’ tienen uso difundido en Europa y en muchos documentos de las Naciones Unidas. No obstante, ‘acción positiva’ se utiliza también en otro sentido en las normas internacionales sobre derechos humanos para describir sobre ‘una acción positiva del Estado’ (la obligación de un Estado de tomar medidas en contraposición de su obligación de abstenerse de actuar). Por lo tanto, la expresión ‘acción positiva’ es ambigua porque no abarca solamente medidas especiales de carácter temporal en el sentido del párrafo 1 del art. 4 de la Convención. Las expresiones ‘discriminación en sentido inverso’ o ‘discriminación positiva’ han sido criticadas por varios comentaristas por considerarlas incorrectas. Establece la Recomendación que el término ‘medidas’ abarca una amplia gama de instrumentos, políticas y prácticas de índole legislativa, ejecutiva, administrativa, y reglamentaria, como pueden ser los programas de divulgación o apoyo; la asignación o reasignación de recursos; el trato preferencial; la determinación de metas en materias de contratación y promoción; los objetivos cuantitativos relacionados con plazos determinados; y los sistemas de cuotas. En cuanto al término ‘especiales’, se refiere a que las medidas están destinadas a alcanzar un objetivo específico. La adopción y la aplicación de medidas especiales de carácter temporal pueden dar lugar a un examen de las cualificaciones y los méritos del grupo o las personas a las que van dirigidas y a una impugnación de las preferencias concedidas a mujeres supuestamente menos cualificadas que hombre en ámbitos como la política, la educación y el empleo [...]. En el proceso de nombramiento, selección o elección para el desempeño de cargos públicos y políticos, también es posible que haya que tener en cuenta otros factores, aparte de las cualificaciones y los méritos, incluida la aplicación de los principios de equidad democrática y participación electoral” (Recomendación... ídem cita 27, página 669). Se advierte que la Constitución Nacional reformada de 1994 emplea las expresiones “acciones positivas” [art. 37] y “medidas de acción positiva” [art. 75 inc. 23)]. 31 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo facultativo [y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales] han sido adoptados por Resolución 2200 (XXI) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, abiertos a la firma en la ciudad de Nueva York el 19/12/1966, y aprobados por la República Argentina mediante Ley Nac. Nº 23.313 (B.O. 13/05/1986 – LA 1994-B-1639) –con las reservas formuladas en los arts. 3º y 4º–, reconociendo en el mismo acto la competencia del Comité de Derechos Humanos creado por el Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos (Parte IV, arts. 28/45 del Pacto). 32 Observación General Nº 28 adoptada por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: “Art. 3 - La igualdad de derechos entre hombres y mujeres”, Investigación de Derecho Comparado 3 (2003), Corte Suprema de Justicia de la Nación, Buenos Aires, 2003, Año VII, págs. 627/628. 33 Sagüés, Néstor Pedro, Elementos de Derecho Constitucional, Ed. Astrea, 3º edición actualizada y ampliada, Tº 2, Buenos Aires, 2001, pág. 538. En el mismo sentido CSJN, Fallos 313:410, añadiendo que “para que haya denegación de la igualdad ante la ley no sólo ha de existir discriminación, sino que, además, ella deberá ser arbitraria. No sucede así cuando el distingo se basa en la consideración de una diversidad de circunstancias que fundan el distinto tratamiento legislativo” (CSJN, Fallos 313:1638). 34 La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia, 1789) señala que la ley “debe ser la misma para todos, sea que proteja o sea que castigue. Todos los ciudadanos, siendo iguales a sus ojos, son igualmente admisibles a todas las dignidades, cargos y empleos públicos, según su capacidad y sin otra distinción que la de sus virtudes y talentos”. 35 Bazán, Víctor, “Impacto de la reforma constitucional en el ámbito de los derechos económicos, sociales y culturales”, op. cit., nota nº 17, pág. 23. 