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La Voz del Foro Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan (Revista Nº 20 - Julio 2004)
Encuentro Académico: «Jornada en conmemoración del décimo aniversario de la reforma constitucional de 1994». Presentación del libro homenaje al Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos. Entrevista al Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos Encuentro Académico: «Jornadas Internacionales ECSA Argentina». Entrevista al Prof. Dr. Carlos F. Molina del Pozo.. Entrevista a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci. Entrevista al Embajador Dr. Ángelos Pagkratis.. Doctrina:
Recensión: Por Adriana Tettamanti de Ramella y L. Víctor Guzzo. Información Institucional:
LA TRASCENDENCIA E IMPORTANCIA DEL FORO DE ABOGADOS Resulta muy gratificante para este Directorio, aprovechar esta vía de comunicación con los colegas para resaltar y poner de manifiesto la importancia de la misión y función social trascendente que le compete al Foro de Abogados de San Juan. Ya el Constituyente de 1986, así lo expresó en el artículo 218° de nuestra Carta Magna, sosteniendo que la Abogacía es una función pública no estatal, auxiliar del Poder Judicial. En ese marco, tal como continúa expresando dicho artículo, la totalidad de los abogados inscriptos en la matrícula conforman el Foro de Abogados. Por lo tanto, y tal como surge con claridad meridiana de la letra y del espíritu de dicha norma constitucional, no es menor la tarea a la que se debe el Foro de Abogados de San Juan. Y en ese sentido, es oportuno destacar la inclaudicable labor que a lo largo de todos estos años ha venido desarrollando esta querida Institución, fortaleciendo en todos los aspectos el ejercicio liberal de la Profesión de Abogado, instando y requiriendo en forma incesante y permanente al Poder Judicial, el mejoramiento y optimización de la Administración de Justicia. Basta solamente con observar la innumerable cantidad de presentaciones por escrito efectuadas al Órgano máximo de Justicia local, para poder apreciar la infatigable labor llevada a cabo por el Foro de Abogados en ese sentido. Pero además de ello, corresponde al Foro de Abogados de San Juan, el cumplimiento de otros fines, tan o más importantes que el mencionado de Auxiliar de la Justicia, los cuales revisten una trascendencia tal que no se admite discusión alguna a su respecto, como por ejemplo, velar por la preservación del Estado de Derecho, el respeto y apego más estricto a la Constitución y a las leyes, al principio de supremacía de las leyes (art. 31 C.N.), la defensa más enérgica de los intereses e incumbencias profesionales de los Profesionales del Derecho, entre otros. Y es precisamente en esa inteligencia, a la luz de los principios anteriormente mencionados, y en aras de intentar precisar y delimitar con la mayor claridad posible el contenido de las incumbencias profesionales de los Profesionales del Derecho, valga la redundancia, en la que se debe interpretar la reciente y férrea actuación de este Foro de Abogados, con motivo de la presentación en la Cámara de Diputados de la Provincia, de un Proyecto de Ley, que a criterio de este Directorio, afecta directamente incumbencias profesionales propias de los Profesionales del Derecho. Dicho Proyecto de Ley, presentado por el Bloque Justicialista, se refiere, tal como se expresa en el cuerpo del Proyecto, a la inserción del Título de Profesionales en Ciencia Política, en diversos regímenes legales para los cuales se requiere poseer, irremediablemente, Título de Abogado. Al estudiar dicho Proyecto, como se dijo, se pudo constatar que el mismo invade y se entromete en lo que hace estrictamente a incumbencias profesionales propias de los Profesionales del Derecho, además de ser objeto de serios reparos constitucionales. En ese sentido, por las razones expuestas, y a los efectos de tratar de precisar, delimitar e inclusive con el ánimo de intentar echar luz, en lo que hace a las incumbencias Profesionales, estrictamente de los abogados, este Foro de Abogados, realizó una presentación ante el Poder Legislativo Provincial en fecha 05 de agosto de 2004, fecha en la que la Cámara de Diputados iba a darle tratamiento legislativo al despacho favorable que el Proyecto traía de las comisiones respectivas. En dicha presentación, el Foro de Abogados, con una actitud clara y firme, frente al inminente tratamiento del mentado Proyecto expresó su más profundo desagrado con el Proyecto de Ley en cuestión, propiciando el rechazo del mismo en todas sus partes. Y así, una vez que tomó conocimiento de ello el Bloque Justicialista (autor del Proyecto), que por otra parte es el Bloque mayoritario de la Cámara, resolvió hacer moción concreta para que el Proyecto de Ley en cuestión volviera a comisión, moción esta que fue aprobada por unanimidad, debido a los serios reparos formulados en la oportuna presentación efectuada por el Foro de Abogados. Se advierte de este modo, sin hesitación alguna, la trascendencia e importancia institucional de este Foro de Abogados, al cual, estamos empeñados en fortalecer día a día, juntamente con la colaboración y participación de todos los colegas, a quienes desde ya exhortamos a integrarse a esta Institución, y así trabajar en aras de propender al legítimo ejercicio liberal de esta apasionante profesión de Abogado. El Directorio.
«Jornada en conmemoración del décimo aniversario de la reforma constitucional de 1994» Presentación del libro homenaje al Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos. El día 1 de junio de 2004 se llevó a cabo la “Jornada en conmemoración del décimo aniversario de la reforma constitucional de 1994”. La misma se desarrolló en el Centro de Convenciones de nuestra provincia y fue co-organizada por el Instituto de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional del Foro de Abogados de San Juan junto a la Cátedra de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, de la Universidad Católica de Cuyo. En la ocasión, lució como invitado de honor el ilustre constitucionalista argentino, Profesor Dr. Germán J. Bidart Campos. Junto a la presencia del distinguido académico, tuvo lugar la presentación del libro “Defensa de la Constitución: Garantismo y Controles”, que en su homenaje fuera editado. La coordinación de esta importante obra estuvo a cargo del Dr. Víctor Bazán y la edición de la misma fue realizada por Ediar S.A. El mencionado trabajo constituye un compendio de ochenta y cuatro colaboraciones de diferentes especialistas en la materia, de América y Europa. La recensión de la obra, es ofrecida a los lectores en la sección pertinente de esta publicación. A la hora señalada se dio inicio al Acto de Apertura, participando del mismo quienes integraron la mesa de autoridades. Hizo uso de la palabra en primer término el Dr. Gilberto A. Riveros, Decano de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo; luego fue el turno del Presidente del Foro de Abogados de San Juan, Dr. Enrique Miodowsky, para finalmente cerrar la presentación el Dr. Víctor Bazán (Coordinador General de la Jornada). Posteriormente se procedió a la presentación del libro homenaje, la que estuvo a cargo de la Dra. Adriana Tettamanti de Ramella, conjuntamente con el Dr. L. Víctor Guzzo. A su turno y de manera visiblemente emocionada, hizo uso de la palabra el Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos, destinatario de tan merecido homenaje. El prestigioso constitucionalista expresó profundas consideraciones y palabras de gratitud y reconocimiento a la Organización del Encuentro. Agradeció reiteradas veces la presentación del libro que fuera editado en tributo a su persona y trayectoria, y en forma muy especial al Dr. Víctor Bazán por el esfuerzo ímprobo, realizado en su calidad de Coordinador –subrayó el homenajeado–. El agradecimiento hecho por el Prof. Dr. Bidart Campos se hizo extensivo a la editorial Ediar S.A., y a todos y cada uno de quienes conforman la nómina de colaboradores en dicha obra. El Profesor Bidart Campos, dedicó un especial reconocimiento a dos célebres próceres de nuestra provincia: Don Domingo Faustino Sarmiento y Fray Justo Santa María de Oro. De igual modo y sin retacear palabras de elogio, se refirió con un recuerdo muy cariñoso y emotivo al Dr. Pablo Antonio Ramella, a quien consideró un “dilecto amigo”. Terminada la presentación de la obra, y dando luego paso a la conferencia magistral, bajo el título “La Constitución Nacional hoy, a diez años de su reforma” y ante unas quinientas personas (entre abogados, magistrados, funcionarios, docentes universitarios, estudiantes y público en general), el Prof. Bidart Campos dio inicio a la misma. Con voz apacible, pero firme y complementada con justas pausas que invitaron al auditorio a la reflexión permanente, a lo largo de toda su exposición, el orador fijó la atención primeramente en lo que denominó: el sistema axiológico de la Constitución, del cual sostuvo: “ha logrado expresiones explícitas en este nuevo texto”. A partir de allí y adentrándose en lo que podríamos considerar una visita guiada sobre el contenido remozado de nuestra Carta Magna –desde la reforma de 1994–, Bidart Campos comenzó a desgranar su análisis desde una “trilogía”. Esta conjunción –según precisó–, se halla conformada por: a) la letra de la Constitución (esto es, lo que está escrito en ella, lo que podemos leer, el derecho escrito –desde el Preámbulo hasta la última de sus cláusulas transitorias–); b) el “techo ideológico” –parafraseando al constitucionalista y politólogo español, Don Pablo Lucas Verdú, el orador aludió al conjunto de creencias, principios y valores que inspiran a la Constitución–; y c) la ratio histórica (es decir, la razón de por qué la Constitución tiene los contenidos que tiene –indicó–). Como ejemplo de ello, el disertante refirió a la ratio histórica del federalismo argentino, de la que –e incursionando en un parangón entre la letra de nuestra Carta Magna con la de los EE.UU. de Norte América, alertó, que si bien ésta fue una fuente importante de nuestra Constitución histórica, a punto tal de encontrar en ambas numerosas normas similares –dijo–, la razón histórica por la cual sendos constituyentes acogieron la forma federal del Estado responde a motivaciones diferenciadas, lo que determina una fisonomía, idiosincrasia o identidad específica en cada cuerpo normativo en particular –sentenció–. Asumiendo algunas discrepancias con otros constitucionalistas nacionales, el Prof. Bidart Campos sostuvo que: “las añadiduras, las reformas que ha recibido el sistema axiológico de nuestra Constitución en 1994, no nos da un nuevo techo ideológico, distinto del primigenio..., del fundacional (1853/60). Es un aggiornamiento, una puesta al día. Tiene expresiones que no encontramos en la Constitución histórica de 1853/60, pero el techo ideológico es el mismo, no se ha desfigurado, no ha cambiado”. Esta posición la funda el expositor, recurriendo a la historicidad del hombre en sí mismo, de todos y cada uno de nosotros; de la convivencia social que compartimos en conjunto, del régimen político y del funcionamiento mismo de la Constitución, todo ello de cara al transcurso del tiempo y en esa medida, a la necesidad de aggiornamiento que cada circunstancia va generando. Como ejemplos de ello, refirió a los contenidos variables del bienestar general del Preámbulo: “Lo que necesita hoy el bien común público no es lo mismo que necesitaba en 1853 y seguramente no es lo mismo que va a necesitar dentro de diez o veinte años, porque las necesidades, las demandas, las pretensiones, las valoraciones colectivas van históricamente en un devenir, en un «estar siendo» –no estamos ya hechos, estamos haciéndonos en nuestra vida personal, en nuestra convivencia, en nuestro sistema político, en el funcionamiento de la Constitución–. Y eso es lo que rellena en cada circunstancia de lugar y de tiempo al sistema axiológico. Y aquellos viejos objetivos del Preámbulo, van teniendo ahora un contenido actualizado. No han perdido su sentido, pero no quieren decir lo mismo, v.gr.: la paz interior de hoy, no coincide exactamente ni se satisface de la misma manera como pudo ser la paz interior de 1853”. Retomando la propuesta inicial que versó en torno al “techo ideológico” de nuestra Constitución, el Profesor Bidart Campos realizó un exhaustivo análisis sobre los principios, valores y fines que inspiran a la comunidad democrática toda, focalizando su atención sobre la exigencia de “la realización” de los mismos. En ese sentido, refirió que como fruto de las necesidades y valoraciones colectivas, junto a las demandas sociales, se urgió hacia la concreción de una actualización o aggiornamiento de nuestra Carta Magna. El orador, por su parte, reconoce que la letra misma de la Constitución Nacional luce hoy remozada, pero, advierte que en algunos aspectos sólo se trata de ratificar o expresar desde la letra lo que ya surgía desde un sentido interpretativo, en el modelo originario. Caso testigo y que resolvió abordar en forma minuciosa, fue el relativo a las autonomías. Según su concepción, cuando la Constitución histórica, fundacional, obligaba, y lo sigue haciendo –agregó– a las provincias a asegurar el régimen municipal, la palabra “régimen” siempre fue definitoria de una “autonomía”. Así lo expresó: “... los municipios no son como hasta hace muy poco definió la Suprema Corte nacional: «descentralizaciones autárquicas». Que la autonomía se les haya reconocido, ... que hayan funcionado... eso es otra cosa. Pero que la Constitución definió con el término régimen municipal la autonomía de los municipios, yo siempre lo tuve muy en claro; pero ahora lo tenemos escrito en la letra de la Constitución («la autonomía de los municipios de provincia»). Y una curiosidad, en algo que no es ni una provincia ni un municipio de estilo clásico: la autonomía de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (que al decir de Pedro Frías, es «un sujeto más de la relación federal»)”. También hizo referencia a la autonomía desde el poder, v.gr.: autonomías del Defensor del Pueblo; del Ministerio Público; de la Relatoría General de la Nación: “en estos casos, «autonomía» quiere decir que estos órganos no reciben instrucciones de ningún otro órgano. Es una modalidad de la autonomía dentro del poder”. Como fruto de su análisis el disertante advirtió que la autonomía no se reduce sólo al ámbito de lo estatal o gubernamental, sino que trasciende hacia la sociedad misma, v.gr.: el art. 75, inc. 19 de la Constitución Nacional, en su párrafo dedicado a la educación (autonomía y autarquía de las universidades nacionales, que son entes públicos no estatales, según enseñó Marienhoff) –agregó–. En la misma dirección, pero aclarando que si bien no surge de la propia letra de la Constitución, el expositor considera que también existe autonomía en los pueblos indígenas argentinos: “éstas son entidades autónomas en el ámbito de la sociedad. Me parece que eso sale de un recorrido que indague el sentido, el alcance o contenido del inciso 17, del artículo 75”. El Profesor destacó asimismo, la importancia de estas autonomías a la hora de diseñar o diagramar y hacer funcionar concretamente, nuestro federalismo. Lo propio –indicó– en relación a la regionalización (desde la perspectiva constitucional que faculta a las provincias a crear regiones con fines de desarrollo económico y social). Deteniéndose luego en este último tema, Bidart Campos sostuvo que: “Esta regionalización tiene como protagonistas a las provincias. Las regiones no pueden ser creadas o diagramadas por el gobierno federal (ni por una ley del Congreso, ni por un decreto del Ejecutivo). Son las provincias las que crean regiones con fines de desarrollo económico y social”, –afirmó–. No obstante, advirtió, que con la vieja cláusula de los tratados parciales, considera que: “creadas las regiones por las provincias, los tratados parciales con el Estado Federal, pueden tomar en cuenta esa regionalización para una competencia que expresamente se le adjudica al Congreso (en el artículo 75, inc. 19) [...]. Es decir, que la regionalización funciona para que el Congreso... haga algo... Yo no sé si realmente se ha hecho, pero me da la impresión que todavía estamos al comienzo de un camino, ... de un trayecto, y que hay mucho que recorrer por delante”. A partir de allí, el orador tuerce levemente la dirección de su hilación expositiva, interesándose en un tema central: el federalismo. Desde esta inmejorable propuesta a la reflexión, latigó con un interrogante: “¿el federalismo se ha reforzado, ... está igual que antes, ... o se ha debilitado?” La respuesta no demoró en llegar, y lo hizo surcando diferentes ejes temáticos. Primeramente sostuvo: “Cuando se pone la mirada en la elección presidencial –ahora directa– (en vez de la indirecta que tuvimos desde 1853), hay quienes dicen que el peso decisorio se circunscribe en un ámbito territorial de unas pocas provincias y las demás no pesan... Yo no sé si es así. Pero me parece que se ha sincerado la elección presidencial a través de la elección directa”. Desde una segunda perspectiva, añadió: “El Senado, ... ahí tenemos federalismo en relación con las autonomías provinciales; pero ahora tenemos algo que a muchos no les gusta: tres senadores, de los cuales, dos corresponden al partido mayoritario y el tercero, al que le sigue en orden. Y entonces la pregunta es: ¿ahora, los senadores en vez de representar a las provincias, representan a los partidos políticos en el ámbito de esas provincias? Yo diría que representan las dos cosas. Me parece que no riñe decir que representan a los partidos a los que pertenecen y a sus provincias respectivas”, –se respondió–. Proponiendo una tercera dimensión en este punto, el expositor aludió al art. 36 de la Constitución Nacional, al que calificó de “difusor de la estabilidad democrática y constitucional”. Al respecto sostuvo: “Es una reacción, que además de aparecer en la letra de la Constitución, recoge una vivencia de la que participamos todos, ... abrumados y cansados de las interrupciones, ... de los golpes de Estado por intervención de las fuerzas armadas... ”. Lo que hizo extensivo a los gobiernos democráticos que de algún modo sufren algún tipo de «deslegitimación»: “[...] y para el caso de que aún cuando para bien o para mal, con gobiernos que no nos gustan o no nos satisfacen, que nos acostumbremos a la renovación de las autoridades respetando lo que clásicamente se ha llamado la «legitimidad de origen», lo que no quita también que pongamos el ojo en la «legitimidad de ejercicio» para que el poder se ejerza bien, de acuerdo al sistema axiológico de la Constitución y a todo esto que en alguna medida venimos presentando en esta charla”. Desbrozando aún más el art. 36, Bidart Campos, se refirió a la Ética para la función pública, en los siguientes términos: “Esto es algo muy importante, ... elemental diría... Ya un viejo artículo de la Constitución nos dice que la idoneidad es el requisito para el acceso a los empleos. La idoneidad técnica, esto es la que hace falta para el trabajo que cada quien va a realizar en el empleo al cual pretende acceder y, finalmente... la idoneidad ética... ¡cuánta falta hace la idoneidad ética... !”