Comenzamos un nuevo año y con él nos disponemos a iniciar nuestras tareas profesionales, más aún, las actividades propias de nuestra Institución.
Tras el descanso necesario que reclama el trabajo de todo un año, nuevamente y poco apoco, se reanudan los asuntos que quedaron a la ineludible espera de su tratamiento y que el tiempo impidió de su consideración, cuando finalizaba el 2006.
Por ello, aquí estamos presentes retomando nuestras obligaciones institucionales, las que se presentan con la luminosidad propia de la fuerza recuperada y con la actitud de cumplir con el compromiso social asumido, por el que el Foro de Abogados de San Juan, está ahora presente notoriamente en la comunidad.
En esta etapa de vida institucional, estamos empeñados en proseguir y concretar a la brevedad, los proyectos ya iniciados, y entre ellos, los que por sus objetivos, trascienden lo específicamente jurídico para convertirse en aportes culturales de gran importancia para la comunidad sanjuanina.
Esos proyectos crearán sin duda alguna, nuevas expectativas de labor cotidiana, que puedan brindar a los matriculados las condiciones óptimas del ejercicio profesional en un medio social que adquiera una visión más amplia y actualizada del servicio jurídico institucional.
Nuestros objetivos seguirán comprendiendo la importante labor que desarrollan los Institutos de Investigación, cuya tarea afianza el prestigio de esta Institución. Este año 2007 permitirá una mayor interrelación de los trabajos y actividades propias de cada Instituto y resultará muy conveniente que se logre una organización académica encauzada sobre pautas generales de funcionamiento que resulten eficaces para el mayor perfeccionamiento profesional de sus miembros.
El problema del servicio de Administración de Justicia que afecta a la Provincia, sigue siendo prioritario en nuestra gestión; por ello, continuaremos dando la información correspondiente acerca del estado de la vía recursiva instaurada por ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
La función judicial, como labor práctica, debe estar dirigida a la realización de fines valiosos para una ordenada convivencia social. El objetivo constitucional de “Afianzar la Justicia” se concreta en “Hacer Justicia”, como fin inherente a la jurisdicción del Poder Judicial. De allí que nuestra Entidad Profesional asuma fielmente la atribución de velar por la buena y eficiente Administración de Justicia, finalidad que justifica plenamente, las diversas acciones y medios adoptados -por este Foro de Abogados- en procura de dar solución a la situación de crisis en que se encuentra el Poder Judicial de San Juan.
Como ya lo anunciáramos, a fines del mes de Marzo próximo se llevará a cabo en San Juan, en la sede de este Foro de Abogados, la Reunión de la Federación Argentina de Colegios de Abogados - F.A.C.A.-.
Este importante acontecimiento nos otorga desde ya un lugar de privilegio en cuanto a ser partícipes de dicha entidad y nos dará la distinción de recibir en nuestra Provincia a destacadas personalidades del Derecho.
Es oportuno convocar a todos los Colegas, a prestar el apoyo y la colaboración personal en la serie de actividades que esta entidad realiza, para que juntos concretemos los proyectos, las acciones y los objetivos fijados, los que consolidarán el prestigio que ostenta nuestra Institución.
El día 27 de octubre de 2006, en la Sala de Conferencias ‘Domingo Faustino Sarmiento” del Foro de Abogados de San Juan, se llevó a cabo el Acto de Colación de graduados en Mediación, en cuya oportunidad recibieron sus respectivos diplomas cuarenta y cuatro nuevos Mediadores que han sido formados en nuestra Institución.
LA VOZ DEL FORO estuvo presente en tal ocasión y accedió a una entrevista con el Dr. Antonio Ricardo Tula, quien en forma conjunta con el Dr. Gabriel Nieto, estuvo encargado de impartir el respectivo curso de formación en Mediación.
¿Qué ventajas ofrece la mediación, como método o forma alternativa de resolución de conflictos, respecto al tradicional procedimiento jurisdiccional?: Las ventajas son muchas. Básicamente tiende a la descompresión de la litigiosidad en los Tribunales, como efecto formalmente importante. En cuanto forma de resolución de conflictos, la mediación es un método muy rápido que preserva la relación entre las personas debido a que se trabaja sobre la autocomposición de intereses, siendo las propias personas involucradas en el conflicto quienes llegan a una solución como protagonistas del mismo, sin necesidad de tener que atravesar por todo el proceso judicial y la expectativa que genera el dictado de un fallo por parte de un tercero que termina decidiendo quien ganó o perdió la contienda. Entonces esto ayuda a la paz social ya que permite que las personas puedan ser protagonista en la resolución de sus propios conflictos.
Creo también que tiene un efecto importante en términos de un rápido recupero de los honorarios para los abogados, porque el conflicto se resuelve en poco tiempo sin necesidad de transitar por todo el largo proceso judicial. La potenciación del conflicto que suele producir el viejo sistema litigante queda modificada por esta propuesta, en la que se puede conversar cuestiones conflictivas de una manera diferente, dentro de un contexto cuidadosamente enmarcado y con la presencia de un tercero imparcial. Creo entonces que el viejo paradigma del litigio ha quedado modificado a través de esta propuesta sin perjuicio de que existen temas que no son mediables y que deberán decidirse en sede judicial, como ser conflictos de larga data con muchas denuncias o situaciones conflictivas muy perturbadas. La mediación llama mucho al conflicto de baja cuantía, es decir aquel que no es económicamente rentable llevarlo a Tribunales siendo posible su tratamiento en la mediación. Se puede aplicar en numerosos ámbitos, como el comunitario o el escolar. También se puede aplicar en los conflictos multipartes, incluso cuando se va a realizar una obra pública a través de una política de consensos obligatorios entre todas las partes involucradas, como el Banco que otorga el apoyo crediticio, la empresa constructora, los vecinos involucrados, el Municipio. Hasta en la violencia en el fútbol se han aplicado, no la mediación, pero sí técnicas de resolución de conflictos a través de los denominados métodos RAC (resoluciones alternativas de conflictos). La mediación vendría a ser como la prima donna, pero son muchos los métodos, como la facilitación o el arbitraje inclusive.
Abordando un tema al que Ud. aludió en su exposición, ¿en qué consistió el “proyecto piloto de unión transitoria de profesionales mediadores en resolución de conflictos y gestión de negocios”,llevado a cabo en la Provincia de Mendoza?: Fue un proyecto que desarrollamos con la presencia de un grupo de alumnos, tratando de unificar esfuerzos, manteniendo nuestros estudios privados, para ver si podíamos generar en materia de mediación un mercado laboral con cierta demanda importante, abaratando los costos de publicidad y brindando un producto con eficiencia. Así desarrollamos nuestras gestiones trabajando con bodegas, en conflictos de bienes familiares o en gestiones de convocatorias privadas. La propuesta fue interesante y quizás si bien no logramos todos los objetivos que hubiéramos deseado, de hecho, a partir de ahí se desarrollaron algunos centros que ahora están trabajaron con mucha fuerza. En San Juan, ustedes tienen una importante ventaja para reproducir este proyecto con más fuerza, porque ya tienen un marco legal regulatorio de la materia, encontrándose la mediación privada regulada y existiendo, en el ámbito judicial, un Centro de Mediación específico.
¿ Cómo fue el resultado de la implementación de este proyecto en la acción comercial?: En la acción comercial se trabajó sobre una cantidad importante de mediaciones, entre unas trescientas a cuatrocientas que pudimos registrar, pues hubo cierta dispersión en una cantidad importante de actividad de la que no pudimos llegar a tener un registro. Establecimos un mix de honorarios que consistía en cobrar entre cincuenta a ochenta pesos la hora de mediación más el uno por ciento sobre el monto del litigio, ya que cuando se tratan de litigios con altos montos en disputa, entonces comienza a ser importante el cálculo sobre el valor o monto del juicio en cuestión para así apreciar el resultado del servicio prestado. Fue una propuesta muy interesante y que vivimos como algo satisfactorio porque nos permitió explorar esta posibilidad que, realmente creo, es más factible de desarrollarse en San Juan que en Mendoza.
Finalmente, ¿a qué denominaron aportes de recursos de los mediadores asociados?: Se hizo un book, es decir un libro de mediadores con sus fotos y todos sus antecedentes profesionales, entonces había mediadores con formaciones diversas que atraían a las partes para que sometieran su conflicto a la mediación. Por ejemplo, en un conflicto entre un bodeguero y un enólogo uno de los mediadores que fue elegido para realizar la co mediación era un enólogo. La formación de base en la mediación no es tan importante porque el mediador interviene para generar protagonismo en las partes a través de sus conocimientos sobre la materia en discusión. Por eso creo que el aporte interdisciplinario resulta importante en esta materia. Dentro del grupo tuvimos a Licenciados en Comunicación que nos asesoraban en materia de publicidad, también a quienes asesoraban en marketing y en las partes contable y jurídica. Es decir que los recursos humanos del grupo fueron volcados para generar una interesante oferta, como lo haría cualquier empresa que quiere desarrollarse. Así que este diseño de UTE fue muy interesante, obviamente que la experiencia nos indicó que había que hacer algunos ajustes, pero se trata de una propuesta que hemos querido regalar, con el Profesor Nieto, a nuestros alumnos para generar inquietud en ellos sobre algo interesante que se puede hacer en esta materia.
por Leonardo Raúl Arancibia Durante los días 3y4 de noviembre de 2006 se desarrollaron, en la Sala de Conferencias “Domingo Faustino Sarmiento” del Foro de Abogados de San Juan, las “V” Jornadas Provinciales de Derecho de Familia, Menores y Sucesiones”.
Dichas Jornadas estuvieron organizadas por el Instituto de Derecho de Familia y Sucesiones del Foro de Abogados de San Juan, el Instituto de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Monseñor Francisco Manfredi del Sindicato de Obreros y Empleados Municipales de San Juan, y por el Colegio de Magistratura y Funcionarios del Poder Judicial de San Juan.
En la ocasión disertaron como invitados especiales: El Dr. Atilio Álvarez (Defensor de Menores de Buenos Aires), sobre el tema: “La nueva Ley de protección integral de la Niña, el Niño y el Adolescente”.
El Dr. Ricardo Dutto (Juez del Tribunal Colegiado de Familia de Rosario), sobre el tema: “Acciones de Filiación y Proceso”.
El Dr. Francisco Magin Ferrer (Especialista en Derecho de las Sucesiones), sobre el tema: “Sucesión en los Cónyuges - Bienes Gananciales y Acreedores de los Cónyuges”.
La Lic. Marta Pilnik (Psicóloga y Profesora en la Carrera de Especialización de Familia de la UNR), abordó el tema: “Alienación parental y las consecuencias en los hijos”.
En el marco de dichas Jornadas, LA VOZ DEL FORO accedió a una entrevista con el Dr. Atilio Álvarez.