36 403 U.S. 431 ,442 (1971). La Corte Suprema de Estados Unidos observó en este caso [Jennes vs. Fortson] que la igualdad no prohíbe diferenciar y convalidó leyes estatales que imponían exigencias de ballottage a partidos políticos minoritarios, diferentes de aquellas impuestas a partidos mayoritarios. 37 Suay Rincón, José, “El principio de igualdad en la justicia constitucional”, Madrid, Instituto Nacional de Administraciones Públicas, citado por Lizano Van der Laat, Paula, “Algunas reflexiones sobre el principio de igualdad jurídica en la jurisprudencia internacional y en la del Tribunal Constitucional Español”, en la obra colectiva Justicia, libertad y derechos humanos, Ensayos en homenaje a Rodolfo E. Piza Escalante, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Editorama S.A., San José, Costa Rica, diciembre de 2003, Tomo I, pág. 371. 38 Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garantías. La ley del más débil, Editorial Trotta, Madrid, España, 3º edición, 2002, Capítulo 3, pág. 92 (traducción de Perfecto Andrés Ibáñez). 39 Para la renovación de cargos cuyos mandatos expiran el 10 de diciembre de 2005. La Ley Nº 25.683 (sancionada el 15-12-2004 y promulgada mediante Decreto Nº 1.961 del 29/12/2004), que sustituye los arts. 53 y 54 del Código Electoral Nacional, dispone que “La elección se realizará el cuarto domingo de octubre inmediatamente anterior a la finalización de los mandatos”.
Comentario a Tesis Doctoral: Autor de la tesis: Alberto M. SánchezTítulo: “El control del Gasto Público en la Provincia de San Juan” El nacimiento de un libro representa la síntesis histórica de su autor, en este caso las del Dr. Alberto M. Sánchez. En él deja señalado para las generaciones del porvenir sus pensamientos que abrirán nuevos debates superadores. Pero esencialmente, resume el esfuerzo personal realizado para su concreción que no es otra cosa que la representación de las más íntimas convicciones que rigen sus conductas. Ello, se torna más valioso cuando el escritor vive alejado de los clásicos centros de formación jurídica, pues su denuedo debe multiplicarse para lograr el objetivo. En este contexto, la presentación del Dr. Sánchez de su trabajo de tesis doctoral en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba titulado “El control del Gasto Público en la Provincia de San Juan” que le permitió acceder al grado de Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales, no es un dato más para las estadísticas, sino un hecho trascendente para sociedad jurídica local pues demuestra que nosotros, los sanjuaninos, podemos acceder a los máximos niveles de la investigación, únicamente, resta la impronta personal para hacer las diligencias necesarias para lograrlo. El Dr. Sánchez, desde el prólogo de su tesis, fija un parámetro muy contundente que evidentemente es la Cruz del Sur que guía su estudio: “… a la hora de medir la madurez de los pueblos, el modo en que operan los controles públicos es uno de los más elocuentes…”. A partir de esta premisa, marca, con claridad cordillerana, los límites éticos de la democracia para purgar formalmente sus defectos y resalta el ineludible débito de los ciudadanos en su construcción, cuando asevera que “… la democracia, contrariamente, a lo que muchos vendedores de ilusiones pretenden imponer con inconfesables fines, no es mágica. Por el contrario, requiere del compromiso cotidiano de cada ciudadano, del ejercicio de la libertad con responsabilidad, del cumplimiento fiel del rol que a cada uno toca en el contexto social, de la participación activa en la cosa pública, de la transparencia como forma de vida y no como ejercicio de declamación, de la eficiencia en la tarea personal reflejada en el cuidado de los detalles, del respecto recíproco como forma fundamental de convivencia, de la asunción, en definitiva, de cada una de las obligaciones que la normativa impone como basamento de la consecución del bien común …”. El erudito trabajo intelectual del Dr. Sánchez, no se agota en un mero diagnóstico de las deficiencias de los sistemas del control del gasto público, sino que aporta soluciones concretas partiendo de advertir los peligros que encierra la puesta en vigencia de la Ley Prov. Nº 6.905 que sigue los lineamientos de la Ley Nac. Nº 