. También se abocó de manera especial al análisis de uno de los deberes que la Constitución impone al Congreso: el de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Carta Magna y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (art. 75, inc. 26). Distinguiendo de manera expresa a cuatro categorías de personas allí señaladas: los menores, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Destinó un especial párrafo para justificar la inclusión de las mujeres entre las categorías citadas. Consideró que ello ayudará a eliminar todo tipo de discriminación de la que son objeto las mujeres, máxime tratándose de una sociedad tan machista como la nuestra –señaló–. En igual sentido sostuvo que: “como entre los derechos implícitos, yo creo que hay un derecho a la identidad y otro a la diferencia. Hay muchas diferencias entre el hombre y la mujer y viceversa, entonces los derechos deben tener un ajuste propio de acuerdo a la identidad que el género le asigna a cada persona”. A lo largo de su elevada exposición, el Profesor Bidart Campos supo administrar el tiempo para repasar una diversidad de temas, tales como el desarrollo humano, el progreso económico con justicia social, la igualdad de oportunidades, la no discriminación, el amparo y sus varias fisonomías, los intereses difusos, los derechos colectivos, el hábeas data, el hábeas corpus, y muchos otros. No quedó fuera de su recorrido por la aggiornada Constitución, el art. 75, inc. 22 que confiere jerarquía constitucional a once instrumentos internacionales de derechos humanos. Sobre el mismo manifestó: “aquí hay una fuente internacional valiosísima. Estos instrumentos no están incorporados a la Constitución, pero están a su lado, en el mismo vértice o cúspide, encabezando el ordenamiento jurídico interno. Y después se prevé que otros tratados puedan recibir jerarquía constitucional por el Congreso, y ya hay dos que han recibido esa jerarquía constitucional: uno sobre la desaparición forzada de personas y otro relativo a la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad. Ahora, junto a Víctor Bazán estamos postulando que el Convenio de la O.I.T. Nº 169 sobre los pueblos indígenas y tribales adquiera jerarquía constitucional. Sería el mejor desarrollo para implementar el artículo 17 sobre los pueblos indígenas, ¡cuánto tiempo los hemos tenido olvidados!”. Finalizada su disertación, el orador dispensó unos momentos a los concurrentes para intercambiar opiniones a través de un fructífero debate. Entre los diferentes tópicos abordados, destacamos el referido a la reforma constitucional y a la justificación de llevarla a cabo, como asimismo el relacionado con las reelecciones presidenciales, en las siguientes palabras: “Yo creo que respecto a las re-formas, no es cuestión de estar echando mano a cada rato, o por cualquier cosa. Le quedan los órganos de poder dentro del ejercicio de sus competencias, dentro de los límites razonables y de las pautas de la Constitución para ir haciendo sus reformas necesarias, no sólo a ella, sino también a las instituciones. Yo no soy partidario de reformas frecuentes, o a las apuradas. Cuando hablo de Constitución pienso no sólo en la Federal, sino también en la de las provincias. La Constitución tiene que tener algo de sacralidad para que no pretendamos reformarla a cada momento [...]. Con respecto a la reforma de la Constitución, hay un punto que no quiero dejar de tocar y que yo siempre critiqué y objeté, y es el referido a la reelección presidencial. Creo que no son buenas las experiencias que tenemos en Latinoamérica. No me gusta, ... puedo criticarla, decir que no me parece conveniente en un sistema democrático con el estilo que tenemos en nuestras sociedades latinoamericanas”. Como corolario de su vibrante disertación, el Profesor Bidart Campos concluyó: “Si hay un derecho constitucional económico, ahora la letra de la Constitución da herramientas para que la economía no sea una economía del neoliberalismo capitalista salvaje, sino la economía de la libertad en solidaridad social, o del liberalismo en solidaridad social. Pero no del liberalismo del siglo XVIII o XIX, eso cumplió su ciclo. Vivamos históricamente al ritmo del tiempo y de las necesidades, demandas y valoraciones sociales... Termino con aquella bella frase de Machado que dice: «caminante no hay camino, se hace camino al andar...», a lo que deseo agregar: aprendamos..., no hay camino..., el camino de la Constitución se hace caminando, ¡todos juntos... gobernantes y gobernados!”. Comentario y extracto de la conferencia José Luis López Cerviño
Entrevista al Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos Como se refiere en la nota que antecede, el día 1 de junio del corriente año se llevó a cabo en el Centro de Convenciones de nuestra provincia la “Jornada en conmemoración del décimo aniversario de la reforma constitucional de 1994”. En la ocasión y ante un numeroso marco de público, disertó el ilustre constitucionalista Prof. Dr. Germán J. Bidart Campos sobre el tema: “La Constitución Nacional hoy, a diez años de su reforma”: Finalizada la misma, el Prof. Dr. Bidart Campos accedió gentilmente a una breve entrevista con la VOZ DEL FORO. ¿El sistema axiológico histórico de nuestra Constitución Nacional se ha visto efectivamente enriquecido con la reforma del año 1994?: Sí, efectivamente ha habido un ajuste, un aggiornamiento. No es un nuevo sistema axiológico o un nuevo techo axiológico. Creo que es la actualización del originario a tono con la historicidad de los valores, de los principios, de los fines, de los derechos, de acuerdo con las circunstancias de lugar y de tiempo. Sin embargo, se suele debatir acerca de si la reforma constitucional del año 1994 ha reforzado nuestro sistema federalista, sea a través del reconocimiento explícito de las autonomías municipales, del reconocimiento de las comunidades indígenas argentinas, de la regionalización de las provincias, etc.; o bien si por el contrario la reforma a debilitado nuestro federalismo, por ejemplo a través del actual sistema de elección directa presidencial. ¿Cuál es su opinión al respecto?: No le sabría contestar con contundencia si lo ha reforzado, lo que sí le podría decir con bastante seguridad es que no creo que lo haya debilitado. Me inclino más a pensar, como Ud. lo citó, que por ejemplo las autonomías municipales son un indicio de reforzamiento, en la medida de que funcionen y que se apliquen, que den sus frutos o resultados porque, para usar la terminología de Pedro Frías, los sujetos de la relación federal no son sólo el Estado Federal y las Provincias sino también los municipios de provincia y ahora además la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. De manera que desde ese punto de vista, además de la regionalización, le diría que la circunstancia de que la elección presidencial sea directa –es cierto que el peso de gravitación cuantitativo se limita a algunas provincias y otras queda un poco postergadas– no creo que eso sólo permita decir que el federalismo se ha visto debilitado. ¿Qué balance crítico efectúa a diez años de reformada nuestra Constitución Nacional? ¿Qué pautas o asignaturas fijadas por el constituyente del año ´94 advierte que se encuentran hoy incumplidas?: Hay plazos que se han vencido, por ejemplo para dictar la ley de coparticipación federal que tenía que sancionarse antes del 31 de diciembre del año 1996 y que no se ha dictado. No se ha creado la Comisión Bicameral Permanente para hacer el seguimiento de los decretos de necesidad y urgencia, de la promulgación parcial de leyes y de la delegación legislativa. Se sigue incurriendo en un abuso excesivo con la sanción de los decretos de necesidad y urgencia, que la Constitución los prevé, pero con carácter de mucha excepcionalidad y celeridad; encima no existe el órgano que tiene que hacer el seguimiento que es la Comisión Bicameral Permanente. Creo que ahí hay deficiencias muy gruesas. Creo que hay entre las competencias del Congreso –que fui explicando e hilvanando esta tarde– muchas que no tienen el desarrollo debido con la energía, con la intensidad o la perseverancia que necesitan, para la igualdad real de oportunidades y de trato, para el desarrollo. Todas pautas que, si bien yo las generalizo, la Constitución las tiene establecidas. Ahí me parece que falta mucho, falta un recorrido todavía bastante largo, no sé si decirle que en muchos casos ni siquiera se ha empezado a recorrer el itinerario. Finalmente: ¿Qué opinión le merece la corriente codificadora del derecho procesal constitucional, reuniendo y regulando en un cuerpo normativo instituciones como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, la acción declarativa de inconstitucionalidad, tal como ha acontecido en provincias como Tucumán y Entre Ríos?: Mientras el desarrollo sea bueno, no me inclino ni a favor ni en contra de la codificación o de la legislación dispersa. Lo que me interesa es que haya armonía y coherencia, en caso que haya leyes dispersas, y que el desarrollo sea eficaz y acorde con las pautas que, desde la Constitución Federal y desde las Constituciones Provinciales, tienen trazadas estas garantías que constituyen procesos constitucionales muy importantes. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
«VIIas Jornadas internacionales ECSA Argentina, en homenaje al Prof. Dr. Carlos F. Molina del Pozo». Durante los días 20 y 21 de mayo del corriente año se llevaron a cabo en la Sala de Vicegobernadores de la Legislatura de la Provincia de San Juan, las «VIIas Jornadas Internacionales ECSA Argentina», en homenaje al reconocido catedrático español Prof. Dr. Carlos F. Molina del Pozo. Dicho encuentro fue co-organizado por ECSA Argentina (Asociación de Estudios de la Comunidad Europea), la Cátedra “B” de Derecho Internacional Público y Comunitario, de la Fac. de Derecho y Cs. Sociales de la Universidad Católica de Cuyo y el Instituto de Derecho Internacional y Comunitario, del Foro de Abogados de San Juan. Estas Jornadas constituyeron un importante acontecimiento académico ya que lograron congregar más de una veintena de expositores de primer nivel sobre temas relacionados al Derecho de la UE, dando muestras cabales de la continua evolución del orden jurídico comunitario europeo. Los temas expuestos abarcaron diferentes tópicos de lo que constituye la hoy UE, repasando sus orígenes históricos, transitando por su constante desarrollo, deteniéndose en la reciente e impactante ampliación de sus fronteras, hasta llegar a la pretendida consagración de una Constitución europea. También se desarrollaron comunicaciones referidas al MERCOSUR y al ALCA de cara al nuevo orden mundial, en las que el fortalecimiento de uno y el impacto en las regiones, del otro, fueron asimismo, epicentro de intensos y reflexivos debates. Disertaciones magistrales, paneles de especialistas y presentación de ponencias a cargo de estudiosos provenientes desde diversos puntos del país y del extranjero enmarcaron estas Jornadas que tuvieron a nuestra provincia como anfitriona y espectadora de lujo, de las que supieron sacar el mejor provecho los profesionales, magistrados, docentes, funcionarios, estudiantes y público en general que en gran número concurrieron al evento. Asistieron en calidad de disertantes: el Prof. Dr. Carlos F. Molina del Pozo (Catedrático de la Universidad Alcalá de Henares y Catedrático Europeo “Jean Monnet” de Derecho Comunitario), el Embajador Ángelos Pagkratis (Jefe de la Delegación de la Comisión Europea en Argentina), los Dres. Miguel Á. Ciuro Caldani (Investigador del CONICET), Ada Lattuca (Presidenta de ECSA Argentina), Aída Kemelmajer de Carlucci (Jueza de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza), Víctor Bazán (Coordinador General de las Jornadas), Elizabeth Accioli (Secretaria de ECSA Latinoamérica), Amalia Uriondo de Martinoli (Presidenta de la AADI), Verónica Zamzem, Luis Cruz Pereyra, Roberto Stocco, Emilio Vázquez Viera, Jorge Stähli, Liliana Bertoni, Alicia Sonia Moreno, Sandra Negro, Lic. Patricia Bruno, Lic. Ana María Trottini, Arq. Claudia Abelén, entre otros. La coordinación general estuvo a cargo del Dr. Víctor Bazán y el Comité Organizador estuvo integrado por los Dres. Laura Aracena de Durcak, José Luis López Cerviño, Claudia Núñez, Silvia Peña de Ruiz y Adriana Tettamanti de Ramella. Agradecimiento: La organización agradece especialmente todas las notas de adhesión y apoyo que en gran número fueron remitidas desde diferentes instituciones y diversos puntos del país. Lo propio a la empresa editorial La Ley por estar presente una vez más colaborando en este tipo de eventos con la donación de ejemplares de la Revista de Derecho Internacional y MERCOSUR las que fueron distribuidas entre el público presente. De igual modo a la Agencia de viajes y turismo Dante Montes por el servicio prestado a los disertantes que nos visitaron. Lo propio a las empresas Allied Domecq (Bodegas Graffigna) y Cavas de Zonda, por las atenciones dispensadas. Cubrió las Jornadas: Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista al Prof. Dr. Carlos F. Molina del Pozo Durante el desarrollo de las Jornadas internacionales tuvo lugar la disertación del catedrático español Dr. Carlos F. Molina del Pozo, sobre la temática “Europa y la marcha de su proyecto de Constitución”. Finalizada la misma dispensó unas palabras para LA VOZ DEL FORO. ¿La integración de los Estados es el futuro para el desarrollo económico, social y cultural de los pueblos? En ese sentido Ud. hizo referencia a que constituye un antídoto contra la “mala globalización”: Exactamente, el desarrollo de los pueblos –tanto económico, político como cultural– pasa necesariamente por la integración. No es que esté de moda hablar ahora de integración, sino que está de moda hablar de globalización, porque es un hecho real. Y esa globalización cuando se distorsionan ciertos principios que la componen se hace mala y la forma de lucha contra esa “mala globalización” no es otra que la integración. Un buen proceso de integración regional implica no sólo el desarrollo sostenible y armonioso de los principios y fundamentos de una sociedad democrática a nivel tanto económico como político, sino que también implica, evidentemente, el que la globalización sea más asequible, el que los procesos de compra y venta comercial en el mundo se hagan desde una posición más fuerte. No es igual que la Argentina negocie sola en la OMC –por ejemplo– a que negocie como MERCOSUR; no es lo mismo que la Argentina negocie sola con el ALCA o con la UE, a que negocie como MERCOSUR. De modo que, evidentemente, el fenómeno integrador es el futuro y no por una moda sino por necesidad imperiosa, porque es más justo para el reparto equitativo entre los ciudadanos, entre los pueblos. A grandes rasgos, ¿cuáles son los puntos necesarios que deben tenerse en cuenta para lograr un proceso serio de integración regional?: Yo mencioné en mi disertación diez puntos. A grandes rasgos, pues tiene que haber una voluntad política de llevar a cabo el proceso de integración, una voluntad política firme que se manifieste continuamente en el tiempo. Tiene que haber una jerarquía de las normas que se establezcan. Tienen que haber instituciones propias de los órganos que se creen para el funcionamiento. Debe haber respeto y garantía por los derechos fundamentales, por las libertades públicas. Tiene que haber un reparto de competencias entre las instituciones que se han creado y entre los Estados que forman la integración regional. Tiene que haber una presencia de los ciudadanos en el proceso de integración, no se puede hacer de espaldas al ciudadano sino que tiene que ser con la participación de los ciudadanos. En fin, estos son algunos de los elementos que son fundamentales. A su vez ello debe basarse en una serie de principios como el de legalidad, el principio de igualdad, de legitimidad, de transparencia, de eficacia, que son principios fundamentales sobre los cuales descansan todos esos elementos o puntos que yo mencionaba antes y que son vitales para un proceso de integración que se quiera poner en marcha seriamente. La entrada en vigencia del proyecto de Constitución para la Unión Europea, ¿será una realidad en el corto plazo o quizás serán mayores las reticencias nacionalistas de ciertos países como Gran Bretaña en oponerse a su entrada en vigencia?: Primero, que si se opone existe un mecanismo que está previsto en la última declaración del Tratado, que es la que se refiere a que pasado un determinado tiempo si algún Estado miembro tuviera dificultades para ratificar el texto de la Constitución, el Consejo Europeo tomará cartas en el asunto. Es decir, que actuará a través de lo que se llama la cooperación reforzada, y que yo denomino integración reforzada. De manera que se seguirá en marcha con aquellos que quieran y los que no, se quedarán atrás. Abierta las puertas para que el día en que quieran puedan ingresar, pero no va a paralizar en absoluto el que haya una pequeña minoría que no acepte. El que no acepte se va a quedar fuera provisionalmente, hasta que quiera aceptar. Las puertas siempre abiertas, pero no como hasta ahora que era todo por unanimidad. La Constitución implica que la unanimidad desaparece por la mayoría calificada. Al momento que haya una mayoría de países que quieren llevar a cabo el proceso, que quieren aprobar la Constitución, ésta se aprueba y entra en vigor. Y para los que no quieren, pues no, pero ahí están, se quedan fuera del juego que posibilita la Constitución. Además de mercantilismo, ¿qué le puede ofrecer la Unión Europea a la Argentina y al MERCOSUR?: La Unión Europea, además de mercantilismo como bien dices, ofrece una dosis importante de humanismo. La Unión Europea, a diferencia del proceso con el ALCA o de los acuerdos bilaterales que se puedan establecer con Méjico o Chile, que por ejemplo ya existen, implica unos aspectos que no tiene la otra negociación. Y es por ejemplo en los temas sociales, los temas de protección de los derechos fundamentales, los temas relativos al medido ambiente, al desarrollo sostenible de la zona, a una democracia que necesariamente debe existir para empezar a negociar, sino no se empieza a negociar el reconocimiento de ese derecho que antes decía. Por lo tanto implica una serie de aspectos más de tipo social y humanístico que no aporta el otro proceso con Estados Unidos que es simplemente mercantil. Pero la UE también quiere mercantilismo, lo que pasa es que lo viste de una manera más asequible, más democrática y más social que los EE.UU.. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista a la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci
Otra de las disertaciones brindadas durante el desarrollo de las VIIas Jornadas Internacionales ECSA Argentina, estuvo a cargo de la Dra. Aída Kemelmajer de Carlucci, quien expuso sobre la temática: “El ALCA: ¿Integración o incorporación?. Finalizada la misma, la disertante accedió gentilmente a una breve entrevista con la VOZ DEL FORO. ¿Qué objetivos advierte que persigue Esta-dos Unidos con su decidido impulso panamericanista a través del ALCA?: Eso claro que cada uno lo ve desde su perspectiva, pero nos parece que, precisamente si advertimos el momento en que Estados Unidos lanza esta propuesta y el propio reconocimiento que ha hecho Colin Powell en el Senado de los Estados Unidos, existen intereses muy particulares para el propio Estados Unidos, en primer lugar apoyar a sus propias empresas. Estados Unidos tiene gran interés en que sus empresas tengan un libre mercado absoluto a lo largo y ancho de toda América Latina. Tampoco se descarta que intente paliar su crisis energética con los recursos que todavía tenemos, afortunadamente, los latinoamericanos. En fin, nosotros no creemos que Estados Unidos tenga en esto una vocación demasiado gene-rosa hacia los países latinoamericanos. ¿En qué condiciones se encuentra América Latina en el marco de las negociaciones de este proceso de integración del ALCA impulsado por Estados Unidos?: América Latina está negociando en condiciones de extrema desigualdad. En primer lugar por su gran deuda externa, que la condiciona mucho. En segundo lugar porque su tecnología es muy inferior a la norteamericana. En tercer lugar porque Estados Unidos en ningún momento habla de eliminar sus subsidios, para que América Latina tenga un mercado libre en donde sus empresas puedan negociar de arriba para abajo. Entonces franca-mente creo que América Latina está negociando en condiciones de extrema desigualdad. ¿Cómo cree Ud. que influirá el ALCA sobre el MERCOSUR, en caso de que aquél proceso de integración continúe una marcha exitosa tal y cómo se encuentra actualmente planteado?: Yo temo que si el objetivo que se marca para el ALCA, especialmente en materia de libre circulación de capitales, fuera totalmente exitoso, esto debilitaría grandemente al MERCOSUR. Parafraseando al economista cubano José Hernández Madero y aludiendo al título de su disertación, ¿el ALCA es un proceso de integración o de incorporación?: Yo me inclinaría más por sostener que es de incorporación, si seguimos en esta línea. Estados Unidos nos tiene que dar muestras sinceras de que quiere que seamos un bloque de verdad. Para eso, como dice Roberto Alemann en Argentina, lo primero que tendría que hacer Estados Unidos es eliminar sus subsidios agrícolas, entonces ahí nos daría una muestra de que verdaderamente quiere integrarse con nosotros. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista al Embajador Dr. Ángelos Pagkratis Siguiendo con la cobertura de las VIIas Jornadas Internacionales ECSA Argentina, LA VOZ DEL FORO conversó con el Embajador Ángelos Pagkratis, Jefe de la Delegación de la Comisión Europea en la Argentina, quien en la oportunidad disertó sobre el tema: “Las relaciones Unión Europea - MERCOSUR y el impacto de la ampliación en las relaciones bi-regionales”. El pasado día 1 de mayo del corriente año aconteció un hecho histórico en el proceso de integración de Europa con la incorporación de diez nuevos estados. ¿Qué impacto o consecuencias genera este nuevo espacio europeo ampliado en las relaciones de la U.E. con el bloque del MERCOSUR, habida cuenta de la existencia de cierto temor sobre la posible aplicación de subsidios agrícolas en favor de estos nuevos estados miembros provenientes de la Europa Oriental?: El efecto es positivo. La conclusión, si miramos los hechos, es muy clara, el impacto es positivo por muchas razones. En primer lugar la Unión Europea es ahora un mercado más amplio, tiene 65 millones de consumidores más para aquellos países que exportan productos primarios. El nombre del consumidor es importante. Se trata de 65 millones de consumidores más a los cuales las exportaciones argentinas tienen acceso directo, en un mercado común en donde todas las reglas de calidad, de seguridad y de protección al consumidor son únicas. Un producto argentino que entra en el mercado europeo, en un puerto de cualquier país, tiene un acceso directo a todos sus consumidores. Además la protección externa general de la Unión Europea es mucho más baja de lo que era la protección externa de los nuevos países que han ingresado. Sobre el tema de la política agrícola, la ampliación de la Unión Europea se hizo sin aumentar el presupuesto general de apoyo a la agricultura europea. Es decir que la Unión Europea tenía un techo o límite para los gastos de apoyo a su agricultura, y es dentro de ese límite que se hizo la ampliación. El efecto neto de esta ampliación es bajar el apoyo por unidad producida. Otro temor que existe es en torno a la inversión, si Europa va a invertir ahora sólo sobre los estados del Este. Pero ese temor no es justificado, porque la motivación de inversión en los nuevos países que han ingresado no tiene nada que ver con la motivación de inversión en América Latina, desde el punto de vista de las empresas europeas. No son inversiones que estén en competencia. Finalmente, el argumento de que los productos argentinos puedan recibir una competencia fuerte de parte de la producción de estos nuevos países, el otro día escuche al Vice-canciller argentino Delgado quien dijo, en conferencia de prensa con nuestro comisario de agricultura Fischler que visitó la Argentina hace dos semanas, que los estudios de Can-cillería muestran que casi no hay productos de exportación significativos al mercado europeo que reciban una competencia directa de los nuevos estados miembros. Creo que eso es fundamentalmente verdad, no hay competencia directa entre los productos importantes argentinos y la producción de los nuevos países integrantes de la Unión Europea. Desde una perspectiva a la distancia como la nuestra, se advierte que ha existido un distanciamiento entre países de la Unión Europea, pues mientras algunos han apoyado decididamente la invasión a Irak, tal es el caso del Reino Unido, Polonia y en su oportunidad España, en cambio otros manifestaron su oposición, como Alemania y Francia, entre otros. ¿Considera que esta discrepancia ha resentido seriamente la política externa común de la Unión Europea?: No, porque para ello se necesita entender la política de seguridad común de la Unión Europea. La Unión Europea no es un Estado, tampoco es una Federación o Confederación, es un poco de todo esto, es algo único. Se trata de una unión entre estados que mantienen su soberanía nacional, eso significa que en decisiones importantes, como de guerra o de paz, podemos tener posiciones diferentes, como hemos visto en el caso de Irak. Naturalmente es la parte más visible desde el punto de vista de quienes miran a la Unión Europea de lejos en situaciones de crisis. Pero eso no cambia el hecho de que la UE tiene ya una política exterior muy coordinada, que la gran mayoría de sus intervenciones en el exterior son acciones comunes que están coordinadas y amparadas por sus estados miembros. La Unión Europea sigue su camino de integración, pero eso no significa que mañana no podamos ver otros distanciamientos nacionales. Pero lo fundamental es que este proceso de integración se acelera, incluso en el tema de la política exterior en donde hemos tenido pasos muy importantes durante los últimos años, como la creación de la fuerza de reacción rápida de la Unión Europea, mediante intervenciones o acciones militares de mantenimiento de paz en Macedonia, en Bosnia, en África, entre otros. Entonces es un camino en el que avanza Europa, no es completamente la lógica de un Estado. Finalmente, ¿habrá éxito con la sanción del proyecto de Constitución para la Unión Europea?: Naturalmente que es un debate fundamental para el futuro de la Unión Europea, todavía no está pero tenemos confianza en que tendremos nuestra Constitución. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
“La Seguridad Social: De derecho fundamental a derecho imposible”.
Por Marco Aurélio Serau Junior (*) I. Introducción: El intento del presente artículo es demostrar cómo la Seguridad Social, inserta en el contexto del Constitucionalismo Social, y además, en razón de su propio concepto, se configura como un derecho funda-mental. Asimismo, y en razón de la globalización económica, veremos cómo ella muta desde un derecho fundamental hacia un derecho imposible, en la precisa expresión del Profesor Bidart Campos. Para una futura ocasión quedan las formas de oposición a esa crisis de la Seguridad Social como derecho fundamental. II. Evolución histórica de los derechos fundamentales: La construcción de los derechos sociales: Los derechos fundamentales, en el siglo XVIII, eran considerados en una perspectiva solamente individualista. Consistían, en la época, sólo en las llamadas libertades clásicas: vida, libertad y propiedad, consideradas éstas apenas desde el punto de vista individual, extra-yendo al hombre de las condiciones sociales en que se halla inmerso. Con todo, las premisas histórico-sociales de aquellos derechos individuales fueron superados por el proceso histórico-dialéctico del sistema económico: el desarrollo industrial y la aparición de un proletariado amplio, sujeto al dominio de la burguesía capitalista. Esa transformación proporcionará diversas críticas a la situación socio-económica de ahí devenida, todas direccionadas a la corrección de la injusticia social allí originada. La doctrina marxista-socialista y la doctrina social de la Iglesia, pero, sobre todo, la idea del intervencionismo estatal (que reconoce que el Estado debe actuar en el medio económico y social, a fin de cumplir una misión protectoria de las clases menos favorecidas, mediante prestaciones positivas), vienen a dar origen a los “derechos sociales”. En cuanto a ese punto, no se puede olvidar que los derechos fundamentales, según sostiene Bidart Campos, se caracterizan por las ideas de progresividad, optimización y maximización: “…todo sistema de derechos debe quedar abierto a cuantos plus se vayan haciendo convenientes y necesarios para responder adecuadamente a las transformaciones y valoraciones sociales en cada circunstancia de lugar y de tiempo”1. Y la Seguridad Social, por cierto, integra ese novum ius –los derechos económicos y sociales– que se sobrepone al Derecho Privado por tener carácter humano y tutelar. Los derechos sociales, por consiguiente, buscan suplir “necesidades básicas insatisfechas, o sea a todas aquellas necesidades cuya satisfacción es imprescindible para un nivel de vida y una calidad de vida acordes con la dignidad humana. La satisfacción de tales necesidades es condición importante para un sistema de derechos humanos”2. Así, José Alfonso da Silva define a los derechos sociales como prestaciones positivas proporcionadas por el Estado, directa o indirecta-mente, con el fin de garantizar mejores condiciones de vida a los más débiles –son derechos que tienden a traer la igualdad para situaciones sociales de desigualdad3–. En igual sentido y compartiendo con Georges Burdeau, entendemos a los derechos sociales como aquellos que pudimos obtener del Estado, con el fin de corregir injusticias sociales4. La lección de Maurice Duverger es la misma: la idea de derechos económicos y sociales es asegurar a todos los ciudadanos las condiciones materiales que les permitan ejercer las otras libertades. Por eso, proclámase el derecho al trabajo, la garantía de un minimum vital, el derecho a la seguridad social, la protección contra los riesgos de la vejez o muerte, entre otros5. Lo mismo enseña León Duguit: “es incontestable que, en la concepción moderna, la subordinación del Estado al derecho trae otras consecuencias. No sólo hay cosas que el Estado no puede hacer, sino que hay cosas que el Estado está obligado a hacer; hay obligaciones positivas que se imponen al Estado”6. En efecto, los derechos sociales “no son derechos a la propia conducta, sino a la de un tercero (los empleadores o el Estado), quien debe cumplir con las prestaciones indicadas en el texto constitucional”7. II.1. El constitucionalismo social. Protección internacional de los derechos sociales: La posibilidad de imposición de metas al Estado ocurrió al mismo tiempo del cambio de la concepción política dominante. Mientras en los orígenes del constitucionalismo se buscaba el Estado mínimo, de conformación liberal, las transformaciones socio-económicas ya apuntadas indujeron la necesidad de la creación del Estado Social o Esta-do del Bienestar Social (Welfare State). Según Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, con la expresión Constitucionalismo Social indican “la etapa posterior al constitucionalismo clásico o liberal en la cual se produce una doble transformación: del Estado gendarme se pasa al Estado intervencionista en lo económico-social, y se complementan los derechos individuales con estos nuevos derechos correspondientes a protagonistas o titulares sectorizados, con «nombre propio» (trabajadores, mujeres, niños, ancianos, gremios, familia) para corregir, remediar o morigerar las injusticias sociales más notorias engendradas bajo el Estado liberal burgués”8. Así surgen las primeras protecciones constitucionales de los derechos sociales: La Constitución Mexicana de 1917 y la Constitución de Weimar, de 1919. Actualmente, sin embargo, la mayoría de las constituciones occidentales guardan cláusulas de previsión y protección de los derechos fundamentales, generalmente los de carácter social. Además, el creciente movimiento de internacionalización de la protección de los derechos fundamentales ha hecho que ellos tengan protección en los diversos tratados internacionales que, principalmente después la Segunda Guerra Mundial, alcanzaron cierto nivel de solución del tema. El Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, de 1966, expandió el elenco de los derechos sociales, económicos y culturales de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, siendo que en ellos incluyó, expresamente, el derecho a la previsión social y al seguro social, lo que resulta del art. 9: “Los Estados-Partes del presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a la previsión social, incluso al seguro social”. II.2. Caracteres generales de los derechos sociales: La doctrina afirma que los derechos sociales son normas programáticas, vinculadas a la concretización a través del legislador, y su contenido oscila conforme la política económico-social de cada momento (son normas constitucionales abiertas), mediante las alternativas electorales periódicas. Pero, de eso no se puede concluir que los derechos sociales no sean derechos a prestaciones o que de ellos no se puedan extraer pretensiones jurídicas o, mucho menos, que no sean accionables judicialmente, ante la amenaza de desvalorización de los derechos sociales, así como de las propias normas constitucionales9. Pero, “como la Constitución guarda silencio en esta materia, frecuentemente los intérpretes suelen preferir no aplicar la norma, «congelando» la protección brindada por el constituyente y transformar dichas cláusulas en meros consejos a los órganos del Estado”10. Además, los derechos sociales dependen de la “realidad constitucional”. Como enseña Jorge Miranda, la efectivización de los derechos sociales no depende sólo de las normas constitucionales, sino también, y principalmente, de los propios factores económicos, así como de los condicionamientos institucionales, del modo de organización y funcionamiento de la Administración Pública y de sus recursos financieros11. Eso es lo que se llama reserva de lo posible. Así mismo, sin embargo, lamentables son las normas jurídicas como las del art. 16 de la Ley Nº 24.463, de 1995, que dispone que “La Administración Nacional de Seguridad Social podrá articular en su defensa la limitación de recursos en el Régimen de Reparto”. En el mismo camino la posibilidad de suspensión temporaria de los jueces previsionales, ante la posibilidad de quiebra de las entidades previsionales, como está previsto en el Decreto Nº 2196/86, cuya constitucionalidad fue declarada por la Corte Suprema de Justicia argentina. Tales normas son la negación misma del contenido propio de los derechos fundamentales, en especial de los derechos de seguridad social, ahora objeto de nuestro estudio. La previsión normativa de los derechos sociales, por lo tanto, “significó un indudable avance, aunque un balance de los resultados de este constitucionalismo ha dejado mucho que desear en el mundo de los hechos”12. III. El concepto de Seguridad Social: El concepto de Seguridad Social deja muy claro que estamos delante de un derecho fundamental. Según Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya: “Son derechos a prestaciones positivas (no sólo dinerarias) del Estado o de los particulares obligados a favor de todos los habitantes (no sólo los trabajadores) de mantener su capacidad de ingreso y ser protegidos frente a los riesgos y contingencias sociales (muerte, vejez, enfermedad, desempleo, etc.), mediante un sistema al cual contribuyen o no los beneficiarios. (…) De esta forma, el reconocimiento constitucional de la seguridad social comprende también a la «asistencia social» que es la cobertura de todo riesgo por el Estado a su exclusivo cargo (con fondos provenientes de rentas generales). En suma, es una manifestación de los términos programáticos del preámbulo cuando dice: «promover el bienestar general», en su modalidad actualizada del Estado de bienestar o Estado de prestaciones propio del constitucionalismo social”13. Taddei, Mongiardino y Naccarato siguen el