Durante la década del 90 y a lo largo de toda Latinoamérica se impuso una corriente jurídica que preconizaba una baja o descenso de la incriminación penal del niño, postulando, incluso, la edad de 12 años como límite para la imputabilidad, ¿qué opina sobre esa postura?: He estado en desacuerdo con esa baja en la incriminación porque constituye un grave error, ya que perjudica al niño, pero también perjudica a la sociedad. Uno advierte que en todos aquellos países que propiciaron la baja en la edad de incriminación y que por lo tanto marcaron tempranamente con el Derecho Penal al niño trasgresor, lo que consiguieron fue que esos niños no abandonaran la delincuencia sino que, por el contrario, fueran más proclives al delito. La misma Argentina tiene su historia en ese sentido que puede analizarse. Cuando nosotros durante los años ‘76 al ‘83 bajamos de 16 a 14 años la edad de incriminación penal, lo que logramos fue la conformación de verdaderos jefes de bandas delictivas. Por ejemplo el “Gordo” Valor, la “Garza” Sosa, el “Tractorcito” Cabrera, fueron todas, personas condenadas en aquella época teniendo 14 años de edad y esto lo digo sin violar la intimidad de nadie, porque se trata de gente pública. Claro que cuando los chicos son condenados por robo y les ponen el cartel de “ladrones” a los 14 años de edad y a los 16 se los manda a cárceles de adultos, entonces me pregunto cómo no van a salir jefes de bandas.
Latinoamérica está reaccionando y ahora se agarran de la cabeza en los países que hace 15 años atrás bajaron las edades de incriminación, ya que no saben qué hacer para frenar la violencia juvenil y creo que puede haber ahora, en ese sentido, una instancia para la reflexión sobre este tema. La solución no pasa por bajar la edad de incriminación sino por la prevención y por una atención específica del chico que delinquió, sin necesidad de confiar en el proceso penal como algo saneador. El proceso penal será necesario, como en el caso de la Argentina, para quienes tienen 16 años y tratándose de los delitos más graves, pero no para los niños de 12 o 13 años.
¿Considera que la Ley Nac. N° 26.061 de protección integral de la niña, el niño y el adolescente tenga como mérito apartarse de esa corriente de “ilusión represiva “?, y si es así, ¿ cuáles son los aciertos de esta Ley?: Esta Ley tiene como mérito no incorporar el tema de la baja de edad en la incriminación, o sea que la división entre ley de protección y ley penal juvenil constituyó una gran victoria estratégica para los niños en la Argentina. Originariamente y como ocurría en Latinoamérica se trataban estas cuestiones juntas y se pudo, hacia el año 2002, orientar esta división, es decir que hubiera un proyecto de ley de protección integral del niño previamente al tratamiento de la cuestión penal. El debate penal, que ahora se está dando, seguirá a través de los argumentos propiamente penales pero no se penalizará a los niños pues ya gozan de una protección integral.
Sin embargo, ¿estima que constituya un defecto de esta Ley una tendencia administrativista que se observa en ella, en cuanto su artículo 40, primer párrafo, ¡imita, ciertamente, el acceso a la justicia a través de una previa intervención administrativa?: Las ideas de necesaria intervención administrativa previa constituyen graves errores. Siempre es deseable una actuación administrativa previa que no haga llegar el caso a la instancia judicial, pero cuando la Administración no cumple sus deberes de asistencia y protección no es posible negar, dentro de un orden constitucional como el nuestro, el acceso directo a la justicia. Aún cuando el legislador procure limitarlo mediante todas las formas procesales posibles siempre quedará el recurso de amparo previsto en el artículo 43 de nuestra Constitución Nacional. Es una ilusión pensar que el pueblo no pueda acceder libremente a la justicia.
Por último, ¿qué opinión le merece el carácter anticautelar que presenta esta Ley?: La anticautelaridad es un tema que nació en el Senado en función de que algunas personas sostenían que las medidas de protección de personas eran usadas en forma abusiva, cuestión que yo también he dicho y escrito. Pero cuando se utiliza abusivamente de un instituto jurídico, lo que hay que hacer es terminar con el abuso y no con el instituto mismo. Al abuso hay que tratarlo en sus propias causas pero no destruyendo al instituto en cuestión. Además de la existencia de fallos que demuestran que la práctica judicial sigue concediendo medidas de protección, existen otras vías de acceso directo a la jurisdicción, como es el notorio ejemplo del artículo 43 de la Constitución Nacional. También la aplicación directa de las pautas constitucionales de protección, de las medidas cautelares que son propias de las leyes de violencia familiar y de la cautelar genérica creadas en el artículo 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.
Hace poco tiempo terminé una medida autosatisfactiva que fue muy dura y terrible, porque se trataba sobre un niño paraguayo de dos años de edad que había sido traído al país con un grave problema de tumores en sus ojos y a punto de morirse. La mamá había dado la conformidad para que le extirparan uno solo de los ojos, pero ello no alcanzaba, porque el tumor seguía creciendo e invadiendo la zona y los médicos aconsejaban que era necesario extirparle también el otro ojo, quedando, en consecuencia, ciego. La pobre mamá, en un idioma entre guaraní y castellano y amenazada por su marido desde allá, no atina a firmar la autorización.
Se imaginará que no existe trámite administrativo previo al que podamos someter este tema. Aquí, desgraciadamente, hay que constatar médicamente que existe la imperiosa necesidad de intentar salvarle la vida, con todo el dolor del mundo que significa para un juez tener que ordenar la extirpación del otro ojo del niño sin la conformidad de la madre. No existe asistente social, ni director de hospital, ni autoridad de la Administración Pública que pueda ordenar eso. Comento este caso para que se advierta la gravedad de las decisiones que se reserva el Poder Judicial, porque si bien a nadie le gustaría firmar este tipo de órdenes, sin embargo sólo un juez puede hacerlo.
1. El procedimiento contencioso registral en la Ley Nac. N° 17.801 y la Ley Reglamentaria Provincial N° 3.802:
1. Noción y fundamentos legales: La razonableobservancia de la garantía constitucional de defensa en juicio y debido proceso establecida por el art. 18 C.N. y reiterada por el art. 33 de la C.P., requiere que las decisiones de los registradores y del Director General del Registro, dictadas en ejercicio de sus atribuciones legales atinentes al control de legalidad de los actos que se incorporan al Registro (Conf. arts. 8, 9 y conc. Ley Nac. N° 17.801), que afecten los derechos e intereses legítimos de los solicitantes o titulares de derechos registrados, puedan ser reconsideradas y revisadas, a fin de rectificar errores y asegurar la realización efectiva de la justicia, dentro de lo posible, en el funcionamiento del sistema de publicidad.
Respondiendo a esta necesidad, que es también de interés público y trascendencia institucional, la Ley Nac. N° 17.801 ha previsto, dentro del sistema que instituye, la inclusión de un procedimiento contencioso registral que reglamente el trámite y los efectos de los recursos que los interesados puedan interponer contra las decisiones de las autoridades del Registro que consideren equivocadas o contrarias a derecho.
La institución de estos recursos y la remisión de su reglamentación a las autoridades locales surge en primer lugar del texto del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801. Esta norma, que regula la actuación del Registro en la aplicación del principio de “legalidad”, contempla la posibilidad de que el sujeto afectado solicite la “rectificación” de la “observación” que efectúe el registrador con respecto a la “legalidad” del documento presentado para su inscripción o anotación, y la eventual interposición, contra una decisión denegatoria, del “recurso” o “impugnación” que correspondiere según la “ley local”. Esta remisión se establece, además, específicamente, en el art. 38, ubicado en el Capítulo 10 que se refiere a la “organización de los Registros”, en el que se dispone que: “La organización, funcionamiento y número de los Registros de la Propiedad, el procedimiento de registración y el trámite correspondiente a las impugnaciones o recursos que se deduzcan contra las resoluciones de sus autoridades, serán establecidas por las leyes y reglamentaciones locales”. 2. Las víasde impugnación establecidas por la Ley Provincial N°3.802 y sus antecedentes: En ejercicio de esa delegación de competencia legislativa, la Ley Prov. N° 3.802 reglamenta de un modo integral el “procedimiento contencioso registral”, instituyendo los recursos de “recalificación” y “apelación registral”, y el de “apelación judicial”. Estos recursos constituyen, por tanto, las vías de impugnación específicas y exclusivas que establece la ley para asegurar en el procedimiento registral la plena vigencia y efectividad de las garantías constitucionales de defensa y debido proceso (art. 18 C.N.), por medio de las cuales los interesados que se consideren afectados por las resoluciones del registrador o de la Dirección General del Registro pueden hacer valer sus objeciones y las razones que las sustentan a fin de obtener, si legalmente correspondiere, su revisión o revocación; y para que en todo caso las cuestiones controvertidas puedan ser debatidas, analizadas y resueltas de un modo definitivo.
En la “Exposición de motivos” de la Ley Prov. N° 3.802 1 se menciona, como su antecedente, a la Ley Nac. N° 17.417, que organiza y reglamenta el funcionamiento del Registro de la Propiedad Inmueble para la Capital Federal y Territorio Nacional de Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur, la que es también el antecedente inmediato de la Ley Nac. N° 17.801. Aclarándose que, si bien se han seguido sus pautas al definirse los recursos registrales, la Ley Prov. N° 3.802 ha precisado los supuestos y mejorado la redacción. Por otra parte, con respecto al recurso de apelación judicial, se advierte que “coincide parcialmente con el régimen de impugnación previsto en el art. 411° de la ley 1.434 (la ley orgánica de tribunales de San Juan vigente en esa época)2, estando la diferencia en que en el proyecto se suprime la etapa intermedia de apelación ante el juez civil, que resulta redundante si en definitiva la cuestión debe ser decidida por la Cámara”. Siguiendo el método de la ley nos referiremos en los párrafos que siguen: a) al recurso de recalificación; b) al recurso de apelación registral; c) a las disposiciones comunes a los recursos de recalificación y apelación registral; y d) y al recurso de apelación judicial.
II. El recurso de recalificación:
3. Supuesto y plazo de interposición del recurso:
Este recurso, previsto en el art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801, faculta al interesado a plantear ante el registrador la solicitud de “rectificación” de las “observaciones” efectuadas por este funcionario al documento presentado, o de su “rechazo”, en ejercicio de la facultad calificadora que le otorgan los arts. 8 y 9 de la misma ley. El procedimiento correspondiente está reglamentado por los arts. 82 a 84 de la Ley Prov. N° 3.801, que definen: a) el supuesto del recurso; b) el objeto del recurso; c) los sujetos legitimados; d) el procedimiento; y e) los efectos del recurso.
El art. 82 de la Ley Prov. N° 3.802 define el supuesto legal del recurso y el plazo acordado para interponerlo, en la forma siguiente: “En el caso de que la solicitud de inscripción o anotación haya sido observada o rechazada por el registrador interviniente, el interesado podrá pedir, dentro de los treinta días de efectuada la registración provisional, la recalificación del acto o la reposición de la providencia que dispone su rechazo”3.