24.156, al eliminar el control previo. A partir de ello, propone su modificación sobre la base de no abandonar su actual esquema de control sino desarrollarlo, pulirlo y complementarlo regulando un modelo de verificación del gasto público que distinga claramente el control político del técnico. Para éste último, propone, contemplar un control interno en forma previa y concomitante dotado de facultades de oposición que le permitan paralizar la ejecución de un acto considerado prima facie antijurídico. Y a la par del mismo, el externo, posterior, con capacidad jurisdiccional (juicio de cuentas y juicio administrativo de responsabilidad) que deberá caracterizarse por tener un perfil decididamente técnico. Como se colige, el Dr. Sánchez ha seguido las enseñanzas de Max Weber cuando en su libro “El político y el científico” decía “no basta con esperar y anhelar. Hay que hacer algo más. Hay que ponerse al trabajo y responder, como hombre y como profesional, a las «exigencias de cada día …»…”, por ello fue reconocido por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba ingresando el 9 de noviembre de 2004, a ésta corporación, como Miembro Correspondiente por la Provincia de San Juan. Comentario Dr. Pascual Eduardo Alferillo Nuestra Comisión: Para comenzar, debemos reconocer que todos los primeros pasos son difíciles y más aun si ellos son dados en el inicio de nuestro ejercicio profesional, maravilloso por cierto, pero a la vez lleno de dudas e inseguridades propias que la responsabilidad profesional trae aparejada. De esta perspectiva está encarada nuestra actividad en el seno del Foro de Abogados de San Juan puesto que, todos los martes del año en el horario de 21 hs., a través de charlas, jornadas y talleres prácticos intentamos que el Joven Abogado supla la evidente falta de formación practica de las universidades y pueda hacer frente a las complejas formalidades que se exigen día a día, cuyo aprendizaje deviene de la experiencia. Conociendo ello, contamos con la colaboración de respetados colegas del ambiente, quienes nos prestan su colaboración y tiempo en la tarea emprendida, disertando sobre diversas temáticas del derecho. Ejemplo de ello es la “Conferencia sobre Derecho y Emergencia Económica – Default y Post-Default en la Argentina” a cargo del disertante Dr. Luis Eduardo Sarmiento García que, conjuntamente con A.D.E.N. (Alta Dirección Escuela de Negocios) organizamos el pasado 17 de Marzo en la sede de nuestro Colegio. F.A.C.A.: Para continuar, tampoco debemos olvidar que no estamos solos en esta tarea. Es por ello que todos los noveles abogados a lo ancho y largo del país se reúnen anualmente en encuentros académicos a los fines de hacer firme el compromiso y la obligación de velar y luchar por el nuestro espacio en la profesión, por tener situaciones especiales que son dables de atender y que la Federación Argentina de Colegios de Abogados apoya y reconoce. Nuestro Foro, a través de su Delegada Nacional, Dra. María Cristina de los Ríos, quien es además Vocal Titular de la Mesa Directiva de la Comisión de Jóvenes Abogados, participa activamente de dichas actividades. Las más relevantes durante el periodo 2004-2005 se detallan a continuación. Es importante aclarar que de todo el temario aquí manifestado se trabajó en Plenarios debatiendo, redactando recomendaciones y/o conclusiones de los mismos para ser incluidas dentro del seno de lo que se ha dado en llamar F.AC.A. y que están a disposición de quien así lo solicite. II Plenario Anual de la Comisión de Jóvenes Abogados de la F.A.C.A. - 2004: Se realizó en fecha 07 de agosto en la Ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires. En dicha oportunidad la disertación propuesta versó sobre “Régimen de MONOTRIBUTO”. Y los trabajos realizados por colegas de los distintos Colegios de Abogados de todo el país se refirieron al siguiente tema: “Reforma Judicial –Proyectos–: Análisis del servicio de Administración de Justicia en cada Jurisdicción: Inconvenientes en la práctica profesional diaria; Diferencias de tratamiento –Jerarquización del abogado–; Abogados Jóvenes Pasantes o Meritorios –regularización–; Régimen de ingreso al Poder