mismo camino: “…consideramos a la seguridad social, en forma genérica, como «un conjunto de regulaciones legislativas que aseguran al individuo o a grupos sociales», un derecho a determinadas prestaciones que cubren riesgos derivados de contingencias sociales, cuyas consecuencias no pueden ser afrontadas por los propios afectados”14. Paola Spatola a su turno expresa: “La seguridad social llegó para cubrir riesgos inherentes a la vida social, principalmente aquellos que podían obligar a una persona a cesar en su trabajo temporal o definitivamente, ya fuera por causas genéricas –enfermedad, invalidez, vejez, muerte–, como específicas a su labor –desocupación, accidente de trabajo, enfermedad profesional–. El riesgo social, en sentido amplio, quedó establecido como aquél que podía producir la pérdida de un empleo, o que hacía disminuir el nivel de vida de toda persona que ejerciera una actividad profesional”. Según la misma, “se entiende como seguridad social al conjunto de medidas adoptadas por el Estado para proteger a los ciudadanos contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejarán de presentarse por óptima que sea la situación de conjunto de la sociedad en que vivan”15. El propio concepto de la Seguridad Social, conforme revela la unanimidad de la doctrina citada, destaca su carácter de derecho funda-mental, pues se halla íntimamente vinculado a la idea de protección social, bien como a la tesis del mínimo vital o mínimo existencial. IV. La crisis del Estado Social y de la Seguridad Social: El Estado Social se encuentra amenazado en su esencia. Los fenómenos de la globalización y del neoliberalismo económico ponen en jaque muchas de las conquistas consustanciadas en el modelo político-constitucional. Concebidos los derechos sociales para concretarse básicamente por medio de políticas gubernamentales de carácter compensatorio y distributivo, los derechos sociales también han sido mortalmente acestados por los procesos de desformalización, deslegalización y desconstitucionalización, por la desregulación del mercado de trabajo, por la abdicación de determinadas funciones públicas del Estado –vía privatización de los servicios esenciales–, por la negación de la idea de justicia distributiva vía acción fiscal y por el creciente condicionamiento de todas las esferas de la vida por los valores y reglas del mercado, corrompiendo los fundamentos igualitarios de la propia democracia. Los principios básicos inherentes a los derechos humanos y a los derechos sociales – como la dignidad, la igualdad, la solidaridad y la inclusión económica, por ejemplo– están sufriendo con la colisión frontal de los imperativos categóricos de la economía globalizada, como la productividad, la competitividad y la acumulación llevadas in extremis16. Sin embargo la globalización ha sido “vendida” al mundo como idea de prosperidad material y moral de la humanidad, sus efectos concretos, en verdad, son muy distintos. Constátase que la globalización económica ha agravado aún más las desigualdades sociales, profundizando la pobreza absoluta y la exclusión social. En efecto, son circunstancias que devienen de la globalización y de la revolución tecnológica a ella inherente, el desempleo en masa, la informalidad y precarización de las relaciones laborales, lo que frustra los derechos sociales, así como mina, en consecuencia, el Sistema de Seguridad Social, al hallarse ella estructurada en la hipótesis del pleno empleo y de las relaciones formales de trabajo. Esto impacta de lleno sobre los derechos sociales, pues el Estado es el locus, por excelencia, de realización de los derechos humanos, conforme ha sido desarrollado hasta nuestros días por la teoría constitucional. Pero se ve en buena parte de la doctrina la aceptación acrítica de los postulados de la globalización, y ningún esfuerzo se hace para preservar el contenido de ciertos derechos sociales, que son verdaderos pilares de conquistas históricamente alcanzadas. Según Bidart Campos, “estamos terminando el siglo XX, y la hoy llamada flexibilización laboral desencadena otra vez la vieja lucha, ante la cual el constitucionalismo social no puede dejar paso libre a la contratación –individual o colectiva– sin el piso mínimo del principio protectorio (in dubio pro operario) y de la prohibición para que el contrato individual rebaje beneficios del contrato colectivo ni el contrato colectivo rebaje los emergentes de las leyes de orden público. Nos hallamos, entonces, ante realidades que en el mundo actual globalizado resultan, a nuestro juicio, un progreso hacia el mal porque retrogradan a etapas superadas y eliminan conquistas sociales invalorables”17. Lo mismo sostienen Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya: “paradojal fin y comienzo de milenio: el señalado refuerzo a nivel normativo supremo contrasta flagrantemente (...) con una regresiva tendencia legislativa que conduce a una paulatina pero sostenida flexibilización y/o desmantelamiento de las conquistas sociales (precarización del empleo y de la negociación colectiva con una paralela privatización del sistema de seguridad social). Pretextando paliar la creciente desocupación y la crisis financiera previsional a la vez que reducir el «costo laboral», se afirma un avance de las corrientes neoliberales en perjuicio de la parte más débil”18. Pero quien mejor resume la situación es Paola Spatola cuando dice: “la forma que toma el sistema de seguridad social en el mundo de hoy refleja más los problemas que sufren las sociedades actuales que los objetivos de solidaridad que le dan razón de ser”19. El crecimiento económico de post guerra de 1945, “favoreció la evolución de los distintos sistemas de la seguridad social, en cuanto a la cobertura de las contingencias y a la calidad de las prestaciones. Pero en los años `70, el alza de los precios del petróleo provocó una crisis en la economía mundial que incidió en aquellos sistemas. Los planes de seguridad se enfrentaron a las dificultades financieras derivadas del aumento del desempleo, la disminución de los salarios, el alto costo de las prestaciones médicas, la disminución de la tasa de natalidad y el aumento de las expectativas de vida”20. Así, observamos que los sistemas de seguridad social se encuentran en una crisis paradojal: al paso en que proporcionan una protección social insuficiente, también representan un alto costo económico para el Estado: “Ante esta realidad, todos los gobiernos se enfrentan hoy al crucial problema de cómo lograr que un nivel cada vez más escaso de recursos fiscales disponibles armonice con la creciente demanda de protección social, buscando alcanzar estabilidad financiera en el corto plazo y equidad intergeneracional en el largo plazo”21. Chantal Euzéby enuncia idéntica posición: “Se acusa a los sistemas de seguridad social de atentar contra la competitividad de las empresas y contra el empleo a causa del peso que entrañan las cargas sociales, y de debilitar el dinamismo económico en razón de sus efectos disuasivos sobre el trabajo y el nivel de ahorro. Pero, al mismo tiempo, esos sistemas deben hacer frente a la aparición de nuevas necesidades sociales ligadas a la inestabilidad familiar y a las mutaciones del mercado de trabajo (ascenso del desempleo y de la precariedad, ampliación de las diferencias salariales y fragilidad de los trabajadores independientes) fenómenos que coinciden con la globalización de los mercados”22. La globalización económica, además, también afecta la protección anidada en la Seguridad Social porque vehicula el argumento de que los países, para presentar un mejor nivel de competitividad internacional, deben disminuir los aportes patronales – lo que sólo agrava la crisis financiera de la Seguridad Social. Según Paola Spatola: “La necesidad de mantener un ritmo creciente de productividad y aumentar así la competitividad de los países empujada por la creciente globalización de los negocios y la internacionalización de los mercados ejerció una fuerte presión para bajar el costo de la mano de obra y disminuir los aportes patronales. La Seguridad Social, así, es apuntada como la responsable del problema del crecimiento económico y la ausencia de competitividad internacional, en razón de la imposición tributaria que le sostiene”. Sin embargo, y según la misma autora, la consecuencia de ese paradigma es que “la solidaridad intergeneracional se ve de esta forma resentida y requiere la instalación de otro tipo de compensaciones para restaurar el equilibrio social”23. IV.1. La Seguridad Social como un derecho imposible: A fin de buscar soluciones para la crisis de los sistemas de Seguridad Social, el conjunto de proposiciones fue dirigido en el sentido inequívoco de disminuir la cobertura del sistema y la propia red de protección social. Las consecuencias son las siguientes: “limitaciones referidas a los sujetos protegidos y a la titularidad del goce de las prestaciones; incremento de los aportes para hacer frente a los mayores costos, lo que no resultaría factible en los países en que los costos sociales ya significan un alto porcentaje del salario, porque aumentaría la evasión; elevación de la edad jubilatoria, lo que significaría una restricción en los egresos referida a los beneficios pero no implicaría una mayor disponibilidad de recursos financieros; transformación de los regímenes y de los entes de gestión; creación de regímenes de capitalización individual, aunque la rentabilidad de estos sistemas, en el largo plazo, depende de la no repetición de crisis financieras externas (por ej.: México, países orientales, Rusia, Brasil) y de la estabilidad de la moneda del país que lo adopte; entes privados de gestión, a pesar de que la administración del sistema por sociedades privadas no ha incidido en el aumento de la recaudación, considerándose además que la comisión que se percibe por dicha administración es de un costo demasiado alto e incide significativamente en el ingreso de los aportes de los afiliados a sus cuentas de capitalización; establecimiento de sistemas destinados a complementar los beneficios que otorga cualquier sistema de seguridad social (son organizados por empleadores individuales o por una empresa o grupo de empresas, o por un conjunto de individuos que desarrollan una misma actividad profesional o son habitantes de una determinada región”24. Por otro lado, Spatola postula que “La tecnología al redefinir la organización fabril también hace más frágil la viabilidad del reparto. Las relaciones de trabajo típicas de la Edad de Oro del capitalismo, dominadas por condiciones laborales estables, de duración indeterminada, a tiempo completo y conforme a normas legales y convencionales, van siendo desplazadas por formas de empleo atípicas, de trabajo temporal, caracterizadas por contratos de duración determinada, subcontrataciones y trabajos a domicilio que se instalan como prácticas cada vez más frecuentes del mercado laboral”25. Conforme la O.I.T., los sectores tradicionalmente excluidos de la protección de la seguridad social son, principalmente, los trabajadores del campo, autónomos y trabajadores domésticos, además de los trabajadores informales. Más allá, las principales causas de la exclusión son: insuficiencia de renta; restricciones legales que limitan la cobertura a los trabajadores asalariados y problemas administrativos que dificultan el registro de los trabajadores. En esos términos, el derecho a la Seguridad Social se transforma en derecho imposible, que, conforme la terminología del Profesor Bidart Campos, constituye “una categoría que, para el tema que ahora tratamos, nos muestra la «imposibilidad» del disfrute de muchos derechos, para muchos hombres cuando los condicionamientos o marcos del régimen político, por su disfuncionalidad o negatividad, ingresan al sistema como insumos nocivos que bloquean o dificultan el acceso al goce de aquellos derechos, entre los que se cuentan fundamentalmente varios de tipo social”26. Esa, creemos, parece ser justamente la situación de la Seguridad Social en Argentina y Brasil, así como también en la totalidad de los países latinoamericanos. El servicio de la Seguridad Social no fue suprimido, pero, en efecto, no llega a la mayoría de la población. Es un derecho que no se hace presente en la vida de las personas, mutan-do, inaceptablemente, de derecho fundamental a derecho imposible. V. La defensa del Estado Social y de la Seguridad Social como derecho fundamental: Es imposible acatar la idea neoliberal de que el Estado Social se encuentra totalmente superado, con anuencia irresoluta a las imposiciones de la globalización, tendientes a la eliminación de las conquistas históricas consustanciadas en los derechos sociales. Debe ser reforzada la idea de que la intervención estatal es necesaria sobre muchos aspectos, principalmente en el campo social, siendo, hoy, impensable retornar al modelo del laissez faire, laissez passer. Aceptar acríticamente la transformación por que pasa la Seguridad Social es admitir la posibilidad de retroceso social en relación a ese importante elemento del Estado Social y del Constitucionalismo Social. Sin embargo jamás surgió una propuesta concreta tendiente a suprimir todo el “aparato” de la Seguridad Social; lo que ocurre, de hecho, es su inviabilidad financiera, así como la restricción del alcance de la cobertura de los riesgos, con lo que ella pierde su carácter de derecho fundamental. La idea de desarrollo económico, de seguro, debe seguir un camino que respete, necesariamente, la dignidad humana, el desarrollo integral de su personalidad, el bienestar material y personal. El crecimiento económico, en resumen, debe colocarse, funda-mentalmente, al servicio de la satisfacción de las necesidades básicas del pueblo27. Con ello se pretende sostener que la supresión del carácter esencial de la Seguridad Social avanza mediante la supresión de su núcleo esencial legislativamente concretizado dentro del Constitucionalismo Social. Los derechos sociales están muy vinculados al mínimo existencial y, así, estará siendo afectada, en muchos casos, la propia dignidad de la persona, lo que, a la postre se torna inadmisible. Persiste, por tanto, el desafío del Constitucionalismo Social, esto es, el desafío de una concretización constitucional. En este escenario se vislumbra el drama de las constituciones contemporáneas: la dificultad de convertir la enunciación de normas y principios en derechos ejercitables, en especial cuando se trata de derechos sociales relativos a la educación, a la cultura, a la seguridad y a la salud –innovación en relación al Derecho Constitucional clásico–. El gran problema del Derecho Constitucional, hoy, se centra en determinar cómo juridizar el Estado Social, estableciendo nuevas técnicas e instrumentos que efectivamente puedan garantizar los derechos sociales básicos28. A pesar de la dificultad descripta, no se puede simplemente aceptar el derrumbe del sistema de protección consustanciado en la Seguridad Social, transformándose en derecho imposible. (*) Licenciado en Derecho (Pontifícia Universidad Católica de San Pablo, Brasil). Especialista en Derecho Constitucional (Escuela Superior de Derecho Constitucional – San Pablo, Brasil). Especialista en Derechos Humanos (Universidad de San Pablo, Brasil). Jefe de Gabinete de la Desembargadora Federal Suzana Camargo, en el Tribunal Regional Federal da 3ª Región – San Pablo, Brasil. Profesor Universitario. Mail: maseraujunior@hotmail.com El autor agradece al Dr. José Luis López Cerviño, el honor de la invitación para escribir en “La Voz del Foro”. 1 Bidart Campos, Germán, “Las transformaciones constitucionales en la postmodernidad – pensando el puente al 2001 desde el presente y el futuro”, Buenos Aires, Ediar, 1999, pág. 65. 2 Bidart Campos, Germán y Herrendorf, Daniel E., “Principios de Derechos Humanos y Garantías”, Buenos Aires, Ediar, 1991, pág. 329. 3 Da Silva, José Afonso, “Curso de Direito Constitucional Positivo”, 11ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996, pág. 227. 4 Burdeau, Georges, Manual de Droit Public – les libertés publiques, les droits sociaux, Paris: Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 1948, pág. 288. 5 Duverger, Maurice, “Droit Public”, Paris: Presses Universitaires de France, 1957, pág. 189. 6 Duguit, León, Traité de Droit Constitucionnel, III, 3 ed., Paris: Ancienne Libraierie Fontemoing, 1930, págs. 674/675. 7 Quiroga Lavié, Humberto; Benedetti, Miguel Ángel y Cenicacelaya, María de las Nieves, “Derecho Constitucional Argentino”, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 2001, pág. 250. 8 Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, op. cit., pág. 250. 9 Miranda, Jorge, “Manual de Direito Constitucional”, Tomo IV, Direitos Fundamentais, 3 ed., rev. e actual., Coimbra: Coimbra Editora, 2000. 10 Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, op. cit., pág. 71. 11 Miranda, Jorge, op. cit., pág. 392. 12 Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, op. cit., pág. 251. 13 Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, op. cit., pág. 286. 14 Taddei, Pedro J. M., Mongiardino, Carlo J. y Naccarato, Reinaldo, Manual de la Seguridad Social, Buenos Aires, Ábaco, 2002, pág. 33. 15 Spatola, Paola, “Servicio Universal de la Seguridad Social”, Cuadernos de ÉPOCA, Serie Servicios Públicos, Dromi, Roberto (director), Buenos Aires: Ciudad Argentina, 2001, págs. 158/159. 16 Faria, José Eduardo, “Qual o futuro dos direitos – Estado, mercado e justiça na reestruturação capitalista”, São Paulo: Max Limonad, 2002, págs. 113/114. 17 Bidart Campos, Germán, “Las transformaciones…”, op. cit., pág. 15. 18 Quiroga Lavié, Benedetti y Cenicacelaya, op. cit., pág. 253. 19 Spatola, Paola, op. cit., pág. 184. 20 Taddei, Mongiardino y Naccarato, op. cit., pág. 37. 21 Spatola, Paola, op. cit., págs. 170/172. 22 Euzéby, Chantal, “La Seguridad Social del Siglo XXI”, en Revista de Direito Social, Porto Alegre, Notadez, 2003, año 3, Nº 12, out-dez, pág. 128. 23 Spatola, Paola, op. cit., págs. 179/180. 24 Taddei, Mongiardino y Naccarato, op. cit., págs. 37/38. 25 Spatola, Paola, op. cit., págs. 177/178. 26 Bidart Campos, Germán, “Teoría general de los derechos humanos”, Buenos Aires, Astrea, 1991, pág. 334. 27 Avelãs Nunes, Antonio J., “Neoliberalismo e Direitos Humanos”, Río de Janeiro: Renovar, 2003, págs. 111/112. 28 Piovesan, Flávia, “Proteção Judicial Contra Omissões Legislativas – Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão e Mandado de Injunção”, 2 ed., rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, págs. 48/49.