Como ha quedado dicho, la situación del trámite registral que la ley considera como supuesto de este recurso, es la que se origina por el ejercicio de la facultad calificadora del registrador al examinar, cumpliendo el deber que le impone el art. 8 de la Ley Nac. N° 17.801, “la legalidad de las formas extrínsecas” de los documentos presentados para su registración.
En esta instancia, el registrador tiene tres alternativas decisorias: 1) dar curso al documento que no merece observación; 2) rechazar el documento viciado de nulidad absoluta y manifiesta dejando constancia del rechazo en el documento y en el registro; y 3) observar el documento que adolezca de faltas subsanables, devolviéndolo al interesado para que lo rectifique. Estas dos últimas decisiones constituyen, precisamente, los supuestos posibles del “recurso de recalificación”.
4. Objeto del recurso:
El objeto o finalidad del recurso es obtener del registrador, en el caso de que el documento haya sido “observado”, una nueva calificación del acto o documento; y si el documento ha sido “rechazado” la reposición de la providencia que lo dispone; a los efectos de que, en uno y otro caso, se de curso a la registración solicitada.
Una nueva calificación, que deje sin efecto la “observación” efectuada y disponga dar curso a su registración definitiva, supone y requiere la demostración por el recurrente del error de la calificación que se impugna, mediante los argumentos de hecho y de derecho, precisos y pertinentes, que justifiquen el cambio de criterio que se reclama al registrador. Así como la observación del registrador debe estar fundada en las constancias del documento presentado y en razones legales claras y objetivas, el recurso de recalificación debe tener una fundamentación equivalente en argumentos jurídicos serios y consistentes, directamente referidos a la cuestión que lo motiva, lo que excluye toda divagación ajena a la concreta observación efectuada que se intenta rectificar.
Un criterio análogo cabe aplicar a la solicitud de “reposición” de la providencia que dispone el “rechazo” del documento presentado. En este supuesto, cuya superación parece más dificultosa para el recurrente debido a que las causales de “nulidad absoluta y manifiesta” son taxativas y suponen, por ello, que el margen de error de apreciación del registrador es mínimo, deberá demostrar que la causal que motiva el rechazo no surge del documento ni tampoco de “los asientos respectivos” a que se remite el art. 8 de la Ley Nac. N° 17.801, al delimitar el alcance del principio de legalidad y de la facultad calificadora del registrador.
5. Sujetos legitimados:
De acuerdo al art. 83: “Este recurso podrá ser interpuesto: 1) Por la persona interesada en que se practique el asiento; 2) Por el notario autorizante del acto cuya registración se suspenda o deniegue”.
Debe considerarse persona interesada, a cualquiera de los sujetos a que se refiere el art. 6° de la Ley Nac. N° 17.801 y el concordante art. 48 de la Ley Prov. N° 3.802. Es decir, además del notario autorizante del acto, a las partes del acto jurídico cuya registración se solicita, o sea, tanto el enajenante como el adquirente, y sus sucesores; y también a los acreedores hipotecarios, y a los quirografarios que tengan un título fehaciente de su crédito, como sería una escritura pública o una sentencia judicial, que acredite el interés jurídico que justifica la petición.
6. Procedimiento del recurso: El trámite del recurso debe ajustarse a las siguientes normas prescritas por el art. 84:
6.1. Formalidades: Se interpondrá por escrito, constituyéndose domicilio en la forma prescrita por el Código Procesal Civil (dentro del radio de dos kilómetros del asiento del respectivo juzgado o tribunal: art. 39 del CPCC), sin lo cual no se dará curso a la presentación;” (inciso 1). El cumplimiento de estos dos requisitos formales es indispensable para la viabilidad del recurso y la falta de cualquiera de ellos es motivo para su desestimación in límine; sin perjuicio del derecho del interesado a replantear su petición cumpliendo con los requisitos omitidos, conforme a lo dispuesto por el art. 92.
6.2.Fundamentación: “El recurrente deberá fundar su derecho y ofrecer o acompañar en su caso toda la prueba que intente hacer valer, no admitiéndose después otra; excepto de hechos o documentos posteriores, para cuya presentación será hábil toda la instancia;” (inciso 3). Esto significa que todos los argumentos y la prueba disponible por el recurrente deben invocarse y acompañarse con la presentación del recurso, y que hecha la presentación precluye la posibilidad de incorporarlos posteriormente, aún cuando hubieran estado ocultos o extraviados; ya que la ley solo admite la posibilidad de incorporación hasta el fin de la instancia de hechos o documentos posteriores a la presentación. La falta de fundamentación del recurso y de invocación y ofrecimiento de la prueba que lo sustenta, es también motivo para su desestimación in límine, ya que una impugnación que no explicita la razón que la motiva es insubstancial e inoperante, e impide al registrador pronunciarse sobre su admisibilidad.
6.3. Efectosde su interposición: “Interpuesto el recurso queda prorrogado el plazo de inscripción o anotación provisional por el tiempo que demande la substanciación y resolución” (inciso 2). Este efecto, decisivo para la subsistencia de la prioridad y consiguiente oponibilidad del acto previsto en el inciso b) del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801, resulta indispensable para que el recurso pueda alcanzar, eventualmente, su finalidad práctica que es mantener esa prioridad para el caso de que resulte admitido.
6.4. Término y prórroga del plazo de prueba: “El plazo de producción de la prueba ofrecida será de quince días desde la resolución o providencia que la acepte y disponga su producción, pudiendo prorrogarse el plazo, a pedido de parte, si concurren a juicio del registrador, razones graves que lo justifiquen, por otro igual y por una sola vez” (inciso 4). Debe entenderse que el plazo corre a partir de la notificación formal de esa resolución o providencia conforme a lo dispuesto por el art. 87 (infra párr. 10).
6.5.Plazo de su resolución: “El plazo de prueba vence automáticamente y la resolución sobre el recurso deberá ser dictada por el registrador dentro de los treinta días de su vencimiento” (inciso 5); o de la presentación del recurso si no se ofrece prueba que deba ser producida.
III. El recurso de apelación registral:
Este recurso, que equivale a una segunda instancia en la vía recursiva registral, está reglamentado por los arts. 85 y 86 de la Ley Prov. N° 3.802, que determinan: a) los supuestos y objeto del recurso; b) los sujetos legitimados; c) y el procedimiento y efectos de su interposición.
7. Supuestos yobjeto del recurso: Dice a este respecto el art. 85: “Si la resolución del Registrador fuera denegatoria o el recurso de recalificación no fuera resuelto en el plazo previsto, el interesado podrá interponer apelación ante el Director General del Registro”.
Por lo tanto, este recurso sólo procede en los supuestos siguientes: a) contra la resolución que dicte el Registrador denegando el recurso de recalificación interpuesto por el interesado; y b) en caso de que el Registrador no se haya pronunciado sobre el recurso interpuesto dentro del plazo legal de treinta días contados desde el vencimiento del plazo de prueba, según lo prescrito por el inciso 5) del art. 84, o de su presentación sino hay plazo de prueba.
El objeto o finalidad del recurso es, en el primer caso, obtener la revocación de la decisión denegatoria del recurso de recalificación; y en el segundo caso, el pronunciamiento del Director General sobre el recurso de recalificación no resuelto en término por el registrador.
8. Sujetos legitimados:
Tiene este carácter, como resulta del texto del mismo artículo, el “interesado” en apelar, o sea, el sujeto legitimado que interpuso el recurso de recalificación denegado o no resuelto en término por el registrador.
9. Procedimiento y efectos de su interposición:
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 86: “El procedimiento y efectos de este recurso se regirá por las siguientes normas:
9.1. Formalidades y plazo: “Deberá presentarse por escrito y fundamentado ante la Dirección General, dentro de los diez días de la fecha de notificación de la resolución recaída en el recurso de recalificación; o a partir del vencimiento del plazo para resolver fijado en el inciso 5) del artículo 84” (inciso 1). Es decir: dentro de los diez días de la notificación de la resolución denegatoria; o del vencimiento del plazo de treinta días que el inciso 5) del art. 84 concede al registrador para pronunciarse sobre el recurso de recalificación. El incumplimiento de estos requisitos formales y, en especial, de la carga de fundarlo, es motivo suficiente para la desestimación in límine del recurso, porque esa omisión equivale a su deserción (Conf. doctrina art. 266 CPCC).
9.2. Efectos de su interposición: “La interposición del recurso produce la prórroga del plazo de la inscripción o anotación provisional, hasta la fecha en que sea resuelto” (inciso 2); efecto que no es sino la reiteración de lo dispuesto por el inciso b) in fine del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801.
9.3.Plazo para su resolución: “La apelación deberá ser resuelta por el Director General dentro de los treinta días de quedar el expediente en estado de resolver” (inciso 3).
9.4. Efectos de la resolución sobre la instancia: “Ladecisión que recaiga cerrará la instancia administrativa y dejará abierta la vía judicial”. (inciso 4). La vía judicial a la que alude este texto es el “recurso de apelación judicial” al que nos referimos en el párrafo subsiguiente.
IV. Disposiciones comunes a los recursos de recalificación y apelación registral:
10. Significado y enunciación: En la Sección 30del Capitulo IV referido al procedimiento contencioso registral”, la Ley Prov. N° 3.802 establece diversas reglas de aplicación común a los recursos de “recalificación” y “apelación registral”, que tienen singular importancia para la debida comprensión del mecanismo de estos recursos y de sus efectos. Ellas se refieren: a) a la forma de las notificaciones y el cómputo de plazos; b) al asesoramiento registral; c) a los requisitos de las resoluciones; d) a los efectos registrales de las resoluciones; e) a la registración provisional en caso de imposibilidad temporal de subsanar faltas observadas; f) y al carácter de las resoluciones. Transcribiremos a continuación los textos legales correspondientes haciendo un breve comentario cuando sea pertinente.
10. 1. Forma de las notificaciones y cómputo de los plazos: Dice el art. 87 de la Ley Prov. N° 3.802 que: “Las notificaciones se practicarán personalmente o por cédula en la forma prevista en el Código Procesal Civil, cuyas disposiciones serán norma supletoria respecto a esta materia; y los plazos se contarán en todos los casos por días corridos”. La norma transcrita admite sólo dos formas de notificación, que son la personal y la por cédula remitiéndose, en cuanto al respectivo procedimiento y requisitos, a las disposiciones del Código Procesal Civil, que en este caso son los arts. 140 a 147 de dicho Código. En cuanto al cómputo de los plazos, la referencia a “días corridos” remite a las disposiciones de los arts. 24 a 27 del C. Civil, haciendo una excepción al cómputo por “días hábiles” que rige en el procedimiento civil (arts. 157 y conc. CPCC).