Judicial. Proyectos o propuestas para el mejoramiento del servicio en el orden local, provincial y/o nacional” realizaron trabajos. Respecto del último tema del Plenario “Análisis de la Reforma de la Ley de Sociedades. Proyecto. Posiciones Institucionales” el Dr. Franco Gambino dio lectura a la posición que al respecto tomara la F.A.C.A. III Plenario Anual de la Comisión de Jóvenes Abogados de la F.A.C.A. - 2004: Se realizó en fecha 06 de Noviembre en la Ciudad de Córdoba, Provincia de Córdoba. En dicha oportunidad la disertación propuesta versó sobre “La Regionalización en el Ámbito Municipal, Provincial y Nacional”: Y los trabajos realizados por colegas de los distintos Colegios de Abogados de todo el país se refirieron a los siguientes temas: “Patrocinio Jurídico Gratuito – Problemáticas y propuestas llevadas a cabo en cada región – Posibilidad de intervención en causas patrimoniales, cobro de honorarios vs. actuación ad honorem. Participación de Jóvenes Abogados” y “Constitucionalidad de Ley de Riesgos de Trabajo – Fallos Topes Indemnizatorio”. Respecto del último tema del Plenario “Fallo Pesificación”, por falta de tiempo se pospuso para un encuentro futuro. IV Plenario Anual de la Comisión de Jóvenes Abogados de la F.A.C.A. - 2004: Se realizó en fecha 04 de diciembre en la Ciudad de San Rafael, Provincia de Mendoza. En dicha oportunidad la disertación propuesta versó sobre Situación Actual del Poder Judicial: Causas, efectos y soluciones. Luego, respecto del análisis sobre los temas de “Creación de nuevo tributo para profesionales en la Municipalidad de Río Cuarto” y “Decreto Reglamentario de la Ley de Amparo en la Provincia de Chaco”; a partir de los trabajos presentados por colegas de dichas Ciudades afectadas, se arribó a la decisión de elevar estas cuestiones a la Mesa de Mayores a los fines de que se expida al respecto. Sobre el tema “Fallo Pesificación: “Bustos”, “Cabrera”, Análisis y Debate” realizaron trabajos colegas de los Colegios de Abogados de San Rafael, Córdoba y Santa Fe. Y respecto del último tema del Plenario “Notificación Electrónica – Régimen Procesal” por falta de tiempo se decidió posponerlo para un nuevo encuentro futuro. I Plenario Anual de la Comisión de Jóvenes Abogados de la F.A.C.A. - 2005: Se realizó en fecha 19 de agosto en la Provincia de Jujuy. En dicha oportunidad la disertación propuesta versó sobre “MERCOSUR: Corredor Bi Oceánico”. Y los trabajos realizados por colegas de los distintos Colegios de Abogados de todo el país se refirieron a los siguientes temas: “Autonomía Municipal” y “Análisis del Régimen de Protección de Datos, Ley Nº 25.326, Decreto Nº 1558/01 y Convenio de Faca Como Ente Cooperador”: a) Cláusula Constitución Nacional y Situación en las Constituciones Provinciales; b) Análisis Legislativo Nacional y Provincial y Decretos Reglamentarios. Participación de La Abogacía en la Protección de Datos (Experiencias); c) Análisis, Objeto, Alcances, Derechos y Garantías, Competencias a Nivel Nacional y Provincial. Conclusión: Para terminar, recordemos las palabras del pueblo de la Alemania anterior a la caída del Muro de Berlín que expresó claramente la idea matriz por la que, finalmente, lograron su propósito: “SEAMOS RELISTAS, PIDAMOS LO IMPOSIBLE”. Esta frase debe inspirara al Joven Abogado para crear su espacio, combatiendo con inteligencia los avatares que la vida cotidiana le presente en el ejercicio de la profesión pero recordando que no está solo. Por eso te invitamos para que integres nuestro Instituto. Cierta vez un autor uruguayo dijo que: “Hay que amar la inteligencia porque la inteligencia ama el caos y, por lo tanto, hay que amar el caos porque es el que debemos solucionar con inteligencia”. En definitiva, ante los diferentes caos-situaciones de la práctica jurídica que se nos presentan diariamente, serán las diferentes inteligencias que deberemos aplicar… Y teniendo en claro que el fin de todo abogado es “mantener desde siempre y para siempre los estándares del derecho en el tiempo”… Pues entonces… Este fue, es y será el desafío de siempre de los Noveles Abogados: Sabernos que si bien todos somos iguales en la profesión, la experiencia marca la diferencia y debemos conocer la problemática existente en la iniciación de la experiencia profesional y la situación ocupacional… No lo olvidemos!!! Te esperamos!!! Información brindada por el Instituto del Jóven Abogado. Juramento del 25 de Marzo de 2005