“La designación de los Jueces y el Consejo de la Magistratura”.
Por Antonio Rodolfo LLoveras - Abogado (*) Para la solución de los conflictos humanos concretos y el afianzamiento de la paz social, un buen juez es como un remedio que alivia y cura, y un mal juez como una enfermedad que corrompe y destruye. Con el aval de 49 años de ejercicio de la abogacía (en mayo de 2005 serán 50), 20 años en la magistratura judicial, 4 años como miembro del Consejo de la Magistratura, y muchos años en el desempeño de la cátedra universitaria y de la función pública, quiero aportar mi modesta contribución a fin de que, perfeccionando el sistema de designación, podamos afianzar la esperanza de que tendremos, cada vez más buenos jueces, y cada vez menos jueces malos. En el sistema republicano de gobierno el Poder Judicial tiene la función política fundamental de resolver los conflictos concretos de intereses que la convivencia produce entre los ciudadanos, y los de éstos con el Estado, en las diversas materias en que se divide su competencia. Dentro de esa órbita funcional, que establece y delimita la Constitución y las leyes que reglamentan sus disposiciones, la Corte Suprema de Justicia en el orden nacional, y las Cortes y Tribunales superiores locales en el orden provincial, tienen la atribución de interpretar y aplicar en última instancia, en los casos concretos sometidos a su conocimiento, la Constitución, las leyes nacionales y los tratados con las naciones extranjeras, a fin de mantener la supremacía que les otorga el art. 31 sobre toda otra norma de inferior jerarquía incluidas las constituciones provinciales. Los jueces de los distintos niveles jerárquicos tienen también, en cada caso que intervienen, la obligación de mantener incólume esa supremacía, y la correlativa facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, decretos o actos de los poderes públicos que la infrinjan o sean incompatibles con las leyes supremas que enuncia el precepto constitucional citado. De lo anterior se desprende la importancia y trascendencia de las funciones atribuidas al Poder Judicial para el armónico desenvolvimiento de los poderes del Estado, la protección de los derechos subjetivos de los ciudadanos y la conservación de la paz social y del orden jurídico. Dentro de ese amplio panorama de actuación la misión específica de los jueces en el Estado de Derecho es la realización de la justicia concreta, en el marco insoslayable de la ley cuya sanción incumbe a los poderes políticos. De ahí que el buen funcionamiento del sistema judicial y el debido cumplimiento de su misión constitucional depende, decisivamente, de la composición humana de los tribunales de justicia, de la integridad moral, capacidad científica y técnica y voluntad de trabajo de las personas que, respondiendo a una auténtica vocación de servicio, se proponen y son llamadas por el Estado a desempeñarse como magistrados judiciales. Es que como ocurre con todas las instituciones humanas, también en la Justicia es el hombre, con sus cualidades y sus defectos, el factor central determinante de la eficacia de su funcionamiento. Esta verdad es, si así puede decirse, “más verdadera” en el caso de los jueces que tienen que ejercer su oficio de juzgar en la soledad de su fuero interno en el que sus cualidades y sus carencias se conjugan. Por eso, mas allá de su inserción orgánica en una estructura judicial determinada y de la ritualidad procesal, sus decisiones deben ser dictadas “a ciencia y conciencia”; o sea, con pleno conocimiento de las circunstancias del caso y del derecho que lo rige, y con plena conformidad interior de que lo que resuelve se compadece con la “justicia” que el caso reclama. Un juez, para ser un buen juez, debe tener una dosis suficiente de ciencia humana y jurídica, un cabal conocimiento del caso, una conciencia clara y distinta de su justicia intrínseca, y una voluntad inflexible de anteponer esa justicia a cualquier otra consideración e influencia. Los valores morales, la prudencia y la firmeza de carácter son atributos indispensables de la persona llamada a ejercer una misión tan excelsa como es la de “dar a cada uno lo suyo” en cada caso sometido a su decisión. Este arquetipo expresa un ideal estimable que no tiene, por cierto, en la realidad de las instituciones humanas, demasiados exponentes. Sin embargo, el mérito y el demérito de los jueces concretos que conocemos, que cotidianamente aplican la ley e intentan realizar la justicia, es valorado por la sociedad con relación a ese arquetipo, al “deber ser” que corresponde a la eminencia de su oficio, que cada uno debe tratar de realizar en sí mismo y en el ejercicio de la misión recibida; pero que muchas veces, como la experiencia lo demuestra, resulta desvirtuado por la pereza, la incapacidad y la falta de integridad, es decir, por las limitaciones y la debilidad de la condición humana que no permiten al juez de carne y hueso estar a la altura de su imagen ejemplar. Esto explica el hecho de la actitud crítica, la desconfianza y el descreimiento que muchas personas manifiestan respecto a la eficacia de la institución judicial en general y de los jueces en particular; y la preocupación permanente y legítima de la ciudadanía y de los profesionales del derecho por perfeccionar el funcionamiento del Poder Judicial y los mecanismos de designación de los magistrados que lo componen. Se trata de atenuar y en lo posible minimizar los efectos negativos que para un idóneo ejercicio de la función tienen, por un lado, las carencias humanas personales de quienes aspiran a ser jueces, lo que requiere una adecuada selección de los postulantes; y por otro, la interferencia en las designaciones de los intereses políticos que gravitan en los poderes Ejecutivo y Legislativo a quienes incumbe en nuestro sistema decidirlas, lo cual hace necesario establecer recaudos institucionales capaces de impedirla o al menos atenuarla. La insuficiencia de las cualidades necesarias en quien es designado para desempeñar un cargo judicial, tiene el doble efecto negativo del virtual fracaso personal del designado en el ejercicio de su función, y del correlativo perjuicio a la institución judicial y al derecho de los justiciables a ser juzgados por magistrados honestos, capaces y diligentes. La interferencia del interés político en las designaciones de magistrados y funcionarios judiciales, es también un factor negativo potencialmente condicionante de la independencia de criterio y de espíritu que un magistrado necesita para cumplir su alta misión con ecuanimidad. Y si bien esa interferencia constituye una irregularidad que desnaturaliza la función específica de los poderes políticos y su relación armónica con el Poder Judicial, y debe por ello ser deli-beradamente evitada por los gobernantes y funcionarios responsables que dignifican sus cargos con una conducta ética, el sistema legal tiene que tomar las precauciones adecuadas para el caso contrario y tratar de que los nombramientos no se decidan por razones puramente políticas sino que en todo caso se garantice que los postulantes en condiciones de ser designados sean ética y técnicamente idóneos para desempeñar el cargo. Para alcanzar ese objetivo la Constitución instituye competencias y procedimientos especiales conforme a los cuales se realiza la selección y nombramiento de los jueces. En la provincia de San Juan, ellos son: la creación de un órgano con jerarquía constitucional e independencia funcional de los poderes del Estado, como es el Consejo de la Magistratura (arts. 214 a 217), a quien compete la selección, entre los candidatos a ocupar los cargos judiciales, de las ternas que propone a la Cámara de Diputados para que decida la designación; la atribución al Consejo de la facultad de dictar su reglamento de organización y funcionamiento y organizar y resolver los concursos (art. 216 incs. 3° y 4°); la inclusión en la norma constitucional de pautas objetivas para resolver la integración de las ternas, como son los “concursos abiertos de antecedentes y oposición” (inc. 3° del art. 216); y la atribución a la Cámara de Diputados de la facultad de efectuar la designación, eligiendo de la terna propuesta el candidato que considera apropiado para el cargo (art. 150 inc. 27). El reglamento de organización y funcionamiento dictado por el propio Consejo en ejercicio de esa facultad constitucional, para organizar su funcionamiento y procesar el trámite y selección de las ternas, y la Ley Reglamentaria Nº 5.594 y sus modificatorias Nº 5.642 y 5.761, responden a la misma finalidad. Cabe señalar, como defectos de este sistema, que la composición del Consejo, integrado por dos abogados, un legislador, un miembro de la Corte de Justicia, y un ministro del P.E. (art. 214), mantiene en este órgano de selección de postulantes, que se considera técnico y no político, la presencia y el voto de los poderes políticos Ejecutivo y Legislativo a través de sus respectivos representantes, lo que da lugar a que el interés político, que está teñido casi siempre de interés partidista, se filtre e interfiera en las decisiones del Consejo, si como parece obvio estos representantes deben votar –y de hecho votan– conforme a las directivas que reciben de sus mandantes institucionales. No existe, por otra parte, en principio ninguna garantía en el sistema de selección, resultante de las normas constitucionales o reglamentarias, de que los miembros del Consejo, cualquiera sea la representación que tengan (abogados, P.E., P.L. o P.J.) no decidan su voto por motivos subjetivos, políticos, personales o de cualquier otra índole, antes que por el “mérito” que tengan y acrediten los postulantes a través de sus “antecedentes” y de la “entrevista personal” con el Consejo que establece el actual reglamento, ya que no existe ningún patrón o pauta objetiva que permita valorar, con relación a esos elementos de referencia, el mérito de cada postulante y el orden de prioridad resultante de su comparación, y los miembros del Consejo no están legalmente obligados a fundamentar los motivos de su voto. Estas deficiencias o lagunas normativas del actual sistema, dan lugar a que las decisiones para integrar las ternas puedan tomarse, como a menudo acontece, sin la debida consideración del mérito real de cada postulante; y a que, con desmedro de su finalidad institucional y de los valores que conforme a ella deben prevalecer, ocurra que candidatos mejor calificados por sus antecedentes y probada capacidad y experiencia, sean desplazados por candidatos con menor aptitud y calificación pero con mayor apoyo político. La reiteración de estas verdaderas arbitrariedades, y de la situación que deben padecer los integrantes de las ternas propuestas que se ven compelidos por el sistema a “alegar” ante los diputados sobre sus méritos para ser beneficiados con la designación, produce la consecuencia adicional negativa de que abogados con acreditada capacidad y experiencia y verdadera vocación para la función judicial, que se han postulado, a veces en más de una oportunidad, y se ven postergados por candidatos que notoriamente ostentan menores cualidades y tienen menos escrúpulos en gestionar su caso ante los diputados, se abstengan en adelante de presentarse a los concursos, privando al Poder Judicial de la posibilidad de contar con sus servicios. Esta realidad –que plantea la necesidad de una revisión del sistema de designación a lo que nos referimos más adelante– ha motivado, con respecto al sistema vigente, los proyectos presentados en la Cámara de Diputados para modificar la ley reglamentaria del Consejo de la Magistratura e introducir, en el proceso de selección de los postulantes a ocupar cargos judiciales, mecanismos que impidan esas arbitrariedades y garanticen en lo posible que la selección se realice en función de los méritos y capacidades reales y probadas de los candidatos, por lo menos en la instancia de selección de las ternas por el Consejo de la Magistratura. Esta preocupación no es nueva. Durante mi desempeño como miembro y vicepresidente del Consejo de la Magistratura en representación del Foro de Abogados, en el periodo 1995 a 1998 inclusive, la cuestión fue planteada y debatida en muchas reuniones y se elaboraron distintos proyectos, presentados por algunos de los miembros y por el suscripto, modificando el procedimiento de selección e introduciendo la valuación y asignación de un puntaje a los antecedentes y a una prueba de oposición que se incorporaba para ajustar el proceso a lo dispuesto por la Constitución; pero no obstante mi insistencia durante todo el periodo de mi mandato para que la cuestión fuera tratada y resuelta, no se alcanzó el consenso necesario para aprobar ninguna modificación. El “anteproyecto de ley de modificación de la Ley Prov. Nº 5.594 y sus modificatorias Nº 5.642 y Nº 5.761”, elaborado al mismo fin por la comisión designada oportunamente por el P.E., que fue tratado por la Cámara de Diputados y luego aprobado como Ley Prov. Nº 7.371, reglamenta las disposiciones constitucionales, legislando sobre la integración y funcionamiento del Consejo de la Magistratura y el procedimiento de selección de postulantes mediante los “concursos abiertos de antecedentes y oposición” que instituye el inc. 3° del art. 216 de la C.P.. Esta ley establece un “proceso de selección” que se integra con las siguientes etapas: 1- Evaluación de antecedentes; 2- Prueba de oposición escrita; y 3- Entrevista personal (art. 39 y ss.). Incluye también un criterio de evaluación de cada etapa por puntos, distribuyendo, del total de cien puntos correspondientes a las tres etapas: hasta veinte puntos a la primera (antecedentes), hasta treinta puntos a la segunda (prueba de oposición), y hasta cincuenta puntos a la tercera (entrevista personal ante el Consejo) (art. 47). La nueva ley contiene tres novedades significativas con respecto al sistema vigente. La primera, es la incorporación de la “prueba de oposición escrita” que debe ser rendida por los postulantes ante la Sala correspondiente, entre las cinco que, según las diferentes materias, componen el Jurado que instituye a ese fin, que son: 1) Sala Civil y Contencioso Administrativa; 2) Sala de Familia y Menores; 3) Sala Laboral; 4) Sala Comercial; y 5) Sala Penal. El Jurado y las respectivas Salas se integran con abogados calificados que representan a los jueces y miembros del ministerio público, a los abogados de la matricula, y a los claustros docentes de las dos Facultades de Derecho locales. La segunda novedad, es la asignación de un puntaje como expresión objetiva de la valoración de cada etapa del proceso y factor determinante del “orden de mérito” que define el resultado de las dos primeras etapas. A tal efecto cada Sala realiza la evaluación de los “antecedentes” y de la “prueba de oposición” de sus respectivos postulantes, calificándolos y otorgándoles el puntaje que a cada uno corresponda dentro de los máximos de veinte y treinta puntos asignados, respectivamente, a las dos primeras etapas del proceso de selección, “confeccionando un listado en orden de mérito decreciente que acompañará al examen de los postulantes.” La misma norma dispone que “en ningún caso serán convocados a la entrevista personal quienes obtengan menos de veinticinco puntos sumados los antecedentes y la oposición escrita” (art. 47). Lo que significa que el postulante que no reúna el mínimo de veinticinco puntos entre las dos primeras etapas queda eliminado del proceso de selección; y que, por consiguiente, sólo podrán acceder a la tercera etapa de la “entrevista personal”, a la que se asigna el cincuenta por ciento del puntaje total, los postulantes que en las dos primeras etapas obtengan una calificación que alcance o supere los veinticinco puntos. La tercera novedad, es la obligación de la Sala de fundar la asignación del puntaje a cada postulante por los antecedentes y la prueba de oposición (art. 47), y la obligación de cada miembro del Consejo de fundar su voto respecto a la integración de la terna que será remitida a la Cámara de Diputados (art. 55). Las tres innovaciones señaladas que la ley incorpora al proceso de selección, a saber: la prueba de oposición, la asignación de un puntaje para valorar objetivamente el mérito de los postulantes, y la obligación de fundar el voto por las Salas del Jurado y por los miembros del Consejo, son aportes que, en principio, deben considerarse positivos para el perfeccionamiento del sistema de selección, existiendo un consenso generalizado en los autores que tratan el tema respecto a la conveniencia de su incorporación. Pero tengo que decir, con la franqueza que corresponde, y reconociendo el esfuerzo meritorio de sus autores y sus buenas intenciones, que a mi modesto entender la implementación de estas innovaciones en la Ley Prov. Nº 7.371, tal como está redactada, es constitucionalmente inviable y adolece de errores de concepto y de método que desvirtúan la finalidad que se pretende alcanzar. Procederé a exponer y fundamentar, con la concisión posible, estas objeciones. La primera infracción constitucional que comete la Ley Prov. Nº 7.371, es la de atribuir a la Cámara de Diputados una competencia legislativa que no le corresponde respecto a la “organización y funcionamiento” del Consejo de la Magistratura y de los concursos de selección de las ternas de candidatos a ocupar los cargos de magistrados judiciales, titulares del Ministerio Público y Fiscal de Estado. Y no le corresponde, en primer lugar, porque esta competencia está atribuida por el art. 216, incs. 3° y 4°, de la C.P., de un modo exclusivo y expreso, al Consejo de la Magistratura; cuyas funciones son, entre otras, según estas normas: “3°) Organizar y resolver los concursos abiertos de antecedentes y oposición para las vacantes e integración de las ternas de nombramiento”; y “4°) Dictar su reglamento de organización y funcionamiento.” Si como resulta de estos textos claros y explícitos, es facultad constitucional del Consejo organizar los concursos y reglamentar su propia organización y funcionamiento, expresiones amplias y sin limitación que comprenden todo lo que cabe conceptualmente en ellas; no se advierte con qué fundamento la Cámara de Diputados, que es, como el Consejo, un órgano de la Constitución con jerarquía equivalente, podría legislar sobre las materias que la Constitución incluye en la órbita de competencia específica del Consejo, como es lo que atañe a su propia organización y al cumplimiento de su función constitucional. Y no la tiene, en segundo lugar, porque como lo corrobora el análisis comparativo de los textos pertinentes, la Constitución ha omitido deliberadamente incluir, respecto al Consejo de la Magistratura, la facultad reglamentaria que otorga expresamente a la Cámara de Diputados con relación a la