10.2. Asesoramiento registral: Como las decisiones que el registrador y el Director General deben dictar durante el procedimiento contencioso registral, no pueden ser voluntaristas y subjetivas, sino que deben tener un preciso y explícito fundamento en las constancias de la documentación presentada y las pertinentes del Registro, y en las normas legales aplicables al trámite en cuestión, y como atañen a una materia de carácter técnico jurídico y de casos cuya apreciación requiere un adecuado nivel de conocimiento especializado, la ley contempla la posibilidad de un asesoramiento jurídico que contribuya al acierto de las decisiones y a la resolución justa de las situaciones contenciosas que puedan presentarse.
A este fin el art. 88 dispone que: “En el trámite de ambos recursos (de recalificación y de apelación registral) el Registrador interviniente y el Director General, podrán requerir el dictamen de la Asesoría Registral; como asimismo solicitar, por las vías que correspondan, la opinión o asesoramiento de organismos especializados.” Se trata, como resulta de la expresión “podrán requerir”, de una facultad y no de una obligación del registrador o del Director General, quienes la ejercitarán según su prudente criterio cuando lo consideren necesario para un mejor estudio y resolución del caso.
10.3. Requisitos de las resoluciones:
Dice a este respecto el art. 89 que: “Las resoluciones del Registrador y las del Director General deberán contener, bajo pena de nulidad, pronunciamiento fundado sobre el mérito de las cuestiones sometidas a su decisión y los argumentos relevantes de la parte recurrente y citar el derecho en que se funden”. Hemos señalado que las decisiones que se dicten en el procedimiento contencioso registral, que inciden en la oponibilidad de los actos y derechos substantivos que se pretende registrar, no pueden ser voluntaristas y subjetivas, sino que deben estar debidamente fundadas en razones objetivas basadas en las constancias del documento y del Registro y en las disposiciones legales aplicables al caso, dentro del limitado ámbito de conocimiento que la ley atribuye al registrador al otorgarle la facultad calificadora (arts. 8, 9yconc. Ley Nac. N° 17.801).
Esta exigencia de fundamentación suficiente y pertinente, hace indispensable que en la decisión se tenga en cuenta los “argumentos relevantes” invocados por el recurrente, demostrando el error de la calificación o resolución impugnadas, si así lo considera el registrador o el Director General luego de evaluarlos; ya que carecería de congruencia y, por ello, de validez jurídica, una resolución que los ignorara o no los tuviera en debida consideración mentando su admisibilidad y pronunciándose al respecto. Esta exigencia de la ley atañe a la observancia de la garantía constitucional de “defensa en juicio” y “debido proceso” (arts. 18 C.N. y 33 C.P.), y se impone “bajo pena de nulidad”; ya que una decisión que no se base en razones objetivas, pertinentes y suficientes, y no se haga cargo y merite los argumentos relevantes que la parte interesada invoca para sostener su impugnación, y que son de necesaria consideración para resolverla, sería manifiestamente arbitraria y, por ello, absolutamente inválida, de acuerdo a la reiterada y uniforme jurisprudencia de la Corte Suprema nacional y de los tribunales y Corte de Justicia de la provincia4.
10.4. Efectos registrales de las resoluciones: La ley se ocupa de precisar los efectos que, según las alternativas decisorias posibles, corresponden a las resoluciones que se dicten sobre los recursos de “recalificación” y “apelación registral”. A esto se refiere el art. 90 distinguiendo los supuestos de: a) resolución favorable; b) resolución denegatoria de los recursos; y c) falta de subsanación de la falta observada en el plazo previsto.
(a) Supuesto de resolución favorable: En su primer párrafo dice la norma citada refiriéndose a este supuesto: “En el caso de resolución favorable de los recursos de recalificación o de apelación registral, la inscripción o anotación provisional se convertirá en definitiva”.
Si bien este efecto se produce “de pleno derecho” al quedar firme la resolución que admite los recursos, con el efecto correlativo de la caducidad de pleno derecho” de la registración provisional (Conf. art. 9 último párrafo, Ley Nac. N° 17.801); el registrador debe dejar debida constancia en el folio de una y otra circunstancia mediante la correspondiente nota aclaratoria (Conf. arts. 56 inciso 4) y último párrafo, y63 incisos 2) y 3) Ley Prov. N° 3.802).
(b) Supuesto de resolución denegatoria: Está contemplado en el segundo párrafo del art. 90 que expresa: “Si, por el contrario, queda firme la denegatoria de la recalificación, o la decisión del Director General mantiene la observación del título, desestimando el recurso, el interesado tendrá el plazo de cuarenta y cinco días para subsanar la falta, si fuera subsanable, a partir de la notificación de la resolución denegatoria respectiva, a fin de que la registración pueda convertirse en definitiva”.
El texto transcrito considera que la decisión denegatoria de la recalificación, o la resolución del Director General desestimando el recurso de apelación registral, han quedado firmes; ya que si esta última fuera apelada ante la Cámara el plazo de la registración provisional quedaría legalmente prorrogado mientras dure el trámite de este recurso (Conf. arts. 93 a 95). En cambio, cuando la denegación queda firme, la ley otorga al interesado el plazo de 45 días para subsanar la falta observada, si ésta fuera subsanable, limitación temporal que se explica en la circunstancia de que ha tenido para subsanarla todo el tiempo previo insumido en el trámite y resolución del o de los recursos registrales que interpuso. Por la misma razón, y porque además la ley no contempla esa posibilidad, consideramos que con respecto a este plazo no procede prórroga alguna.
(c) Supuesto de falta de subsanación de la falta observada en el plazo previsto: Por último, el artículo dispone, en concordancia con lo previsto por el último párrafo del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801, que: “Si la falta no es subsanada en el plazo previsto, la inscripción o anotación provisional caduca de pleno derecho y se considerará como si nunca se hubiera realizado.” Por consiguiente, el interesado pierde la prioridad reservada por la registración provisoria caduca, y el acto sólo será oponible, una vez subsanada la falta, a partir de su nueva presentación e inscripción en el Registro (Conf. arts. 2505 C. Civil y 1° y ss. Ley Nac. N° 17.801).
11. Registración provisional en caso de imposibilidad temporal de subsanar faltas observadas en resolución que ha quedado firme:
Teniendo en cuenta la posibilidad de situaciones de fuerza mayor que, no obstante la voluntad y diligencia del interesado, impidan su superación durante el plazo fijado por el segundo párrafo del art. 90, el art. 91 dispone: “Cuando excepcionalmente y por motivos de fuerza mayor no imputables al interesado fuere manifiestamente imposible temporalmente subsanar las causas que impiden la registración definitiva, el Director general podrá disponer, si el interesado lo solicita acreditando tales circunstancias, la registración provisional del acto, o la prórroga de ella, con mención de las causas que la motivan, la cual durará el tiempo que subsista la imposibilidad”.
Este supuesto, previsto entre las disposiciones comunes a los recursos de recalificación y apelación registra!”, se refiere, exclusivamente, al “interesado” recurrente que, por haber consentido o quedado firme a su respecto la denegatoria de uno u otro recurso, dispone de sólo 45 días de plazo para subsanar la falta observada, si fuera subsanable, de acuerdo a lo dispuesto por el segundo párrafo del art. 90, y se encuentra en una situación de “imposibilidad temporal” de hacerlo por motivos de fuerza mayor. No alude, por tanto, a la prórroga normal del plazo de registración provisional que puede disponer el registrador de acuerdo a la facultad que le otorga el inciso b) del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801.
Es necesario, para obtener la prórroga extraordinaria, la petición del interesado acreditando las circunstancias correspondientes que la justifican, o sea, que la imposibilidad temporal obedezca a “motivos de fuerza mayor”, y que esos motivos no “sean imputables al interesado” por haber incurrido en negligencia o causado con su conducta la imposibilidad que invoca. La facultad de disponer la registración provisional o su prórroga compete exclusivamente al Director General, por medio de una resolución fundada que exprese las causas concretas que la motivan, en la que debe determinarse el plazo de la inscripción o de la prórroga con relación al tiempo que, según su prudente arbitrio y las circunstancias del caso, estime pueda subsistir la imposibilidad5.
12.Carácter de las resoluciones: El art. 92 establece que: “Las resoluciones denegatorias de la registración en el trámite registra! no causan estado, y el interesado podrá presentar de nuevo el título para promover nueva calficacióny recurrir contra ella”. Este carácter no definitivo de la resolución denegatoria de los recursos de recalificación y apelación registral, se armoniza con los fines del sistema de publicidad y el consiguiente interés público en mantener actualizada la información registrada, facilitando el ingreso de los actos que la modifican previa verificación de su legalidad. Cuando el ingreso del acto ha sido denegado por resolución que ha quedado firme y el interesado no ha subsanado la falta observada en el plazo previsto, caduca de pleno derecho la registración provisional (Conf. art. 9, último párrafo, Ley Nac. N° 17.801) y pierde la prioridad reservada durante la vigencia del trámite contencioso registra!. Ello no obsta, sin embargo, según la norma en análisis, a su derecho a solicitar nuevamente el registro del acto, o sea, a renovar la instancia mediante una nueva presentación en la que, para tener éxito, deberá acreditar haber subsanado las faltas o defectos que motivaron la anterior denegación. De lo contrario, se expone a un nuevo fracaso, y a la dilación del momento a partir del cual puede hacer oponible a terceros el acto que pretende registrar, con evidente perjuicio de su interés.
V. Recurso de apelación judicial:
13. Concepto:
La vía recursiva que, para garantizar su derecho de defensa enjuicio, otorga la ley a quienes solicitan la registración de actos y documentos susceptibles de ser publicitados en el Registro, se completa con el “recurso de apelación judicial” que instituyen y reglamentan los arts. 93 a 95 de la Ley Prov. N° 3.802.
Este recurso trasciende el ámbito de la jurisdicción administrativa-registral en la que operan los recursos de “recalificación” y “apelación registral”, y se proyecta al ámbito judicial en cuanto su consideración y resolución está atribuido a esta jurisdicción y a la competencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil (art. 93). Trataremos, siguiendo el articulado de la ley, sus disposiciones relativas: a) al supuesto y objeto del recurso; b) plazo, forma de interposición y trámite del recurso; y c) prórroga de la registración provisional.
14. Supuesto y objeto del recurso: El art. 93 dispone: “Contra la resolución denegatoria de la Dirección General el interesado podrá interponer los recursos de apelación y nulidad, ante la Cámara de Apelaciones en lo Civil. El recurso de nulidad procederá sólo en el caso de haberse violado lo dispuesto en el art. 89”.
El supuesto de hecho del recurso es la existencia de una resolución de la Dirección General: a) denegando el recurso de apelación registral que hubiera interpuesto el interesado contra una resolución del registrador que mantuvo la observación al documento que presentó para su registración; o b) desestimando el recurso de recalificación cuando, por no haber sido resuelto por el registrador en el plazo previsto, fue ese el motivo de la apelación (Conf. art. 85). El objeto del recurso es obtener de la Cámara una decisión que, por un lado, revoque o deje sin efecto la resolución apelada, y por otro y correlativamente, disponga hacer lugar a la petición de inscripción o anotación denegada u observada.