Daniel Hernando Laciar Reynoso 3214 Antonio Games 3215 Federico Oscar Daneri Conte Grand 3216 José Edgardo Secín Morilla 3217 José Antonio Ariza 3218 Marisa del Carmen Silvera 3219 Moira Ximena Zamora 3220
Derecho Procesal: Prueba Pericial: Debe ser un informe preciso para el caso. El hecho de no haberse relacionado la contabilidad de cada una de las firmas demandantes hace que resulte una mera abstracción técnica sin respaldo concreto respecto de la real incidencia del daño en la evolución financiera de aquellas (v.gr. relación costos/beneficio, facturas de compra de materiales con mayores costos, imposibilidad de pagar salarios, obtención de préstamos con efectiva aplicación a la ejecución de los contratos, etc.) circunstancia que la descalifica a los fines del presente juicio toda vez que aun cuando conforme el principio de intangibilidad de las remuneraciones debiera mantenerse incólume el patrimonio del contratista, ello no autoriza a relevar a éste de acreditar el daño o perjuicio que invoca transformando en letra muerta la imperativa exigencia del art. 361 del c.p.c. y los principios doctrinarios y jurisprudenciales que lo informan. En fallo reciente de la C.N. Fed. en lo Cont. Adm. Sala III de fecha 31/03/99 in re “Vector Ingeniería Soc. Col. c/ Obras Sanitarias de la Nación”, reiterando criterio similar expuesto en los casos publicados en Fallos 316/2046 se dijo en e sentido que vengo sosteniendo que: A efectos de obtener la recomposición de la fórmula de costos del contrato de obra pública en los términos del art. 49 de la Ley Nac. Nº 23.696 no basta con demostrar la configuración de una situación de inequidad genérica, siendo necesario determinar puntualmente las distorsiones efectivamente producidas y cuya reparación se pretende mediante la aludida recomposición. También se dijo en el juicio “Aro S.A. c/ Dirección Nacional de Vialidad s/ Contrato Administrativo” del 22/03/1994, citado por el primer votante en “Vector Ing. c/ O.S.N.” que: Si bien el Tribunal no desconoce los vaivenes que evidenció la situación económica del país en la última década, su mera descripción no suple la prueba concreta de la repercusión contractual. La accionante no estaba relevada de acreditar el daño financiero que alega y además, que éste superaba el alea normal del negocio. Autos Nº 19.063 (C.C. Nº 16.610) del Juzgado de Familia Nº 2, caratulados: “Madcur Construcciones c/I.P.V. - Contencioso Administrativo”. Protocolo Año 2002-L. de Sent. Tº I, Fº 111/131 de fecha 15/02/02. Fdo.: Dr. Oscar Roberto Otiñano – Presidente, Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Primer Vocal, Dr. Octavio Augusto Sánchez – Segundo Vocal, Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria. Derecho Civil Sucesiones. La donación a un tercero de un bien inmueble relicto determinado debe hacerse por escritura pública. Cuando no se trata de una cesión de derechos hereditarios (universalidad) entre coherederos, sino de una donación de un bien determinado a un tercero (cesión gratuita de todos los derechos sobre el inmueble de la sucesión) y que por tratarse además de un bien ganancial (art. 1272 del C. Civil) sólo tiene la calidad de bien relicto el cincuenta por ciento indiviso que pertenecía al de cujus, (art. 1291 del C. Civil), el caso se aparta de la licencia de efectuar la transmisión por acta judicial en el sucesorio y se encuentra bajo las previsiones del art. 1184 inc. 1º C. Civil, más que al tratarse de una donación, la misma ha de “ser hecha ante escribano público, en la forma ordinaria de los contratos, bajo pena de nulidad” (art. 1810 del C. Civil; conf. D`Alessio, Carlos Marcelo en “Cesión de Derechos Hereditarios, forma y publicidad” publicado en Revista de Derecho Privado y Comunitario – Sucesiones, págs. 20 y ss.), por lo que el requisito de la escritura pública es de solemnidad absoluta (conf. Bellucio – Zanoni en Código