organización y funcionamiento de otros órganos de la Constitución, como el Poder Judicial (arts. 199 y 210), el juicio político y el jurado de enjuiciamiento (arts. 228 y 234), los Municipios (arts. 239 y 243), el Tribunal de Cuentas (art. 260), la Fiscalía de Estado (art. 263), y los Tribunales de Faltas (art. 266). Esta omisión se explica por la razón obvia de que esa facultad reglamentaria se la ha otorgado expresamente al Consejo, quien, ejercitándola, ha sancionando su propio Reglamento de Organización y Funcionamiento que está en vigencia. Lo cual significa, explícitamente, que estas facultades no corresponden a la Cámara y no están, por ello, comprendidas en el ámbito de la competencia genérica que le otorga el art. 150 inc. 1°; y que la única atribución de la Cámara con relación al Consejo es la de legislar sobre la designación de sus propios representantes en dicho organismo, y sobre la elección de los que representan a los abogados en caso de que el Consejo no haya incluido esta regulación en el reglamento que dicte sobre su organización y funcionamiento (conf. art. 215 incs. 1° y 2°, y 216 inc. 4° C.P.). La segunda infracción constitucional de la ley, es la de atribuir a un órgano distinto del Consejo de la Magistratura, como es el Jurado que instituye y las Salas que lo componen, la facultad de evaluar, calificar y asignar el puntaje correspondiente a los “antecedentes” y la “prueba de oposición”, que integran las dos primeras etapas del proceso de selección. Este mecanismo es incompatible con el sistema que establece la C.P. en el inc. 3° del art. 216 al especificar, como función propia del Consejo, la de “organizar y resolver los concursos abiertos de antecedentes y oposición”, como lo demuestran las siguientes razones. Primero: porque esa facultad, como todas las que corresponden al ejercicio de las funciones específicas que la Constitución asigna a cada órgano del Estado, es indelegable y debe ser ejercitada directamente por el órgano a quien está atribuida (conf. art. 44 C.P.). En la Ley Prov. Nº 7.371 todo el trabajo de evaluar y calificar los “antecedentes” y la “prueba de oposición”, que corresponde a la función del Consejo, es transferida a un órgano ad hoc, el Jurado y sus Salas, que la Constitución no contempla y que aparece suplantando al Consejo, que es el órgano competente a quien ha otorgado la facultad e impuesto el deber de realizar esa tarea. Segundo: porque la facultad constitucional de “resolver” sobre los concursos de antecedentes y oposición presupone que la evaluación y asignación del puntaje correspondiente debe ser hecha, necesariamente, por el órgano a quien esa función está atribuida, o sea, por el propio Consejo, y no por ningún otro (art. 44 C.P.). Tercero: porque la inconstitucional transferencia de atribuciones del Consejo al Jurado no se subsana porque se contemple la posibilidad eventual de que el Consejo intervenga y resuelva sobre la impugnación por algún postulante al orden de mérito establecido por el Jurado, ya que ello no excluye ni la indebida delegación de funciones, ni la substitución por el Jurado del órgano constitucional competente para “resolver los concursos” (conf. inc. 3° art. 216 C.P.). La inconstitucional substitución del Consejo por el Jurado en la evaluación y resolución del concurso sobre los “antecedentes” y la “oposición”, que son los elementos de valoración sobre los cuales el Consejo debe “resolver”, según la expresa atribución del inc. 3° del art. 216 C.P., puede ser absoluta en todos los casos en que el puntaje alcanzado por los postulantes en las dos primeras etapas no alcance a veinticinco puntos, y queden por ello excluidos de la entrevista y del concurso (conf. art. 47); supuesto en el cual, según la Ley Prov. Nº 7.371, ese resultado sería decidido exclusivamente por el Jurado, no por el Consejo a quien la Constitución ha otorgado la atribución de “resolver” al respecto. La incompatibilidad de este mecanismo con el sistema de la Constitución es patente y no requiere de más demostración. Por otra parte, además de las señaladas infracciones constitucionales, son objetables las disposiciones de la ley relativas a la distribución del puntaje y a la implementación de la “prueba de oposición”, y la ambigüedad de las normas que establecen la obligación de fundar los votos. La distribución del puntaje entre las distintas “etapas” del proceso de selección, responde siempre a un criterio político sobre la importancia de cada etapa y la atribución del poder de decisión sobre el resultado final del concurso. En la Ley Prov. Nº 7.371 se desvalorizan los “antecedentes” (hasta 20 puntos) con respecto a la “prueba de oposición” (hasta 30 puntos), y a estas dos etapas con relación a la “entrevista” del postulante con el Consejo (hasta 50 puntos). Esta distribución, que como explicaremos más adelante no es acertada ni razonable para una adecuada evaluación del mérito de los concursantes, significa que, en última instancia, se mantiene en el Consejo el poder de decisión final sobre la integración de la terna, cualquiera sea el resultado de las otras dos etapas, que en todo caso puede ser desnivelado por la cantidad de puntos que se asignan al criterio discrecional del Consejo. Desde este punto de vista, la situación de los postulantes sigue siendo la misma que en el sistema actual. No se explica entonces cuál es la finalidad práctica de todo el complicado aparato académico del Jurado y las Salas armado para la “prueba de oposición” a la que se otorgan sólo treinta puntos, que pueden ser siempre compensados por el puntaje (50) que dispone y otorga discrecionalmente el Consejo. A la irrelevancia práctica de la “prueba de oposición” tal cual está implementada en la Ley Prov. Nº 7.371, se añade la cuestionable legalidad y eficacia de esta especie de examen académico de idoneidad a la que deben someterse los postulantes a ejercer una función judicial. Esta prueba, concebida como un examen que se rinde ante el tribunal que es la Sala del Jurado, que lo califica y le asigna la nota (puntaje) correspondiente, y que consiste en “la resolución por escrito de casos prácticos relativos a los temas de la convocatoria” (arts. 50 a 52), es de discutible legalidad y de dudosa eficacia. Por de pronto, este examen no está incluido, en forma expresa ni implícita, entre los requisitos que la Constitución establece para ser miembro del Poder Judicial, del Ministerio Público, o Fiscal de Estado (arts. 204 y 264 de la C.P.); y es evidente que la ley reglamentaria no puede establecer ni exigir a ese fin otros requisitos que los previstos por la Constitución, que es la norma superior reglamentada (conf. art. 150 inc. 1) C.P.). Pero, además, este examen o “prueba escrita” no es ni puede ser el “concurso de oposición” a que se refiere el inc. 3° del art. 216 de la C.P.; el que, de acuerdo a lo prescrito por esta norma, debe ser organizado y resuelto por el Consejo y no por un órgano ad hoc creado por la ley transgrediendo el sistema establecido por la Constitución; y no puede consistir en un examen o prueba de aptitud ante ese órgano extraño a este sistema, sino por una verificación realizada por el propio Consejo del resultado de la confrontación de las aptitudes de cada postulante exteriorizadas en alguna de las formas posibles y adecuadas a ese fin, como una prueba escrita, exposición oral, o análisis comparativo de escritos y trabajos jurídicos inéditos. Por último, no parece razonable, decoroso y conducente a la finalidad perseguida, que aspirantes que tienen una trayectoria profesional, ejercicio de la cátedra universitaria, y que han desempeñado funciones públicas, incluso en la magistratura judicial, tengan que someterse a un examen circunstancial para probar condiciones que han demostrado durante toda su vida y acreditado con los antecedentes presentados. Entendemos que ese examen ocasional sobre una cuestión puntual, en la que no participa el Consejo, y por ello carece de validez legal, no es una prueba adecuada y suficiente para verificar y comparar la idoneidad del postulante con relación a la de sus oponentes. Caben también algunas observaciones a las disposiciones de la ley sobre la obligación de fundar los votos. Esta obligación está impuesta por el art. 48, segundo párrafo, a las Salas del Jurado, y por el art. 56 a cada uno de los miembros del Consejo al votar la formación de las ternas que deben ser remitidas a la Cámara de Diputados. Sin embargo, en razón de la demostrada inconstitucionalidad de la institución del Jurado y de las Salas y de lo dispuesto por el inc. 3° del art. 216 de la C.P., debe entenderse que el derecho de votar corresponde sólo a los miembros del Consejo que es quien debe “resolver” sobre los concursos. Sin perjuicio de ello, debe reconocerse que la obligación de fundar los votos es un aporte positivo porque perfecciona la exigencia de un “informe fundado” que establece el art. 26 de la Ley Prov. Nº 5.594, contribuye a la seriedad y objetividad de la decisión, y permite a los postulantes conocer las razones precisas que la motivan. Pero es indispensable advertir que fundar el voto no es expresar en él sólo los méritos y cualidades de los votados para integrar la terna sin consideración al mérito de los postulantes no elegidos y a las razones por las cuales éstos deben ser postergados por aquellos; sino que supone un verdadero acto de valoración del mérito de todos los postulantes para poder establecer la conclusión, fundada en ese análisis comparativo, del “orden de mérito decreciente” que expresa el resultado de esa evaluación y, por consiguiente, de cuales son entre ellos los mejores que merecen integrarla. En la actualidad los fundamentos de los votos que emiten los representantes del Foro de Abogados consisten en un panegírico de los postulantes votados, sin efectuar la previa y necesaria valoración comparativa de sus méritos con el de los otros postulantes en la que debe basarse la elección de los más calificados. No existe, por tanto, un voto fundado que comprenda a todos los postulantes y brinde la razón suficiente de la elección, entre todos ellos, de los que se considera mejor calificados, sino la mera enunciación de los méritos que el miembro del Consejo considera tienen los postulantes que elige y propone para integrar la terna, lo que es irrelevante como juicio de valor sobre el resultado del concurso, ya que se refiere sólo a algunos e implica la exclusión, sin fundarla, de los otros postulantes. Por eso, la fundamentación parcial del voto es tanto o más incongruente y arbitraria que emitirlo sin expresar ningún fundamento. Para finalizar esta exposición, quiero resumir las conclusiones que se desprenden del precedente análisis de la Ley Prov. Nº 7.371, y aportar algunas ideas que contribuyan al anhelado perfeccionamiento del proceso de selección de los aspirantes a desempeñarse como jueces y miembros del Ministerio Público. La primera conclusión es que, como queda demostrado, corresponde al Consejo de la Magistratura ejercer la atribución exclusiva –que es también una obligación funcional de sus miembros– que le otorgan los incs. 3° y 4° del art. 216 de la C.P. para dictar una reglamentación integral de su organización y funcionamiento y organizar los concursos de antecedentes y oposición para formar las ternas de candidatos al nombramiento; completando y perfeccionando las disposiciones de la reglamentación vigente. Esta competencia que la Constitución atribuye al Consejo facilita la diligente sanción del reglamento y de las eventuales modificaciones que la experiencia aconseje, evitando el moroso trámite parlamentario en el que es indispensable compatibilizar no sólo opiniones jurídicas y técnicas diversas sino posiciones políticas contrapuestas que en muchos casos postergan o impiden la aprobación de los proyectos. Como el Consejo es un órgano de la Constitución en el que los tres poderes del Estado tienen su representante y hacen mayoría, sus decisiones, sean de carácter reglamentario o resolutorio, expresan de un modo directo la voluntad de esos tres poderes. La simplicidad de este mecanismo constitucional que hace innecesario el tratamiento en la órbita de los poderes políticos de las cuestiones comprendidas en el ámbito de la competencia exclusiva del Consejo definida por los arts. 216 y 217 C.P., no ha sido debidamente valorada ni aprovechada, debido al preconcepto, absolutamente erróneo como ha quedado demostrado, de que el Poder Legislativo tiene incumbencia en la materia. Esto evidentemente no es así. Y si el Consejo no pone las cosas en su lugar ejerciendo de un modo integral las facultades que le otorga la Constitución, y admite o tolera la injerencia indebida del Poder Legislativo en el ámbito de la competencia que expresamente le atribuye, estaría violando la prohibición y asumiendo la responsabilidad que establece el art. 44 de la C.P.; perjudicando la debida y correcta solución de esta cuestión fundamental para su independencia institucional y el debido cumplimiento de sus funciones. La segunda conclusión, es que corresponde también al Consejo, de un modo exclusivo, organizar y resolver los concursos, sin delegar sus funciones específicas en organismos ad hoc fuera del marco de la Constitución; aún cuando ello implique más trabajo y dedicación de sus miembros para cumplir con su trascendente responsabilidad. Una tercera conclusión, es que el proceso de selección de los concursantes, debe basarse, necesaria y exclusivamente, en los dos elementos de evaluación que especifica el inc. 3° del art. 216 de la C.P., que son: 1) los “antecedentes” de cada postulante, y 2) la “prueba de oposición” entre ellos; a los que debe asignarse la totalidad del puntaje previsto para medir su importancia relativa y establecer el “orden de mérito” correspondiente conforme al cual deberá integrarse la terna. La “entrevista” con el Consejo no es un elemento de evaluación relevante –ya que no está contemplado como tal en la norma constitucional citada–, sino un acto que el Consejo dispone para tener un conocimiento personal del postulante y formar juicio a su respecto, antes de decidir la integración de las ternas; equivalente a la audiencia con los ternados que convoca al mismo fin la Comisión correspondiente de la Cámara de Diputados. De los dos elementos relevantes, el conjunto de los “antecedentes” de cada postulante es, a mi entender y según mi experiencia, el que brinda un conocimiento más completo y fehaciente sobre sus condiciones personales, profesionales e intelectuales; su experiencia de vida y en el ejercicio de la profesión, y de funciones públicas y docentes. Los antecedentes expresan, como una radiografía, la trayectoria vital de una persona, con sus pocos o muchos, modestos o importantes logros y realizaciones en los diversos escenarios en que ha desarrollado su actividad. Y es, sin duda, esa trayectoria durante el periodo activo y productivo de una vida, la que define, de un modo más profundo y abarcador que una prueba circunstancial, el perfil humano y profesional, la capacidad intelectual y la disposición para el trabajo del postulante. Por eso, en el proyecto de reglamento que presenté durante mi actuación como miembro del Consejo, propuse asignar un máximo de treinta puntos (el 60 %), sobre un total de cincuenta, a los antecedentes; y ahora estoy convencido de que ese puntaje máximo puede fijarse en el 70 % del total de los puntos que miden el mérito de los postulantes para establecer el resultado del concurso. En lo que atañe a la prueba de “oposición”, ésta debe cumplirse ante el Consejo, a quien –como hemos advertido precedentemente– la Constitución atribuye la función exclusiva de organizarla y resolverla (art. 216 inc. 3°). Esta prueba no puede consistir en un “examen” de idoneidad como el que propone la Ley Prov. Nº 7.371; que es objetable, como también señalamos, porque impone un requisito que no establece la Constitución (art. 204 C.P.), que sólo exige el título de abogado, lo que presupone que el que lo tiene ha rendido todos los exámenes necesarios; y porque, por otro lado, el “examen” tal como está proyectado es un acto fugaz sobre un tema puntual, insuficiente para medir con propiedad y certeza la verdadera aptitud del postulante. A ello puede añadirse la observación de que, además de su inoperancia, puede ser el “examen” un factor de autoexclusión de posibles candidatos que por su trayectoria en la magistratura, en la docencia, en la función pública, y producción intelectual, se sientan menoscabados por tener que someterse a esa especie de prueba ante colegas que, en muchos casos, pueden no estar calificados para examinarlos. En el proyecto de reglamento de los concursos que presenté ante el Consejo, la prueba de “oposición” consiste en: a) el derecho de oposición reconocido a cada postulante para controlar e impugnar los antecedentes presentados por los otros concursantes; b) la presentación, para la evaluación y confrontación de su mérito con relación a los presentados por los demás postulantes, de hasta cinco escritos jurídicos de su autoría, no publicados, que haya presentado en juicios tramitados en cualquier fuero y jurisdicción, o de sentencias, votos o dictámenes redactados en ejercicio de la función judicial, o de asesoramiento legal en la administración pública, que acrediten su idoneidad para el cargo que pretende; y c) una exposición oral y pública del postulante sobre alguno de los temas que determine entre los tratados en los escritos presentados. Esta confrontación entre lo que los postulantes consideren sus mejores producciones jurídicas en el tiempo, más o menos amplio, en que han ejercido la profesión o un cargo público, sumada a la exposición pública de uno de los temas, brinda una evidencia mucho más completa y profunda sobre sus condiciones y aptitudes reales (por los frutos se conoce el árbol), que la del simple y circunstancial “examen” sobre un caso práctico determinado relativo a los temas de la convocatoria. Es cierto que este mecanismo requiere mucho más trabajo y dedicación de los miembros del Consejo; especialmente de los que representan a los poderes del Estado, quienes por sus funciones públicas y políticas no disponen de demasiado tiempo. Pero entendemos que la importancia de la tarea que la Constitución atribuye al Consejo y sus decisivas consecuencias para el mejoramiento del plantel humano del Poder Judicial y del eficaz y diligente cumplimiento por éste de su fundamental función institucional, obliga a sus miembros a no escatimar esfuerzos para cumplir sus deberes con toda responsabilidad. Esta dificultad, entre otras razones, abona también la necesidad de incluir en el temario de una próxima reforma constitucional la modificación de la composición del Consejo, para que se convierta en un verdadero órgano técnico de selección de candidatos, integrado sólo por representantes de la magistratura y del Foro de Abogados y por el Defensor del Pueblo, sin injerencia de los poderes políticos (sea la Cámara de Diputados, o el Poder Ejecutivo, o ambos); a los que debe quedar reservada la designación del integrante de la terna que, según su criterio, consideren debe ocupar el cargo. Desconozco si estas consideraciones y objeciones constitucionales, que hiciera llegar al Foro de Abogados cuando en el año 2001 se estaba elaborando el “anteproyecto” que culminó en la sanción de la Ley Prov. Nº 7.371, fueron tratadas en la Comisión o en la Cámara. Pero, más allá de esa circunstancia, y de la irrelevancia de las modificaciones introducidas por el reciente proyecto de Ley del P.E. remitido a la Cámara dejando sin efecto la suspensión de su aplicación dispuesta por la Ley Prov. Nº 7.459, lo que importa destacar es que no puede legislarse sobre este delicado asunto infringiendo disposiciones y competencias constitucionales claras y expresas, ni diseñarse, prescindiendo de sus preceptos, mecanismos complicados, inconducentes y reñidos con el sentido común y la realidad de la vida, como creemos haber demostrado es el que establece la Ley Prov. Nº 7.371; dejando expuesto el proceso de selección a las impugnaciones de quienes resulten eventualmente perjudicados por su aplicación. El P.E. y los legisladores responsables de su sanción deben persuadirse de la necesidad de respetar la órbita de competencia constitucional exclusiva del Consejo de la Magistratura para “dictar su reglamento de organización y funcionamiento” y “organizar y resolver los concursos abiertos de antecedentes y oposición para las vacantes e integración de las ternas de nombramiento” (art. 216 incs. 4° y 3° C.P.), rectificando los señalados errores y extralimitaciones de la Ley Prov. Nº 7.371. Por su parte, el Consejo de la Magistratura en el que –reitero– están representados los tres poderes del Estado y el Foro de Abogados, debe asumir en plenitud y de una vez por todas sus atribuciones constitucionales exclusivas y dictar el reglamento adecuado a las pautas que le indica el inc. 3° del art. 216 C.P., a fin de que el sistema de designación de los magistrados y funcionarios judiciales y del Fiscal de Estado de la provincia, tenga el debido encuadramiento constitucional y alcance el nivel de perfeccionamiento que resulta indispensable para superar las deficiencias actuales y producir los resultados positivos que el pueblo de San Juan espera y merece. (*) Profesor Extraordinario Consulto de la Universidad Católica de Cuyo.