Conjuntamente con la apelación, el interesado puede interponer el “recurso de nulidad” “sólo en el caso de haberse violado lo dispuesto en el art. 89”. El motivo del recurso de nulidad es muy preciso y consiste en la falta o insuficiencia de la fundamentación. Este defecto esencial que causa la nulidad de la resolución se configura cuando la decisión denegatoria del Director General no ha observado los requisitos necesarios de fundamentación que le exige la ley, a saber: a) un “pronunciamiento fundado sobre el mérito de las cuestiones sometidas a su decisión”, respecto a las cuales debe contener una “decisión expresa, positiva y precisa” (Conf. art. 168 CPCC); b) la debida consideración y resolución sobre “los argumentos relevantes de la parte recurrente”; lo que no significa que debe tratarlos y pronunciarse sobre todos los que formule, sino sobre aquellos que sean pertinentes a las cuestiones planteadas y tengan un carácter decisivo para su resolución; y c) citar el derecho en que se funden, lo que es indispensable para establecer el encuadramiento y fundamento jurídico de la decisión y permitir el adecuado ejercicio del derecho de defensa por el recurrente con relación a las razones legales que sustentan la resolución apelada.
La omisión por la resolución de cualquiera de los requisitos enunciados justifica su invalidación, porque en vez de ser una “conclusión razonada del derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la causa”6, sería una decisión arbitraria fundada en la sola voluntad del funcionario, con menoscabo manifiesto de las garantías del art. 18 C.N.
Resulta obvio, pero no está demás señalar, que la admisibilidad formal del recurso de apelación judicial supone y requiere el agotamiento de la vía contenciosa registral, es decir, que la cuestión haya sido resuelta por la Dirección General del Registro en contra de la pretensión del recurrente (Conf. art. 93 Ley Prov. N° 3.802). De ahí que resulta prematura la interposición de los recursos de apelación y nulidad judicial previstos por el art. 93 y ss. de la Ley Prov. N° 3.802, sin haberse agotado previamente el procedimiento contencioso registral que regulan los arts. 82 y ss. de la ley citada, por lo que en tal caso deben declararse mal concedidos esos recursos7.
15. Trámite del recurso:
Estos aspectos, atinentes a la presentación, trámite y resolución del recurso, son tratados y definidos por el art. 94 en los términos siguientes:
15.1. Forma y plazo de interposición: Dice este artículo, en su primer párrafo, que: “Los recursosdeberán interponerse ante la Dirección General por escrito, dentro de los diez días de notificada la resolución denegatoria, y fundarse en el mismo acto”. La disposición es clara y no requiere comentario, salvo subrayar que es indispensable que en el mismo escrito de interposición se expresen los fundamentos del recurso; ya que la omisión de esta carga por el recurrente implica un desistimiento tácito de la impugnación, que no podría sostenerse sin la expresión de las razones que la motivan. Ante tal omisión el recurso debe ser denegado por la Dirección General por tratarse de una situación equivalente a la deserción de la apelación prevista por el art. 266 del CPCC.
15.2. Trámite ulterior del recurso:
En su segundo párrafo, el art. 94 expresa: “Interpuesto el recurso, la Dirección deberá concederlo o denegarlo si fue deducido fuera de término, elevando en el primer caso las actuaciones, dentro de los cinco días, al tribunal de apelación. En caso de denegatoria, o cuando el Director General no hubiere resuelto el recurso en el plazo fijado, quedará al recurrente el derecho de usar el recurso directo por apelación denegada, previsto en el Código Procesal civil, bajo sus mismas condiciones”.
El recurso puede ser denegado, no sólo por haber sido interpuesto fuera de término, sino también cuando carece de fundamentación y no cumple, por ello, con el requisito establecido por el primer párrafo in fine de este mismo artículo, como hemos advertido recién.
En caso de que se deniegue su concesión, o que el Director General no se pronuncie sobre su concesión dentro del plazo de cinco días que le otorga a tal efecto esta norma, el recurrente podrá deducir ante la Cámara el recurso directo por apelación denegada previsto por los arts. 280 y 281 del CPCC, dentro del plazo y cumpliendo los requisitos formales que establecen estas disposiciones.
15.3. Facultades de la Cámara y carácter de su resolución: El último párrafo del art. 94 dispone que: “La Cámara resolverá el recurso sin darle substanciación, ello sin perjuicio de sus facultades para mejor proveer. La resolución de la Cámara causa estado”. El trámite no tiene en la Cámara substanciación alguna, que resulta innecesaria, porque las constancias del caso obran en las actuaciones y la impugnación del recurrente y sus fundamentos están contenidos en el escrito de interposición del recurso. Ello no impide que el tribunal, si lo considera necesario para un mejor conocimiento y resolución del caso, disponga las medidas para mejor resolver que estime pertinentes, de acuerdo a la atribución que le otorga el art. 35 del CPCC.
Según el texto de este párrafo, la resolución de la Cámara causa estado, lo que significa que tiene carácter definitivo sobre la cuestión sometida a su decisión. Esto implica que si la decisión confirma la denegatoria apelada, la cuestión no podría ser replanteada nuevamente por el interesado, a diferencia de lo que ocurre cuando la denegatoria queda firme en la instancia administrativa-registral, caso en el que esa decisión no causa estado (Conf. art. 92).
Entendemos, sin embargo, que este efecto conclusivo de la resolución de la Cámara sólo se aplica en el caso de un documento y acto rechazado por adolecer de nulidad absoluta y manifiesta (Conf. art. 9 inciso a), y conc. Ley Nac. N° 17.801). En este caso, la decisión final de la Cámara, luego de una doble instancia recursiva, sobre una cuestión substantiva como es la nulidad absoluta y manifiesta del acto jurídico que se pretende registrar, hace evidentemente cosa juzgada sobre el punto y no admite, por ello, un replanteamiento del tema.
Si se trata, en cambio, de faltas subsanables, como las que resultan de defectos en la personería, o la capacidad de los otorgantes, o insuficiencias del plano, o de la falta de acreditación del pago de las deudas fiscales del inmueble, creemos que la resolución no puede causar estado, porque no puede negarse el derecho de los interesados a solicitar, una vez subsanada la falta, la registración del acto, aún cuando la misma petición anterior haya sido denegada con agotamiento de la vía recursiva. No existe razón suficiente, ni interés público alguno, en impedir el acceso al registro de tales actos, sino que, por el contrario, el interés público es que ellos se publiciten y actualicen de ese modo la situación jurídica registrada de acuerdo con la modificación operada en el ámbito substantivo extrarregistral; criterio que sería congruente con el que, para una situación análoga, establece el art. 92.
16. Prórroga de la registración provisional: En armonía con el criterio establecido en el último párrafo del inciso b) del art. 9 de la Ley Nac. N° 17.801, y los arts. 84 inciso 2) y 86 inciso 2) de la Ley Prov. N° 3.802, el art. 95 prescribe que: “Mientras dure el trámite del recurso y hasta que se lo resuelva, se considerará automáticamente prorrogado el plazo de la inscripción o anotación provisional”. La pendencia de la vía recursiva implica que la resolución denegatoria no está firme, lo que hace necesaria esta prórroga para resguardar la posibilidad de que la pretensión del recurrente sea admitida y, en su consecuencia, se revoque la resolución apelada y la registración devenga definitiva “de pleno derecho” (Conf. art. 9, último párrafo, Ley Nac. N° l7.801;y 90, primer párrafo, de la Ley Prov. N° 3.802).
(*) Profesor Extraordinario Consulto y Profesor titular de Derecho Registral de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo. Miembro titular del Instituto de Derecho Registral de la Universidad Notarial Argentina.
1 Redactada, como la ley, por el autor, con la importante colaboración de la entonces Directora del Registro de la Propiedad de San Juan, escribana Amalia Laspina de Bustos, recientemente fallecida.
2 El art. 411 de la Ley Prov. N° 1.434 establece: “Cuando en el registro se negase la inscripción de un título por cualquier circunstancia, el interesado podrá ocurrir en queja ante el juez de lo civil entumo, la que será sustanciada con vista del funcionario que haya negado la inscripción. La resolución que se dictare será apelable ante las Salas de la Corte.” Debe recordarse que en esa época no existían las Cámaras de Apelación ni los recursos extraordinarios y la Corte de Justicia era el tribunal de apelación y última instancia provincial.
3 Cornejo, A. A.: ob. cit., pág. 222 expone la opinión, que estimamos correcta, de Scotti y Moisset de Espanés, de que el recurso de “recalificación” abarca también el supuesto de documentos “rechazados” previsto por el inciso a) del art. 9 de la Ley Nac N° 17801.
4 Ver JSJ: tomos 1979-80,pág. 141; 1990-B, pág.59; 1993-94-95, pág. 15, etc..
5Este supuesto tiene como antecedente el art. 26 de la Ley Nac. N° 17.417; cuya redacción ha procurado mejorar el art. 91 de la Ley Prov. N° 3.802 definiendo con mayor precisión “el caso hipotético tenido en vista por la norma y el alcance de la registración provisional a que da lugar, limitándola al periodo que abarque la imposibilidad temporal que la motiva”. (Exposición de motivos).
6 C.S.J.N. Fallos: 236,27, etc.).
7 Resolución dictada en fecha 07/09/19 83 por la Cámara Primera de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, en autos N° 9724 “Esteso de Sánchez, Beatriz - Apela medidas”, declarando mal concedidos los recursos de apelación y nulidad otorgados por la Dirección General del Registro General Inmobiliario de San Juan.
Continuandocon el tema que nos ocupa, se amplía el concepto de “trata infantil” del artículo publicado en la revista la voz del foro, en el mes de Diciembre: este delito radica primero en el aislamiento de niños y niñas, provocadas por múltiples causas, luego en la sumisión y el comercio de estos con fines de explotación sexual y laboral. Está íntimamente relacionado con el turismo sexual, la servidumbre, el tráfico de personas, la venta de bebés y de órganos, el secuestro y con otros delitos tales como la prostitución infantil, la pornografía infantil y el trabajo forzado de niños y niñas.
Más allá que resulte comprensible entender éstos graves delitos en el contexto generacional, social, y cultural en que están inmersos, no puede justificarse bajo ningún aspecto a incidencia nefasta sobre el desarrollo normal del niño.
A pesar de los avances y progresos de la civilización en este mundo globalizado, de la facilidad de comunicación y transporte, se utilizan en desmedro del respeto, de la protección y del cuidado nada más y nada menos que de los niños y niñas que sufren estas terribles agresiones. Lo más delicado es que se les cersiona el Derecho de ser feliz, el derecho de no ser instrumentado, el derecho a la libertad, el derecho de vivir un desarrollo normal y psicosexual adecuado y el derecho a la intimidad.