Civil comentado Tº 5, pág. 827) sin la cual no produce efecto alguno (conf. Guastavino E.P., “Elementos sustanciales de los contratos” en Boletín Informativo de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad del Lotoral año 1953, Tº 4, pág. 210; Mosset Iturraspe, Jorge en Teoría General del Contrato, pág. 277; López de Zabalía en “Tratado de los Contratos” Parte General, pág. 182). Autos Nº 3643 (C.C. Nº 17.636) del Juzgado de Familia Nº 2, caratulados: “Storni, Heuner Helvecio - Sucesorio”. Protocolizado: L. de A. 2003, Tº III, Fº 67/69 de fecha 09/10/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Presidente, Dr. Octavio Augusto Sánchez y Dr. Oscar Roberto Otiñano – Vocales, Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria. Nota de Redacción: Agradecemos a la Dra. Ana Estela Ventura, la selección y sumario de los fallos precedentes.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Administrativo Voz: Silencio de la Administración - Excepciones Perentorias – Legitimatio Ad Causam Sumario: La excepción perentoria (legitimatio ad causam), cuando es propuesta como manifiesta, tiene por objeto evitar el inútil dispendio jurisdiccional tramitando todo un proceso en el cual surge como evidente, ab initio, que el actor o el demandado no son los titulares de la relación jurídica sustancial, con prescindencia de la fundabilidad de ésta. De modo tal, el juez, al decidir sobre la legitimatio ad causam opuesta como de previo y especial pronunciamiento, debería simplemente juzgar si la excepción es o no manifiesta; pero habiéndose ya pronunciado en el resolutorio impugnado, analizando a fondo las causas del agotamiento de la vía administrativa previa por silencio de la Administración, dejó habilitada de esta manera el proceso contencioso administrativo y no podrá evidentemente volver sobre la misma cuestión al resolver en la sentencia definitiva. De cualquier manera, la cuestión fue propuesta y tratada como una excepción de falta de legitimación manifiesta para obrar de la parte actora y ha sido rechazada. Resulta por lo tanto inapelable la resolución en virtud de las normas procesales aplicables. 1 PALACIO, DERECHO PROCESAL CIVIL, VI, Nº 751, pág. 132; ed. Abeledo Perrot 1987. Autos N° 15.100 (N° 31.579-4° Civil) “Pereyra, Vicente Antolino y Otros c/ Caja Mutual de Seguro Supervivencia, Vida e Invalidez - Contencioso Administrativo” L. DE A. T° 98, F° 184/187, fecha: 14/05/98. (Fuente: CD, Foro de Abogados de San Juan). Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Administrativo Voz: Reclamo administrativo de reajuste de haberes-interrupción de la prescripción-requisitos Sumario: Corresponde juzgar sobre la procedencia del agravio de la demandada, quién sostiene correctamente que la reclamación administrativa de reajuste de haberes de acuerdo al contenido del Decreto 246-P-92 no tiene virtualidad operativa para interrumpir la prescripción. Ello es así por cuanto uno de los requisitos básicos para que un acto jurídico (en este caso unilateral del actor) tenga capacidad interruptiva es la correlativa identidad entre el crédito que se pretende conservar y la voluntad expresada. Ello en el sub lite no se verifica por cuanto el actor, en su presentación de fs. 133 del expediente 6714-R-68 de fecha 29 de octubre de 1992, viene a “...solicitar se le practiquen los reajustes correspondientes conforme al Decreto N° 246 del mes de febrero/92, por estar jubilado de acuerdo a la Ley Prov. N° 2205 con el 30% del sueldo del señor Ministro”, cuando el crédito que reclama en la demanda esta referido al reajuste que se debía realizar con la aplicación de la Ley de Enganche, la dedicación intensiva en el cargo de Secretario Privado (ver fs. 123 del expediente administrativo N° 6.714-R-68) que le es reconocido en la Resolución N° 000507 (fs. 131 del expediente referenciado). Por otra parte se debe tener presente que la voluntad interruptiva de un plazo de prescripción no debe ser ambigua, y menos aún, debe resultar exclusivamente de una interpretación judicial la intencionalidad cuando no surge nítida y expresa en su presentación. Por el contrario, la misma debe determinar el crédito reclamado precisando el monto económico, la causa y los períodos exigidos. Voto Dr. Alferillo. Autos Nº 14877, “Rodríguez, Arnobio Augusto C/I.P.S.A.S.