Libro: “DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: Garantismo y controles” (en homenaje al Profesor Dr. Germán J. Bidart Campos). Coordinador: Dr. Víctor Bazán. Editorial: EDIAR S.A.. Edición: Primera. Número de páginas: 1.232. Mes de Julio de 2003. Presentar un libro es siempre un placer; y en este caso adquiere una dimensión especial por las personalidades en juego. El maestro Germán Bidart Campos recibe con justeza el tributo de sus colegas y discípulos por su aquilatada trayectoria científica, intelectual y académica; su preocupación constante por satisfacer a quienes imparten y reciben enseñanza del derecho constitucional en las universidades, pero –sobre todo– es un tributo a su cálida y humilde personalidad, que ha cosechado afectos y admiración en sucesivas generaciones. Por su parte, el Dr. Víctor Bazán recibe del homenajeado el privilegio de coordinar esta portentosa obra, lo que –más allá del mérito particular de su labor– enorgullece a la provincia, a la Universidad Católica de Cuyo, de la cual es egresado y docente, y a sus amigos y colaboradores con quienes trabaja incesantemente. La obra que hoy presentamos se titula “DEFENSA DE LA CONSTITUCIÓN: GARANTISMO Y CONTROLES”. El título es altamente significativo: alude al imperativo de mantener el imperio de la constitución en resguardo del orden institucional, del Estado de derecho y del sistema democrático. No en vano la reforma constitucional de 1994 incorporó expresamente la cláusula de la defensa de la constitución en el art. 36, en consonancia con el postulado del art. 29 del texto de 1853. Garantismo, como una estrategia de minimización del poder y la arbitrariedad, y de ampliación de la libertad, es decir, como un sistema de límites y de vínculos jurídicos, políticos y, en última instancia, sociales, a todo poder, público o privado, en tutela de una esfera de derechos personales lo más amplia posible, en una empresa ardua, sujeta en la realidad a fuertes tensiones y expuesta a un permanente asedio. Controles, como procesos vitales para la vigencia de la forma republicana que nuestro Estado, con perfiles propios, ha adoptado para su gobierno. La obra ha sido editada por EDIAR S.A. en un solo volumen que se ofrece en encuadernación rústica y de tapas duras. Participan 84 autores de nuestro país y del extranjero. A riesgo de caer en omisiones involuntarias, y sin menoscabo de tantos otros, no podemos dejar de mencionar la destacada intervención de los Dres. Néstor Pedro Sagüés, Augusto Morello, Pedro J. Frías, Aída Kemelmajer de Carlucci, Dardo Pérez Guilhou, Jorge Reinaldo Vanossi y Ricardo Haro. Y las de otras latitudes: Robert Barker, de EE.UU.; Jorge Carpizo, de México; Pablo Lucas Verdú y Antonio Torres del Moral, de España, además del significativo aporte de constitucionalistas de Italia, México, Guatemala, Perú, Chile, Bolivia y Brasil. Es justo mencionar que la totalidad de los coautores y el coordinador de la obra no perciben derechos de autor por la publicación. En cuanto a la estructura formal, el libro se divide en tres capítulos: “Teoría de la constitución”; “Garantismo”; y “Control del poder”, aspectos que abordará el Dr. Guzzo. Un libro, sin dudas, ofrece diferentes facetas: Para el autor, en este caso, tantos y tan reconocidos, las palabras se combinan en armonía para expresar ideas, generar emoción, y recrear el significado de los conceptos que anidan en el destinatario; en otros términos, para hacer llegar –por distintos canales– el mensaje propuesto: la necesidad de revitalizar la defensa de la constitución. Para el coordinador (y también coautor), la enorme tarea de concertar personalidades e ideas variadas, combinar y sistematizar temas en un texto coherente, acomodar la multiplicidad de perspectivas a un objetivo común, para –finalmente– lograr un cuidado producto en equilibrado concierto. Para el homenajeado, recibir el testimonio de reconocimiento y amistad intelectual de distinguidos profesores argentinos y extranjeros. Esta publicación, “Defensa de la Constitución: garantismo y controles”, cubre todas esas expectativas. Esta obra colectiva cincela la identidad y la diversidad en diálogo constante; identidad en cuanto al eje temático que atraviesa toda la obra; diversidad, en cuanto a la pluralidad intelectual de enfoques que trasunta la heterogeneidad de plumas que intervienen, lo que preserva a la obra del riesgo de un discurso monocorde. Precisamente, esta multiplicidad refleja el espíritu de la Constitución, como ley que une a todos, pese a la diversidad, en una sociedad plural, según ha definido la Corte Suprema de Justicia. Lejos de la uniformidad del pensamiento y, sin regodeos verbales, la publicación está elaborada en sus mínimos detalles, con prurito de perfección. Mucho podría contarles acerca de los pormenores que precedieron a la publicación de este libro; con la asistencia del coordinador podríamos elaborar un anexo casi tan extenso como la obra misma: la selección de los autores, los tiempos de entrega, la corrección de las colaboraciones, la agrupación temática, las pruebas de página; las distancias, que todo dificultan. Felizmente, las cosas importantes superaron a las baladíes, y las permanentes, a las efímeras, y ello permitió fructificar esta magnífica obra que hoy presentamos y que contribuirá a fortalecer la imprescindible esperanza en la fuerza normativa de la Constitución. Afortunadamente, estamos condenados a leer, y cada vez más. Ya Bertrand Russell, en sus Fundamentos de Filosofía, en los albores del siglo xx, había señalado que el lenguaje escrito había tenido dos ventajas sobre el oral: su duración en el tiempo y su poder de circulación. Esta obra, sin dudas, está destinada a perdurar. Tenemos el honor de presentar en nuestra Provincia (y por si ello no fuera suficiente de por sí, con la presencia en San Juan del distinguido homenajeado), una obra colectiva con la que cada uno de nosotros quisiera contar en lugar destacado de nuestros Estudios o Despachos, según que tengamos libre ejercicio de la profesión o nos desempeñemos en el Poder Judicial. En mi caso, desde aquellos lejanos comienzos de los años ’70 en que estudiaba Derecho Constitucional en la cátedra cuyo titular era por aquel entonces nuestro querido Profesor Dr. Pablo A. Ramella, casi todos comenzábamos a hojear un ejemplar del “Manual de Derecho Constitucional Argentino” del Dr. Germán Bidart Campos, cuyos conceptos claros, concisos, atrapaban de tal modo nuestra curiosidad imberbe que nos hacían saltar del Índice a temas de otros capítulos posteriores: el Habeas Corpus durante el Estado de Sitio, la Acción de Amparo, la Libertad de Expresión en la Constitución Nacional... y nos costaba volver al temario específico del Parcial. Unos años después, todos nosotros buceamos con avidez en su “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino” (qué humildad de los grandes, llamar “Elemental” a lo que en realidad es un tratado fundamental), integrado por el tomo de “El Derecho Constitucional de la Libertad” y el de “El Derecho Constitucional del Poder”, ora para fundar algún Recurso extraordinario, ora para tratar de convencer a algún Magistrado que a pesar del criterio en contrario de la Corte Suprema, no era nada descabellado declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley o de un decreto, si “nada menos que Bidart Campos” lo sostenía, con una razón muy simple pero jamás tan bien formulada: lo que el Juez debe aplicar primero es la Constitución Nacional, con aplicación del brocardo iura novit curia. Y llegamos a estos años en que algunos de nosotros estamos próximos a jubilarnos, más cerca de los 60 que de los 50, y el Dr. Bidart Campos escribe y habla como si fuese cada vez más joven. A su estilo, a su enjundia, a su valentía, a su rigor científico se rinde justo reconocimiento con esta obra: colectiva, pero singular porque no es una mera yuxtaposición de temas, una obra cuya pluralidad de criterios y nacionalidades ha sabido dotar tan bien de coherencia el Coordinador del libro, Dr. Víctor Bazán, en una tarea ímproba que sólo comprenden los prestigiosos autores que enriquecen estas páginas, y que entendemos quienes somos allegados al Dr. Bazán, tanto en la docencia como en la función judicial y especialmente comprobando semana a semana su proficua labor al frente del Instituto de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional del Foro de Abogados de San Juan. Esta obra colectiva no puede resumirse en media hora, ni en dos, ni en diez: es para leerse y meditarse a lo largo de sus tres grandes Capítulos: I) Sobre la Teoría de la Constitución y el Derecho Constitucional o Derecho de la Constitución; II) Garantismo, y III) Control del Poder. Luego de cuatro aspectos abordados por sendos autores en el Primer Capítulo sobre “Teoría de la Constitución”, en el Segundo Capítulo (“Garantismo”) calificados juristas tratan desde diversas ópticas la Protección de los Derechos Humanos en el ámbito internacional; Derecho de Integración Regional y acceso de particulares a los sistemas de solución de controversias; Protección de los Derechos y de las Garantías en el ámbito interno del Estado (en este apartado, con aproximaciones puntuales a temas tan apasionantes como la Bioética, el Derecho a la Intimidad, la Doctrina de la real malicia, regulación de Internet, entre muchos otros); y en el último temario de este nutrido capítulo dedicado al Garantismo, numerosos juristas argentinos y de otros países escriben acerca de Control de Constitucionalidad y de los Procesos Constitucionales: por ejemplo, aquí se pueden leer valiosos aportes sobre el abuso de los decretos de necesidad y urgencia en Italia, el Habeas Corpus en América Latina, Habeas Data, Acción de Inconstitucionalidad por omisión, y hasta una aproximación a ciertas técnicas que se advierten en el Derecho Comparado para corregir omisiones inconstitucionales; finalmente, en el tercer Capítulo: Control del Poder, encontramos fundadas reflexiones agrupadas bajo tres vertientes: Defensa de la Democracia y del Orden Constitucional, Estados de Excepción (Emergencia económica, Estado de Sitio, entre otros), y acerca del Federalismo en nuestro país y en América Latina. Como bien reza un comentario a esta edición de Ediar en Internet, la trilogía de sectores que acabo de enumerar muy sucintamente, es recorrida por una misma médula vivificante: la necesaria defensa de la Constitución, tema convocante que da cuerpo a este volumen en el que 84 prestigiosos especialistas argentinos y de numerosos países de América y de Europa rinden tributo a uno de los más encumbrados exponentes del Derecho Público Iberoamericano: el Profesor Dr. Germán Bidart Campos. Nuestras más sinceras felicitaciones al distinguido jurista aquí homenajeado; al Coordinador de la obra colectiva Dr. Víctor Bazán, y en él, a todos los autores que de esta singular manera se han unido para brindar merecido reconocimiento desde un pluralismo de ideas que condice con la personalidad y trayectoria del Maestro homenajeado. Por L. Víctor Guzzo NOTA ENVIADA A LA CÁMARA DE DIPUTADOS San Juan, 04 de agosto de 2004
SR. VICEGOBERNADOR Y PRESIDENTE NATO DE LA EXCELENTÍSIMA CÁMARA DE DIPUTADOS DE LA PROVINCIA DE SAN JUAN Dr. Marcelo Jorge Lima S——————————/———————————D
El Directorio del Foro de Abogados de San Juan, se dirige a Ud. y por su digno intermedio a los Sres. Diputados que integran esa Honorable Cámara que Ud. preside, y expone las siguientes circunstancias. Que hemos tomado conocimiento del inminente tratamiento, por esa Honorable Cámara de Diputados, de un Proyecto de Ley que afecta directamente los intereses, incumbencias profesionales y fuentes de trabajo de nuestros matriculados. Se trata de un Proyecto de Ley presentado por el Bloque Justicialista, y se refiere, tal como se expresa en el cuerpo del Proyecto, a la inserción del Titulo de Profesionales en Ciencias Políticas, en diversos regímenes para los cuales se requiere poseer Título de Abogado. Al estudiar dicho Proyecto, hemos podido constatar que el mismo atenta y cercena intereses, incumbencias profesionales y fuentes de trabajo de los Profesionales del Derecho. Y decimos esto, no porque nos muevan intereses mezquinos, ni por un excesivo celo profesional, sino todo lo contrario, porque creemos fervientemente que, de prosperar el Proyecto de Ley en cuestión, se estaría pasando por alto la verdadera ratio legis y el espíritu que animó al legislador al sancionar las normas que, mediante este Proyecto de Ley, hoy se intenta modificar. Y así en dicha normativa se previó la actuación de abogados, no por un mero capricho ni antojo del legislador, sino fundamentalmente porque las funciones que encomiendan dichos textos legales, que hoy se intenta reformar, a las personas que ejerzan las mismas, requieren de conocimientos más amplios en la esfera del derecho, es decir no tan solo conocimientos en el ámbito o esfera del Derecho Público, que si es conocido por los Profesionales de la Ciencia Política, sino también, se requiere fundamentalmente una visión global y más amplia de la Ciencia del Derecho, de los principios generales del Derecho, y sobre todo, acabados conocimientos del Derecho Común o Derecho Privado, de los cuales no tienen conocimiento los Profesionales de la Ciencia Política, como tampoco están preparados ni capacitados en cuanto al conocimiento de los Principios Generales que informan al Derecho Procesal, en todas sus vertientes, es decir, Derecho Procesal Civil, Derecho Procesal Penal, Derecho Procesal Constitucional, etc.. Los conocimientos requeridos en estas ramas del Derecho, revisten la calidad de condictio sine qua non para el desempeño de las funciones públicas legisladas en la normativa que hoy se intenta modificar con este Proyecto. La Constitución Provincial hace referencia expresa a la “IDONEIDAD PARA EL CARGO” y que la misma está garantizada únicamente –en estos casos y/o funciones– por la actuación de los profesionales del derecho. El legislador, entendió, con buen criterio, que precisamente, quienes están verdaderamente capacitados para ejercer tales funciones, son exclusivamente los abogados, atento que poseen conocimientos suficientes en estas materias, y por ende, para desempeñar acabadamente las funciones previstas en la normativa que se intenta modificar. Lo expresado precedentemente, es sin perjuicio de hacer notar en esta oportunidad, que el Proyecto en cuestión es a nuestro criterio inconstitucional. Es decir, adviértase que los ARTÍCULOS 1º Y 2º del Proyecto, cuando se refiere a las modificaciones a introducir a las leyes 5821, 5894, 6293 y 6406, en ambos artículos se establece claramente que para desempeñar los cargos o funciones públicas que dichos artículos establecen, se requiere entre otros requisitos, reunir las condiciones exigidas en el Artículo 257º de la Constitución Provincial para ser Vocal del Tribunal de Cuentas. Dichas condiciones son entre otras, poseer título universitario habilitante en materia contable, económica, financiera o administrativa, condiciones que a nuestro criterio no reúnen los Profesionales en Ciencias Políticas. Otro tanto ocurre cuando el Proyecto intenta modificar la Ley 5636, Secretaría Electoral. Evidentemente, el legislador de la época, con un muy buen criterio, pretendió encomendar las funciones de Secretario electoral exclusivamente a abogado, atento los conocimientos que poseen los Profesionales del Derecho, en todo lo que hace a los Principios del Derecho Procesal, de los cuales está imbuida toda la Ley Electoral, teniendo en cuenta que en todo proceso electoral, se debe seguir un procedimiento determinado, que garantice el debido proceso, y el legítimo ejercicio de los derechos electorales. Evidentemente tales funciones solamente pueden ser desempeñadas por un abogado, y así lo entendió el legislador de la época. Por las razones expuestas, y a los efectos de proteger las incumbencias Profesionales, estrictamente de los abogados, es que propiciamos el rechazo del Proyecto de Ley en cuestión. Sin más, y conocedores del buen criterio que anima a ese cuerpo legislativo, saludan a Ud. con distinguida consideración y respeto. El Directorio.