Conforme a lo expresado por Caroline Eliacheff en su libro “Del niño rey al niño víctima” en estos tiempo, ha sido modificada nuestra mentalidad, hemos pasado a formar parte del destino de la pedagogía negra según consiste en oprimir a las vivos con mentiras, trampas, disimulación, astucias, manipulación, intimidación, privación del amor, aislamiento, desconfianza, humillación, desprecio, burla, vergüenza, y uso de la violencia hasta la tortura.
II. A tener en cuenta:
Según noticias recientes del diario Los Andes de nuestra vecina provincia de Mendoza, el Gobierno hizo un relevamiento indicando que son alrededor de 100 las niñas, niños y adolescentes que son explotados sexualmente. Mendoza recibe y exporta personas con fines de explotación sexual, según corroboró la Organización Internacional para las Migraciones (OIM). Según Mercedes Assorati, Coordinadora de Fortalecimiento Institucional de la Oficina Regional para el Cono Sur de América Latina de la OIM, afirmó que Mendoza es una provincia de destino de casos de trata.
Si bien se dice que en Mendoza existen pruebas que demuestran que el tráfico de mujeres es tanto interno como hacia otras provincias, sin embargo no se da en la misma graduación que en otras partes del país. La dificultad aun mayor es que esto no es tomado como un problema de Estado ni esta provincia ni en Argentina.
Recordemos que forma parte del tercer negocio en recaudar divisas en el mundo del crimen organizado, después del tráfico de armas y el de drogas. Así lo aseguran los organismos internacionales como la OEA, la OIM y la OIT.
Estando frente a este crimen que nos acecha, nos seguimos preguntando, ¿Qué nos falta para combatir este atroz problema? Hace falta mucho más que voluntad de la acción coordinada por parte del gobierno, de nosotros los ciudadanos, y la iniciativa de la primera para luchar contra esto.
También es de destacar la noticia que muchísimos niños participaron en el Festival 123 Soleil, una iniciativa que contribuye a poner coto a la violencia contra los menores. A través de la alegría, “de todo lo bueno que hay en la cultura infantil”, el Festival buscó crear conciencia sobre ese flagelo social. Renaud de Watterville, organizador del festival, expresó que este tuvo una respuesta alentadora. Frente a esta realidad no debemos soslayar el compromiso fundamental que los adultos tenemos en comprometemos en la toma de decisiones, en la responsabilidad, para que se reviertan hechos de esta naturaleza.
Justo en estos días se dio a conocer a nivel internacional el Estudio del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la violencia contra los niños y niñas - 2006. Este Informe es un empeño mundial para trazar un panorama detallado sobre la naturaleza, el alcance y las causas de la violencia contra la infancia, y proponer unas recomendaciones sobre cómo actuar para impedir y responder a esta violencia.
Según informan en el mismo, es la primera vez que se ha hecho un intento amplio para documentar la realidad de la violencia contra la infancia en todo el mundo, y establecer las medidas que se toman para impedir que suceda. Desde el 2003, miles de personas han hecho aportaciones al estudio por medio de consultas, grupos de trabajo, cuestionarios y otros medios. A menudo, en el contexto de la disciplina, los niños y niñas sufren castigos físicos crueles o humillantes. Los insultos, el aislamiento, las amenazas, la indiferencia emocional o el menosprecio son formas de violencia que pueden perjudicar el bienestar del niño. Es frecuente que los dirigentes familiares o comunitarios impongan a los niños y niñas a una edad temprana prácticas tradicionales que son perjudiciales. “Buena parte de esta violencia se oculta a puertas cerradas o debido a la vergüenza o al miedo”, afirma el Informe.
Con la ayuda del Instituto de las Mujeres del Distrito Federal (lnmujeres-DF), de la UNAM en el país de México y de algunas órdenes religiosas se examina la idea con el fin de crear una asociación civil que se encargue de esta labor en un inmueble prestado por el gobierno de la ciudad donde y se aplique un modelo de atención y de selección de personal diseñado por especialistas de la UNAM.
En México en la sesión del Pleno del Congreso del Estado del 25 de abril de 2006 se dio entrada a una iniciativa de la diputada Silvia López Escoffié para reformar algunos artículos del Código Penal del Estado, a fin de tipificar y sancionar con fuerza cualquier forma de maltrato, abandono, violencia, explotación sexual, incluida la pedofilia, la pederastia y el hostigamiento sexual, contra menores y mujeres. Aunque dicha iniciativa fue turnada a varias comisiones, aún no hay cambios ni adecuaciones.
En la actualidad, la legislación española permite juzgar a un ciudadano español que en cualquier país extranjero haya cometido un delito de turismo sexual infantil.
Otro avance fundamental: es por parte de UNICEF que ha difundido material de sensibilización, ha formado especialistas y ha promovido acciones para que se lleven a cabo reformas legales en este ámbito.
También se cuenta con un Código de Conducta del Sector Turístico e insta a las empresas de este ámbito a firmarlo y a aliarse contra la explotación sexual infantil.
Existen 250 empresas de 27 países que se han adherido a la propuesta. De todas ellas sólo dos compañías son españolas. Con la firma de este acuerdo las empresas se comprometen a que sus espacios turísticos sean seguros y no acojan ninguna práctica de turismo sexual infantil, a disuadir a posibles abusadores para que no acudan a sus establecimientos y a informar sobre la campaña a sus clientes y empleados.
UNICEF ha publicado un libro denominado “No hay excusas, campaña contra la explotación infantil en los viajes”.
III. De aquí en más:
La persona humana es merecedora de la protección jurídica, tutelada como derecho subjetivo, que en el caso de ser dañada es necesaria la reparación consiguiente, y acá hacemos referencia al Derecho a la intimidad. Para Ferreira Rubio la vida privada tiene aspecto fundamental, que es la autonomía o libertad de tomar decisiones relacionadas a las áreas fundamentales de nuestra vida.
Como consecuencia del ataque a la intimidad se generarán en la mayoría de los casos, daños morales que conllevan sufrimiento espiritual, y en estos casos que denunciamos también graves daños físicos, entonces se puede ver claramente el quebranto al valor de la vida humana como derecho imprescriptible e inalienable.
Por todo ello resultaría primordial la invitación a no quedarnos “mudos”, sino a encontrar el coraje de hablar: para compartir las experiencias y las convicciones más profundas; para intervenir y defender a quien no tiene voz; para proponer ideas, soluciones y estrategias nuevas.
El hecho es no ser indiferente ante esta realidad que repercute negativamente en la vida del ser humano en formación, por que sino todos somos algo culpables.
Si una sexualidad sana y madura requiere del respeto mutuo, del amor, de la libertad, y de la responsabilidad, entre dos personas, que en casos como la trata infantil no solo no se toman en cuenta estos valores sino que se les dificulta seriamente un adecuado crecimiento incidiendo en desarrollo integral entonces la pregunta de qué hacer como ciudadanos comprometidos en la sociedad en la que estamos inmersos llega a nuestra mente y a nuestro corazón cada vez con más ímpetu y preocupación.
Por eso proponemos como prioritario llevar a cabo talleres de educación para padres, para aumentar la conciencia social de la población.
Un diálogo con el niño o adolescente, a partir del cual, en el mejor de los casos, se puede ir construyendo un vínculo de confianza. De esta manera, el niño que se encuentra en situación de riesgo es trasladado hacia su domicilio, donde el operador dialoga con los padres tutores.
Conforme a la experiencia en otros lugares del mundo existen operadores que se encuentran con familias con características de altísima vulnerabilidad, con quienes se trata de encontrar la mejor solución a sus problemas, que pueden ser de diversa índole, pero que terminan por poner a sus niños -el eslabón más débil y desprotegido de esta cadena- en una situación de mucho riesgo.
Asimismo se deben mejorar y aumentar las instalaciones de los albergues los cuales acojan a estos niños y realizar estudios en profundidad sobre las percepciones de los habitantes acerca de los aspectos relacionados con tal problemática.
IV. Conclusión: Quiero concluir estas reflexiones con el pensamiento vertido por Francoise Dolto, quien sintetiza sabiamente la realidad que expongo: “Las personas no piensan en la repercusión que sus propósitos y actitudes pueden tener sobre un niño pequeño, porque habitualmente le atribuyen una existencia larvada. A una larva se le puede infligir cualquier tipo de lastimaduras, ya que un gusano no tiene ningún valor a sus ojos. Actúan como si la mariposa que los maravilla no hubiera salido de ese gusano. Contrasentido biológico. Precisamente, toda huella desvitalizante que soporta la larva puede desvitalizar al ser en metamorfosis, y la mariposa futura será una mariposa fallida”.
(*) Proyecto de investigación realizado en el curso “Metodología de la investigación y Formulación de proyectos” de la Universidad Católica de Cuyo, dictado por la Mag. Lic. Laura Pizarro de Lima. La Primera Parte de este artículo fue publicado en la edición anterior, de Diciembre de 2006.
(**) Integrante profesional en la Red Solidaria Cáritas Diocesana - San Juan. Profesora de Formación Ética y Ciudadana, en el Colegio San Nicolás de Bari. Integrante de la Cátedra de UNESCO de la Universidad Católica de Cuyo. Ex-integrante del programa comunitario, Modalidad Hogar en Dirección de la Niñez, Adolescencia y Familia. Ha cursado la especialidad en Mediación en el Foro de Abogados de San Juan.
FE DE ERRATAS: En la primera parte publicada en la edición N° 41 (Diciembre 2006) punto IV: “Desde el punto de vista del Derecho Nacional”, in fine, donde dice: “... y la sanción de una Ley Provincial, debe leerse: “...y la sanción de una Ley Nacional...”.
I. Introducción: Apartir de la sanción de la Ley Nacional N° 25.065 (B.O. 14/01/1999), vigente desde el 22/01/1999, se aclaró un tema que fue objeto de estudio por parte de la doctrina y la jurisprudencia durante varios años. Hablamos de la prescripción de las acciones derivadas del uso de la Tarjeta de Crédito. Hoy en día, y en virtud del art. 47 de la citada norma legal, existen dos plazos de prescripción, según el tipo de proceso que se inicie, a saber: Si se trata de proceso ordinario, el plazo de prescripción es de tres años (art. 47 inc. b), mientras que para el proceso ejecutivo es de un año (art. 47 inc. a), contados a partir de la fecha de vencimiento del certificado de saldo deudor.
Antes de la vigencia de la citada ley, no existía una norma especial que estableciera el plazo de prescripción aplicable para las tarjetas de crédito; por lo cual fue la jurisprudencia la que aplicó, según el criterio restringido de interpretación de la aplicación de la prescripción (jurisprudencia mayoritaria), el plazo decenal previsto en el art. 846 del Cód. Comercio fundado en el hecho de no haber un plazo especial previsto en dicho cuerpo normativo, y que los plazos de prescripción no eran aplicables por analogía a otras figuras contractuales similares; y según el criterio de interpretación amplio (jurisprudencia minoritaria), el plazo de cuatro años previsto en el art. 847 inc. 1° del Cód. Comercio, fundado en el hecho que el contrato de tarjetas de crédito se asimila a las cuentas de ventas que prevé el citado artículo.