- Ordinario”, L. de S. Tº72 Fº 21/25, fecha: 24/11/97. (Fuente: CD, Foro de Abogados de San Juan). Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Comercial Voz: cesación de pagos - Estado de insolvencia - Hechos reveladores - Carga probatoria. Sumario: “...si la acreedora tiene a su favor una sentencia de trance y remate firme y una inhibición general de bienes, se encuentra legitimada para pedir judicialmente la quiebra de su deudor, ya que, sin perjuicio de los elementos de juicio que oportunamente se le pueden requerir, ha acreditado prima facie que éste se encuentra en cesación de pago (SCBA, 21/9/82 - DJBA, 123-430)” (Quintana Ferreyra “Concursos Ley Nº 19551- Comentada, anotada y concordada”, T° 2, pág. 34). Por ello, el no haber completado el tramite de embargo sobre la recaudación diaria de la empresa, demuestra un ingreso permanente al activo, que trae algún grado de duda sobre el estado patrimonial de falencia, que es neutralizado por el comportamiento mismo de la deudora acreditado en el presente pleito donde limita su defensa a cuestionar la legitimidad procesal de la actora para pedir la quiebra, pero no hace ningún esfuerzo para demostrar que su estado patrimonial tiene potencialidad económica para hacer frente a los débitos que se le reclaman. En esta dirección el deudor pudo neutralizar depositando la suma de lo adeudado a embargo (CNCom., Sala B, mayo 29 1984 “El Ciclón S.C.A., IDEM, Agosto 13, 1984 “Colasanto y Ferrari S.A.” CD E.D. Justina etc.), aún cuando no hubiera hecho la de las sumas que cuestiona o hubiera traído un estado contable acreditando dicha capacidad o hubiere acreditado la titularidad de dominio sobre otros bienes importantes en relación a la cuantía de los débitos, como por ejemplo los ómnibus que componen la flota, etc.. Pero ello no aconteció en el sub lite por lo cual adquiere operatividad la jurisprudencia, a cuyo criterio adherimos que indica que “...el hecho de haber incurrido en mora la deudora respecto del crédito base del pedido de quiebra, constituye un hecho revelador de su estado de cesación de pagos, correspondiendo al deudor producir elementos suficientes para enervar dicha petición...” (CNCom., Sala C, marzo 27, 1981, Escuela Estética Femenina Marta Weinstein); (ídem, febrero 13, 1981 Haas Ricardo, CD ED Justina). Es decir, la carga dinámica de la prueba en el proceso se desplaza del acreedor al deudor cuando el primero, como en el caso, ha acreditado la existencia de hechos reveladores debiendo traer elementos de convicción al juzgador que lleven convicción para desvirtuar su estado falencial. (Cám.Civ.Com. y Min., Sala 1ª, Libro de Autos T° 70, F° 1/7, Fecha 26/06/1996, ídem, Libro de Autos T° 67, F° 113/116, Fecha 30/05/95; Libro de Autos T° 70, F° 88/94, Fecha 29/04/97). (Voto mayoritario Dres. Alferillo y Ferreira Bustos). Volver Autos Nº 14.798-10-2º Comercial) “Transporte La Capital - Quiebra Pedida Por A.d.o.s. San Juan- II Cpo.” L. de A. Tº 96, Fº 128/135, fecha: 07/10/97. (Fuente: CD, Foro de Abogados de San Juan). Ley Prov. Nº 7.575 S.: 22/12/04 P.: 23/12/04 B.O.: 04/01/05 Sustitúyense los arts. 30 y 31 de la Ley Prov. Nº 7.196, modificada por la Ley Prov. Nº 7.315, los que quedarán redactados de la siguiente forma: “Art. 30: Los propietarios, administradores y/o quienes exploten establecimientos o locales que señala el art. 2 de la Ley Prov. Nº 7.196, que no cumplan con las obligaciones que le competen en el marco establecido en la Ley, serán sancionados con arresto de hasta treinta (30) días y/o multas de hasta doscientos (200) salarios mínimos vitales, con más las accesorias de clausura del local, decomiso de los elementos utilizados para cometer la infracción y suspensión de cualquier habilitación otorgada por la Provincia, todo conforme las pautas que establece el art. 16 del Código de Faltas. Se consideran infracciones a los efectos de la presente norma las siguientes conductas: a) Suministrar o vender bebidas alcohólicas a menores de dieciocho (18) años. b) Incumplir los horarios