Juramento del 25 de junio de 2004. Andrés Rubén Godoy 3138 Víctor Gastón Millán 3139 Mariano Espeso 3140
Derecho Procesal. Proceso Ejecutivo: Excepción de inhabilidad de título – Improcedencia del planteo, objeto inmoral e ilícito de la obligación cuando no surge de instrumento. Cuando se aducen hechos tales como la causa y objeto inmoral e ilícito de la obligación, que al no surgir en forma palmaria del instrumento contractual requiere de amplia prueba para ser atendibles, circunstancia ésta que excede el estrecho marco cognoscitivo del proceso ejecutivo. Dicha limitación obedece a que el juez en esta ocasión sólo debe pronunciarse sobre la existencia de un título ejecutivo y no sobre el derecho sustancial emergente del título. Autos Nº 51.329 (C.C. Nº 17.336) del Quinto Juzgado Civil, caratulados: “Barrera, Jorge enrique c/ Cooperativa Eléctrica Agroindustrial y de Servicios de Caucete Ltda.. y otros - Ejecutivo”. C. C. y C., Sala Segunda. Protocolizado: Año 2003, fs. 90/97 del Libro de Sentencias – Tº I, fecha 26/03/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga –Presidente, Dr. Octavio Augusto Sánchez y Dr. Humberto Caballero – Vocales, Dra. Ana Estela Ventura - Secretaria Letrada. Derecho Procesal Competencia – Incompetencia y desplazamiento por conexidad. Si la incompetencia y la litis pendencia tenían un mismo objeto procesal: el desplazamiento de la competencia hacia el juez del concurso por la conexidad con el recurso de revisión no debe plantearse la excepción de incompetencia sino el desplazamiento del proceso por conexidad. Esto así, porque una cosa es no ser competente (carecer de aptitud jurisdiccional para decidir: objeto propio de la excepción de incompetencia) y otra distinta es que pese a ser competente aparezca procedente o conveniente, por conexidad, desplazar esa competencia hacia otro juez; pero para ello lo técnicamente correcto no es plantear la excepción de incompetencia sino la acumulación de procesos o la litis pendencia. Autos Nº 57.037 (C.C. Nº 17.366) del Noveno Juzgado Civil, caratulados: “Monza S.A. c/ Provincia de San Juan (D.G.R.) – Contencioso Administrativo”. C. C. y C., Sala Segunda. Protocolizado: L. de A., 2003, Tº II, Fº 45/47, fecha 18/06/03. Fdo.: Dr. Alejandro Largacha Quiroga – Presidente, Dr. Octavio Augusto Sánchez y Oscar Roberto Otiñano – Vocales, Dra. Ana Estela Ventura – Secretaria Letrada. Nota de Redacción: Agradecemos a la Dra. Ana Estela Ventura, la selección y sumario de los fallos precedentes.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Administrativo Voz: Silencio de la Administración – Interpretación – Acceso a la Jurisdicción. Sumario: Respecto al silencio, con anterioridad se ha señalado que: “La administración está obligada a resolver, tiene el deber jurídico de resolver expresamente las cuestiones que frente a ella se susciten, y tiene que hacerlo conforme ciertas pautas que le son legalmente impuestas. Tiene a su cargo la impulsión e instrucción de oficio (art. 1 de la Ley Prov. Nº 3.784) debe actuar con celeridad, economía, sencillez y eficacia, mediante decisiones fundadas, respetando los requisitos establecidos en el art. 7. Además no tiene que resolver en cualquier momento, sino dentro de los plazos y límites temporales que en cada caso se le fijen para hacerlo, pues los plazos son obligatorios para los interesados y para la administración, y los particulares tienen derecho a una decisión fundada y por escrito. El silencio de la administración es la típica violación de un deber de acción, es que el silencio de la administración consiste en la duración de una situación que debe cambiar, la demora en resolver se convierte en silencio cuando vencen los plazos que la administración tiene para resolver. A partir de ese momento queda configurado el incumplimiento” (Cfr. Sala I, L. de A. Tº 93, Fº 178/180, fecha 31/10/96, en el mismo sentido, Cámara Civil Sala Tercera, Prot. de Sent. Tº III-Fº 580/583 - 29/12/88). La actitud negativa de la demandada produce después de haber interpuesto los interesados pronto despacho, (conforme lo exige el mencionado art. 10 y al no corresponder obligadamente reclamo administrativo previo) la apertura directa de la vía judicial, vencido el plazo de los treinta días que indica dicha norma. Autos Nº 15.303 (1º Juzg. Civil Nº 32.339) caratulados “Aguirre, José Justino y otra c/ Caja Mutual de Seguros de Supervivencia, Vida e Invalidez - Contencioso Administrativo” L. de A. Tº 101, Fº 55/58. Fecha: 11/03/99. (Fuente: CD Foro de Abogados de San Juan). Cuestiones no examinadas o desestimadas por el inferior y su sometimiento implícito a la decisión de la alzada. Funcionarios constitucionales con mandato cumplido y el alcance de las disposiciones administrativas. El tribunal de alzada está facultado para entender en un recurso de apelación de la parte que resultó vencedora en primera instancia cuando ésta acredita la existencia de un interés procesal para hacerlo. Las cuestiones planteadas por la parte que resultó vencedora en primera instancia y que fueron desestimadas o no examinadas por el inferior, quedan implícitamente sometidas a decisión de la alzada. Resulta manifiestamente improcedente el agravio según el cual a los actores, por ser funcionarios constitucionales con mandato cumplido, no les resulta aplicable el derecho administrativo, rigiéndose sólo por el derecho constitucional. El argumento carece del menor asidero. Ciertamente que los funcionarios electos se rigen principalmente por el derecho constitucional, pero ello no los excluye del alcance de las disposiciones administrativas. No tratándose de una cuestión atinente a la institución de los poderes ni a sus atribuciones constitucionales, sino del reclamo de un crédito cuya existencia invocan a título personal los funcionarios electos con mandato cumplido, no les cabe privilegio alguno y deben ajustar su proceder a la legislación vigente como cualquier otro ciudadano. Mal pudieron los actores entenderse legitimados para iniciar en forma directa el reclamo judicial –como lo afirman- pues la incorporación del rubro “gastos reservados” al sueldo o dieta que percibían del Municipio demandado, nunca fue decidido por la Municipalidad de Albardón, y por ende, tal cuestión no puede admitirse como pretensión en sede judicial. Lo contrario implicaría que el órgano jurisdiccional sustituya a la Administración, en desmedro del principio constitucional de división de poderes. C.J.S.J. Expte. Nº 2780 “Ávila Emilio Rodolfo y otros c/ Municipalidad de Albardón-Cobro de Pesos-Ordinario- Inconstitucionalidad y casación”. (P.R.E. S.2ª.-2002-III-572). Cuestión contencioso administrativa - Representación judicial del Estado provincial - Agotamiento previo de la vía administrativa - La no carga del agotamiento de la vía administrativa y el silencio de la Administración ante el pronto despacho interpuesto. - Siendo que lo contencioso administrativo es de orden público ratione materia, ello permite al juez examinar si se encuentra habilitada la instancia judicial e incluso puede hacerlo el tribunal de alzada y aún transponiendo el límite de los recursos, es decir, sin atenerse a los agravios que le fueran propuesto. - En el ordenamiento legal provincial no puede atribuirse a la contestación de la demanda carácter de conducta del Estado configurativa de la hipótesis contemplada en el art. 27 inc. “e” de la ley 3.784, ello por cuanto en el orden local la representación judicial del Estado Provincial la ejerce un Organo Constitucional (Fiscalía de Estado) que no ejerce ni sustituye la voluntad de la Administración - Cuando rige la exigencia del previo agotamiento de la instancia administrativa establecida en el art. 25 de la Ley 3.784, para acceder a la instancia judicial se debe obtener el acto administrativo emanado de la autoridad competente en última instancia, o en su defecto acudir a la vía alternativa prevista por la misma disposición, cual es considerar que existe denegatoria tácita, con los mismos efectos de la resolución que causa estado, cuando hubieran transcurrido 90 días desde que el reclamo se dedujo y no hubiera recaído resolución. - Cuando no rige la carga de agotar la vía administrativa, el silencio ante el pronto despacho interpuesto, confiere al interesado la atribución de considerar operada la denegatoria tácita con efectos asimilables a resolución definitiva habilitante de la instancia judicial - Resultando decisiva en el sentido del fallo una consideración nunca esgrimida por las partes e introducida de oficio por el Tribunal, corresponde imponer las costas en el orden causado. C.J.S.J. Expte. Nº 2686 “Pereyra Vicente Antolino c/Caja Mutual de Seguro y Supervivencia- Contencioso Administrativo – Inconstitucionalidad y casación”. (P.R.E. S.2ª.-2004-I-3). Fallos de la Corte de Justicia de San Juan. Fuente: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar/pagppal/FALLOS_CORTE.htm Se pueden descargar los texto completos.
Tribunal: Sala Primera C.C.yM. Tema: Procesal Voz: Carga probatoria - Accidente de tránsito - Embestimiento desde atrás - Presunción grave - Onus probandi. Sumario: La obligación probatoria que pesa sobre la actora se ve potenciada (además de su culpabilidad en la producción del accidente), en función de sus propios dichos y otras pruebas obrantes en autos, donde ha quedado acabadamente acreditado que el actor, con su automotor fue el embistente y de que ese embestimiento se produjo de atrás. Con ello se crea en perjuicio de la pretensión de la reclamación de los daños y perjuicios (embistente) una grave presunción de culpa que únicamente puede ser desvirtuada con el aporte de elementos probatorios suficientes para destruirla. Así es entendido por la jurisprudencia cuando dice: “...se presume la culpa del vehículo que embiste a otro desde atrás. Esta es solo una presunción iuris tantum que puede ser desvirtuada por cualquier medio...” (C.1ªC.C.Tuc., set.2-81, Fernández, Luis A. c/Jodar, Ramón C., citado en “Accidentes de automotores”, Espanés-Sánchez, Tº I, pág. 146). Voto del Dr. Alferillo. Autos Nº 14.561 (Nº 7.268-1º Civil) “Gómez de Aguilar, Susana B. c/Miguel Ángel Ríos y otro - Daños y perjuicios - Sumario” L. de S. Tº 70, Fº 120/127 - Fecha: 30/05/97. (Fuente: CD Foro de Abogados de San Juan).
Ley Prov. Nº 7.475 S.: 15/04/04 P.: 22/06/04 B.O.: 30/06/04 Institúyese, en la Provincia de San Juan, el 26 de marzo de cada año como DÍA DEL MERCOSUR, en conmemoración de la fecha de firmado del Tratado de Asunción que le diera origen a la organización regional.
Ley Prov. Nº 7.489 S.: 17/06/04 P.: 22/06/04 B.O.: 29/06/04 Constitúyese “ENERGÍA PROVINCIAL – SOCIEDAD DEL ESTADO”, que girará bajo esta denominación o utilizando la sigla “E.P.S.E.”, cuyo único socio es la Provincia de San Juan. ENERGÍA PROVINCIAL – SOCIEDAD DEL ESTADO, se regirá por las Leyes Nacionales Nº 20.705; 19.550 y sus modificatorias que le fueren aplicables y por la presente Ley.
Ley Prov. Nº 7.492 S.: 17/06/04 P.: 25/06/04 B.O.: 29/06/04 Créase el Régimen Legal de “Contratos Administrativos de Servicios de Colaboración” que se ejecutará en el ámbito de la Administración Pública Centralizada, Descentralizada y Autárquica y los Organismos de la Constitución, el que se sustenta en la colaboración que deberá prestar el contratado para con la Administración y los Organismos aludidos, sobre la base de los antecedentes científicos, técnicos, de arte, oficio, o profesión, y/o cualquier otro antecedente que acredite la idoneidad del primero según las necesidades de los órganos requirentes del servicio.
Ley Prov. Nº 7.493 S.: 18/06/04 P.: 21/06/04 B.O.: 22/06/04 En los procesos penales seguidos contra menores de dieciocho (18) años con competencia del fuero de menores, a partir de la vigencia de la Ley Prov. Nº 7.398, se procederá en lo pertinente conforme a sus disposiciones y a las comprendidas en el Capítulo II, Título II del Libro de III de la Ley Prov. Nº 6.140, las que se reestablecen en su vigencia hasta tanto se dicten las normas específicas.
D. Nº 0631 S.: 28/05/04 B.O.: 24/06/04 Dispónese la reorganización del Consejo Técnico Coordinador de la Reforma Legislativa en Materia de Seguridad y Justicia, creado por Decreto Nº 0337/00, que en adelante se denominará Consejo Permanente para la Reforma de los Servicios de Justicia y Seguridad (COPERJUS) y cuya composición, cometidos y funcionamiento se regirán por las normas del presente Decreto. [Colaboró en la recopilación de legislación provincial A.F.]
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