Es decir que a partir de la Ley N° 25.065 se redujeron considerablemente los plazos de prescripción de las acciones, que de 10 o 4 años, según la postura adoptada, se pasó a un plazo de 3 años para la acción ordinaria y de 1 año para la acción ejecutiva.
Es evidente que el criterio del legislador del año 1999, fue el de establecer un plazo breve de prescripción, y ello se debe a ciertos aspectos de la dinámica actual de la actividad comercial, bancaria y financiera. Es decir que los emisores de las Tarjetas de Crédito (entidades financieras, comerciales o bancarias, según art. 2 inc. a) son sujetos que cuentan con todo el aparato económico e informático necesario para realizar las cobranzas en un término breve; además la tendencia legislativa tiende a reducir los plazos de prescripción. La idea es que las relaciones jurídicas comerciales, bancarias o financieras no se extiendan excesivamente en el tiempo.
II. El problema: Ahora bien, el problema se ha planteado en aquellos casos en que el contrato de solicitud de tarjeta de crédito se firmó con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 25.065, pero el certificado de saldo deudor es de fecha posterior a la norma citada. ¿Cuál es el plazo de prescripción para estos casos? Resulta interesante indagar sobre este planteo, por cuanto aún existen numerosas causas en trámite ante los Juzgados de la Provincia, en situaciones similares. Para ingresar en su análisis, observamos que entra en juego el principio de irretroactividad de las leyes establecido en el art. 30del Cód. Civil. A simple vista, la solución sería que para estos casos rige en su totalidad los plazos de prescripción del art. 846 u 847 inc. 10 del Cód. Comercio (es decir 10 o 4 años según el criterio jurisprudencial adoptado).
No obstante lo expuesto, y analizando la situación con más detenimiento, y en razón de estricta justicia, considero que los nuevos plazos de prescripción, mas breves, deben ser aplicados en forma automática a partir de la entrada en vigencia de la nueva ley (en este caso a partir del 22/01/1999), y desde esa fecha computar íntegramente el nuevo plazo de prescripción más breve.
En tal sentido las acciones ejecutivas derivadas del contrato de Tarjeta de Crédito habrían prescripto indefectiblemente el 23/01/2000; y las acciones ordinarias el 23/01/2002.
III. Jurisprudencia y Doctrina: Esta línea de pensamiento ha sido plasmada en diferentes fallos, algunos de los cuales expongo a continuación: “El plazo de prescripción establecido en la normativa específica de tarjetas de crédito resulta aplicable al presente caso, desde que, al momento de su entrada en vigencia, no existía ninguna situación jurídica consolidada o extinguida. La única solución que conjuga armónicamente el efecto inmediato de la ley nueva, con la prohibición de retroactividad previstos por el art. 30del Cód. Civil, es que las prescripciones pendientes cuyo plazo se abrevia, queden sometidas al nuevo plazo a partir del instante en que entra en vigencia la nueva ley, pero el nuevo plazo reducido deberá computarse íntegramente desde ese momento. La aplicación inmediata de la nueva ley, sin efectos retroactivos, lleva en materia de reducción de plazos a una solución idéntica a la que había previsto el Cód. Civil en la segunda parte del art. 4051 1.
En materia de prescripción, las nuevas leyes no pueden afectar derechos adquiridos bajo la ley anterior, y correlativamente nadie tiene derecho al mantenimiento de las leyes, sin perjuicio de los derechos que se adquieren bajo el amparo de la ley anterior. En el sumario 1° del fallo arriba citado se expresa que “La Ley 25.065 en cuanto prevé un plazo de prescripción de tres años resulta aplicable a aquella acción por la cual se reclama, al titular de una tarjeta de compra, una obligación originada antes de la entrada en vigencia de dicha norma, pues el plazo para prescribir no es un derecho adquirido sino una expectativa que la ley posterior puede modificar”.
Siguiendo a Muguillo, podemos decir que el plazo de prescripción del art. 846 del C.Com. hoy día no puede dejar de lado la vigencia de la nueva ley 25.065 y la necesaria aplicación del Código Civil en virtud del art. 3° de dicha norma y la expresa remisión dispuesta por el art. 207 y artículo 1° del Título Preliminar del propio Código de Comercio. Estas normas expresamente limitan necesariamente la aplicación del art. 846 del Cód. de Comercio como se infiere de la letra del art. 4051 y su particular aplicación por la ley 17.940. Esta norma consagra una solución permanente de derecho transitorio, que por ser de carácter especial, prevalece sobre el principio establecido en el art. 3°, y ajusta la relación entre los viejos y los nuevos plazos en una forma equilibrada y equitativa. Incluso si la acción nacida del contrato de tarjeta de crédito hubiese nacido con anterioridad al 22/01/1999 (fecha de entrada en vigor de la Ley N° 25.065) habría prescripto indefectiblemente el 22/01/2002 conforme el art. 2 del Código Civil, ya que la publicación de la ley es del 14/01/1999 2.
Dicho razonamiento, también ha sido plasmado recientemente en un fallo en los autos N° 5224/03, caratulados “Banco San Juan S.A. c/ Cuello, Renzo - Sumario”, en trámite por ante el Juzgado de Paz de Chimbas. En dicha causa, en fecha 09/10/1997, se suscribe la solicitud de tarjeta de crédito; por su parte el certificado de saldo deudor de fecha 24/03/2003 expresa que al 12/05/1999 (fecha de incumplimiento de la obligación por parte de la demandada) arroja un saldo de $498,68. Al ser interpuesta la demanda el 2 8/05/2003, y habiéndose opuesto excepción de prescripción, por parte de la demandada, el Juzgado resolvió declarar la prescripción de la acción.
III. Conclusión: Por todas las consideraciones expuestas, considero que las sentencias apuntadas, son una fiel expresión de la aplicación de estricta justicia llevadas a los casos concretos. Ello por cuanto es la única manera de adecuar plazos de prescripción genéricos extensos, con nuevos plazos específicos abreviados. Una solución contraria, produciría, a mi modesto modo de ver, una situación de inseguridad jurídica, máxime si se tiene en cuenta el criterio mayoritario jurisprudencial arriba mencionado, que aplicaba plazos de 10 años de prescripción a las acciones derivadas de la Tarjeta de Crédito.
Por su parte, hoy en día resulta un verdadero despropósito defender plazos de prescripción extensos, cuando ya existe una norma que lo ha reducido al mismo en un 70 o 90 % según la acción.
La determinación de los nuevos plazos de prescripción, son una coherente adecuación legislativa a la realidad comercial bancaria.
(*) Abogado, dependiente del Poder Judicial de San Juan, afectado al Juzgado de Paz de Chimbas. Profesor Adjunto en la Cátedra de Derecho Agrario, en la carrera de Abogacía de la U.C.Cuyo. y Profesor Adjunto en la Cátedra de Derecho Civil III, en la Carrera de Martillero Publico de la U.C.Cuyo.
1 Cfr. Moisset de Espanés, Luis, en “Irretroactividad de la ley y el nuevo articulo 3° del Código Civil”, p. 143; “Reig SA. c/ Encina Ángel y otros” - Cám. 10de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributaria de Mendoza - 05/05/2005).
2 Cfr. Muguillo, Roberto Alfredo, en “Responsabilidad de la Banca frente al usuario de tarjeta de crédito”, págs. 441/442 de la obra colectiva “Responsabilidad de los bancos frente al cliente”, Ed. RubinLal-CulLoni, año 2006.
1. Introducción: Según el maestro Rosatti, sostiene que no existe una definición de medio ambiente. En su raíz sajona la expresión enviroment (neologismo del verbo francés environner) traduciéndose literalmente como lo “que rodea” o “lo que circunda”, de ahí que algunos autores prefieren hablar de “entorno” antes que de “ambiente”.
A nivel Doctrinario, el medio ambiente ha sido definido como la “interacción” “el conjunto de elementos naturales, artificiales y culturales que propician el desenvolvimiento equilibrado de la vida en todas sus formas”, como “el conjunto de elementos naturales, artificiales o creados por el hombre, físicos, químicos y biológicos que posibilitan la existencia, transformación y desarrollo de organismos vivos” y también como un “sistema dinámico y complejo que de apoyo de la vida humana que evoluciona fundamentalmente en el largo plazo y que cumple un conjunto de funciones interrelacionadas que son las de suministrar los recursos materiales y energéticos necesarios para la producción de bienes y servicios requeridas para satisfacer las necesidades humanas provee también a la sociedad de una capacidad asimilativa de los desechos de la actividad económica, tanto para la producción como del consumo y constituye un conjunto de bienes y servicios “naturales” orientados a las necesidades de recreación y calidad de vida de la población”.
Desde el punto de vista normativo ha sido destacada la definición de la Ley chilena N° 19.300 que caracteriza al medio ambiente como “el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación para la acción humana o natural que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones”, también ha sido destacada la caracterización medioambiental de la comunidad europea que
-siguiendo los antecedentes de la Unión Internacional para la Conservación de la Naturaleza- lo han definido como “el conjunto de de los elementos que forman en la complejidad de sus relaciones, los cuadros, los medios y las condiciones de la vida del hombre y la sociedad tal como son o tal como se presentan” (22/07/71).
Más allá de los matices, importantes por cierto, lo transcripto anteriormente, guardan una radical similitud, en tanto integran el medio ambiente con elementos heterogéneos (naturales, culturales y artificiales) y en tanto consideran al medio ambiente como un “conjunto de relaciones y no sólo elementos. No obstante, tales similitudes no pueden evitar un primer debate que surge con las definiciones mismas ¿se trata de algo que “envuelve al hombre” o se trata de algo que “comprende al hombre”?.
En el primer caso la expresión ambiente se emparenta con su significado académico (circunstancias que rodean a las personas y las cosas) el ambiente seria algo que me circunda, que está a mi alrededor, que se me presenta como un objeto (en el sentido etimológico de “lanzado enfrente o “colocado frente a mí”). En el segundo caso, la expresión se emparenta con cierta connotación subjetiva, con algo que se incluye, que me involucra, de donde no puedo salirme, de mi “casa” (en el sentido etimológico de oikos). En el primer caso se pondría de resalto en el ambiente natural en lo “dado” (el agua, el suelo, la vegetación, lo animal). En el segundo caso, se pone énfasis, además, en el ambiente cultural en algo creado (los edificios, los monumentos).
Aunque el debate pueda considerarse a la fecha en su faz teórica a favor de los que opinan que el ambiente comprende y no solo envuelve al hombre, porque abarca tanto a los elementos naturales como a los culturales por igual en el orden del comportamiento en la faz práctica la disociación de los dos enfoques, sigue vigente. En ocasiones más allá de las declamaciones, el hombre se recorta del ambiente y toma distancia de él para convertirlo en objeto, contraponiendo su conducta a su discurso.