de cierre del establecimiento. c) Permitir la permanencia de mayores de dieciocho (18) años en horarios y en establecimientos destinados a menores de dieciocho (18) años. d) Permitir la permanencia de menores de dieciocho (18) años en horario y establecimientos destinados a mayores de dieciocho (18) años. e) Vender alcohol y cigarrillos en establecimientos destinados a la permanencia de menores de dieciocho (18) años. f) No garantizar el orden interno y externo del establecimiento. g) Permitir el ingreso de más personas que las indicadas en la habilitación del Departamento de Bomberos. h) No colocar carteles publicitando los números telefónicos de los órganos y autoridades públicas que indica el art. 12 de la Ley Prov. Nº 7.196. i) No respetar la limitación horaria de venta o expendio de alcohol. j) No estar inscripto en el Registro de Expendedores de Alcohol. k) Suministrar bebidas alcohólicas a fin de incitar, provocar o facilitar la embriaguez de las personas, u otra sustancia capaz de intoxicar provocando alteración psicofísica. l) Promover competencias que inciten al consumo de alcohol u otro tipo de sustancias alteradoras del estado de ánimo. m) Servir o suministrar de cualquier forma bebidas alcohólicas a menores de dieciocho (18) años o a personas en evidente estado de anormalidad. n) Realizar propaganda por cualquier medio que incite al consumo de alcohol o sustancias similares. ñ) No contar con las habilitaciones expedidas por la Dirección de Planeamiento y Desarrollo Urbano, Secretaría de Estado de Salud Pública y Departamento de Bomberos de la Policía de San Juan. Advertida la Comisión de uno o más de estos hechos, tomada debida razón en el momento y lugar en que se están produciendo, se podrá ordenar aún en forma inmediata la clausura preventiva del local, sin perjuicio de la prosecución del proceso. La medida será apelable y el recurso se concederá al solo efecto devolutivo. No habiéndose interpuesto recurso de apelación, el Juez competente podrá, como requisito previo al levantamiento de la medida, requerir la acreditación del cumplimiento de todos los recaudos establecidos en el art. 32 TER, incs. a) y b) de la presente Ley”. “Art. 31: Serán sancionados con quince (15) días de trabajos comunitarios o multas de hasta diez (10) salarios mínimo vital, los padres, tutores o encargados de menores que no hayan cumplido dieciocho (18) años y que ingresen a lugares previstos sólo para mayores de dieciocho (18) años; adquieran, consuman y/o transporten de cualquier forma bebidas alcohólicas en lugares públicos, abiertos o expuestos al público y/o conduzcan cualquier tipo de vehículos automotores habiendo consumido alcohol. En estos casos deberá adjuntarse al Acta de Infracción que se le confeccionará al padre, tutor o encargado del menor, un informe clínico del médico legista de la Policía de la Provincia, constatando la ingesta del alcohol del menor. A los efectos de este artículo, no regirá lo previsto por el art. 7, última parte del Código de Faltas. Igual sanción para cualquier persona mayor de edad que conduzca en estado de intoxicación que prevé el art. 22, agravándose su situación si es conductor de unidades de transporte público de pasajeros. En ambos casos el conductor será inhabilitado para conducir por un plazo mínimo de treinta (30) días y un máximo de un (1) año, el que será graduado por el Juez, atendiendo a las circunstancias y gravedad de la falta. En caso de reincidencia, la inhabilitación se fijará por un plazo mínimo de dos (2) años y un plazo máximo de perpetuidad el que será graduado por el Juez, atendiendo a las circunstancias y gravedad de las faltas”. D. Nº 1.382 S.: 07/09/04 B.O.: 05/01/05 Constitúyase la Comisión Reformadora del Código de Procedimiento Civil, Comercial, Laboral y Contencioso-Administrativo de la Provincia de San Juan, la que estará integrada por los Dres. Jaime Velert Frau, Roberto Mariano Pagés Lloveras, Víctor Bazán, José Antonio Larrauri, Gladys Rubia, Adriana Tettamanti de Ramella, Norma Moreno Ferrer, Mariano Ibáñez y por un representante designado por el Presidente del COPERJUS.
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