II. Concepciones Doctrinarias del Derecho Ambiental:
El DERECHO AMBIENTAL disciplina jurídica en pleno desarrollo y evolución constituye el conjunto de normas regulatorias de Derecho Público y Privado tendientes a disciplinar la conducta en orden al uso racional y conservación del medio ambiente, en cuanto a la prevención de daños al mismo, a fin de lograr el mantenimiento del equilibrio natural, lo que redundará en una optimización de la calidad de vida.
Por eso, los derechos al medio ambiente (art. 41 Const. Nac.) “suponen indisolublemente el derecho a la vida, a la salud, a tener un mínimo de privacidad, a que la circunstancia merezca y reciba potencial protección efectiva que hasta ahora se prodigaba a la persona en su individualidad. Se experimenta como una gran aproximación de lo privado a lo público”, o dicho de otra forma “la vida privada se tiñe de pública. De lo expuesto, surgen claramente los grandes desafíos que plantea la compleja -pero al mismo tiempo la angustiante y vital-, problemática ambiental en cuanto atañe a la plenitud de la vida, la lucha central contra el riesgo o peligro a la incolumidad ambiental. Ello requiere una nueva cultura jurídica. De un golpe de timón con la transfiguración de principios y estándares.
Lorenzerti destaca los alcances de la mutación “el surgimiento de los problemas relativos al medio ambiente incide en las fases de las hipótesis, de planteamientos de los problemas jurídicos”, suscitando un cambio profundo que avanza sobre el orden del Código, proponiendo un distinto sujeto a sus propias necesidades. El Derecho Ambiental es decodificante, herético mutante. Se trata de problemas que convocan a todas las ciencias abarca lo público y lo privado lo penal y lo civil, lo administrativo y lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición de que adopten nuevas características”.
Por ello el Magistrado del Poder Judicial de Méjico, López Ramos destaca con razón que el Derecho Ambiental necesita de poderes nuevos. Asimismo que afirme la idea de que el Derecho Ambiental es una disciplina funcional o finalista en el sentido de que no se encuentra como una rama jurídica neutra, pues trae de “obligation de resultat” según la expresión del notable jurista francés M. Prieur “obligación de resultado”.
Se apunta como fines de esta materia tomar viable un objetivo primario, macro objetivo, ligado con la sustentabilidad y el estado-socioambiental del Derecho según la expresión de Antonio H. Benjamín y de nuestro constitucionalista Humberto Quiroga Lavié, prefiere denominarlo Estado Ecológico del Derecho y varios objetivos secundarios o micro objetivos, que se refieren, entre otros a la protección de la salud y seguridad humana, salvaguarda de la biosfera por sí, conservación del patrimonio estético, turístico, paisajístico, prevención, reparación, y represión del daño ambiental, facilidad de acceso a la justicia, transparencia y libre circulación de la información ambiental, eficiencia económica, tutela de la propiedad, conocimiento científico y tecnológico, estabilidad social, democratización de los procesos decisorios ambientales.
El Derecho Ambiental es una novísima disciplina jurídica de matriz desconcertante se verá su contenido es predominantemente social (Morello y Stiglitz) participa de la naturaleza de su tipología difusa grupal (Bujosa Vadell, Lorenzo) colectiva, comunitaria, general, característica de los denominados por la Constitución Nacional de 1994 derechos de incidencia colectiva (Quiroga Lavié, Benedetti, y Cenicacelaya) conocidos por la doctrina procesal como intereses difusos, que lleva a que pueden alojarse, indistintamente, de modo fungible (Bidart Campos), adoptando la clasificación trilógica de Jellinek, aunque con carácter propio conforme a los casilleros clásicos en situaciones que inciden sobre derechos subjetivos, intereses legítimos, intereses simples.
Es un nuevo Derecho, pero que porta caracteres de transmutante invasores (Mosset Iturraspe, “abarcativo, que instalado como una problemática acuciante, de urgente solución, produce disfuncionalidades (CLERC), -por insuficiencia de adaptación- en los institutos ortodoxos, clásicos.
Es evidente, por todo lo expuesto que ante este nuevo fenómeno es comprensible una nueva tutela judicial, en relación a los bienes de mayor trascendencia jurídica y social. El operador jurídico advierte el nuevo ensanchamiento del elenco de libertades y/o derechos fundamentales, este derecho tan mudable al decir de Morello “debe ser otro el registro y jerarquía de los que ahora ostentan privilegiada densidad y tutela.
Ojeda Mestre, sostiene que dado el dinamismo por su lozanía sufre una metamorfosis continúa buscando incluso a contrapelo espacios abundante y escaso a la vez sobre todo en los países no desarrollados padeciendo un raquitismo de eficiencia. Como veremos más adelante los derechos ambientales por su expreso carácter intergeneracional se encasillan en derechos de cuarta generación, que desde el eje de la solidaridad presente, ordena preservar -y asegurar en proporción adecuada- a las generaciones que nos siguen el hábitat suficiente para poder realizar sus sucesivos programas vitales.
Tiempo atrás el notable jurista Guillermo Cano enseñaba que “el derecho Ambiental comprende las normas legales referentes al uso y conservación de todos los bienes y fenómenos y elementos que componen el ambiente humano - que se integra a su vez por el entorno natural, formado por los recursos vivos o biológicos y los recursos naturales-, en tanto influyan en la calidad del entorno desde el punto de vista del interés humano, la doctrina conducente a su formulación e interpretación, las decisiones jurisprudenciales y los usos y costumbres correlativos.
Nuestro reconocido especialista Pigretti, expresa que el Derecho Ambiental es una etapa en la evolución y ante esta posibilidad se crea una nueva especialidad jurídica abriéndose camino dentro del Derecho que denomina Derecho de la Biosfera.
Para algunos especialistas europeos el Derecho Ambiental es un Derecho “horizontal” en el sentido que se solapa y cruza a través de las distintas ramas del Derecho (Civil, Administrativo, Penal, Internacional, etc.), y es un Derecho de reagrupamiento, en cuanto se limita a reunir y aglutinar, tiende disposiciones dispersas en una pluralidad de textos normativos. Más que una nueva rama del derecho con principios, instituciones y reglas propias, el Derecho Ambiental, para quienes piensan de esta forma, tiende únicamente a penetrar en todas las especialidades jurídicas reconocidas y consagradas por la doctrina para orientarlas en un sentido ambientalista, lo que equivale a sostener que carece de especificidad propia.
En Doctrina Judicial, se entiende “como una ampliación de la personalidad humana ya que si bien el entorno natural se halla formalmente situado fuera del hombre, éste lo siente y defiende como propio, como un valor interior sobre el que no puede detentar una relación de dominio y en virtud de su continúa e íntima conexión con la supervivencia y bienestar humano, el ambiente es jurídicamente un atributo fundamental de los individuos, es por esta razón que el derecho al ambiente halla su ingreso en el ordenamiento jurídico, como un derecho a la personalidad, teniendo en cuenta , además, que otros de ello -como la integridad física y la salud- se sustentan en el equilibrio ecológico propicio e indispensable para el bienestar psicofísico del Hombre.
III. Principios del Derecho Ambiental:
Lúcidamente, Morand Deviller ha subrayado que “ninguna ley de orientación deja de mencionar los grandes principios o como se ha calificado indistintamente -según la Doctrina del Consejo de Estado Francés- principios fundamentales de ley, principios generales del Derecho, reglas con valor constitucional, principios deontológico, exigencias fundamentales o principios elementales del derecho. El Ambiente no escapa a esta pasión.
Por todo ello, el natural empeño de legitimar el Derecho del Ambiente como una rama autónoma del árbol de la ciencia jurídica tiene a nosotros, los estudiosos, en desbrozar para identificar los principios o mandamientos básicos que fundamentan el desenvolvimiento de la doctrina que da consistencia a sus concepciones.
En este contexto la Ley General del Ambiente N° 25.675 de política ambiental, de presupuestos mínimos de protección ambiental, sancionada el 06/11/02 promulgada parcialmente por Decreto N° 2413 el 27/11/02 contiene una serie de principios que transcribiré seguidamente.
IV. Principios de la Política Ambiental:
Art.4: La interpretación y aplicación de la presente ley y toda otra norma a través de la cual se ejerce la política ambiental, estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
-Principio de congruencia
-Principio de prevención
-Principio precautorio
-Principio de equidad intergeneracional
-Principio de progresividad
-Principio de responsabilidad
-Principio de subsidiaridad
-Principio de sustentabilidad
-Principio de solidaridad
-Principio de cooperación
Art. 5 los distintos niveles de gobierno integrarían en todas sus decisiones y actividades, previsiones de carácter ambiental, tendientes a asegurar el cumplimiento de los principios enunciados en la presente ley.
El presente estudio solo abarcará el precisamiento y proyección de los principios de prevención y precautorio. Principios fundamentales en el momento que se deba realizar en la práctica, la evaluación de la cuantificación económica del Daño Ambiental, ya que en toda actividad humana (extractiva, económica o industrial) no podemos sostener un impacto ambiental cero ya que es per se propio de la misma actividad realiza, pero respondiendo al antiguo principio civilista de quien comete un daño debe repararlo en todas sus dimensiones y consecuencias y es por ello el motivo de una aproximación en el presente estudio.
V. Análisis de los principios de prevención y precautorio:
Toda ley debe contener principios rectores en su contenido. La sola mención de los mismos en un régimen de ley constituye un avance en la materia.
VI. Principio de prevención:
Este término relativamente nuevo es explicado a través de estos conceptos: “es la idea más radical sobre la relación de la humanidad con el mundo natural que existe desde la ilustración europea del siglo XVIII. Sus posibles efectos se sienten en el mundo empresarial y en los pasillos oficiales, con tremendas repercusiones en nuestra manera de vivir cada día”.
No hay mejor ejemplo en demostrar una tesis que manifestarlo en un caso práctico, a ello me refiero en exponer lo siguiente en forma muy sintética, tema de interesante estudio para los futuros, para despertar el interés en mis colegas.
Últimamente, se ha suscitado un enconado debate entre la Europa Unida y los EE.UU., sus altos funcionarios y quienes orientan y coordinan las políticas respectivas, sobre el futuro de la investigación científica, la innovación tecnológica y los riesgos empresariales. El motivo es la nueva directiva por la Unión Europea, que obligaría a las compañías a demostrar que los productos químicos introducidos en el mercado son seguros antes de obtener el permiso para comercializarlos. Las leyes existentes en el país del Norte (y en la mayoría), permiten presentar y que los productos ingresen al mercado sin que la empresa ofrezca garantía previa de su seguridad. El resultado es que el 99% de los que se venden en Europa no se someten con anterioridad a ningún proceso para comprobar sus efectos sobre el medio ambiente o la salud. Y lo mismo ocurre con el resto del mundo industrializado.
De acuerdo con las nuevas normas propuestas por la Unión Europea, las empresas estarían obligadas a inscribir y comprobar de más de 30.000 productos químicos con un coste de 6.000 millones de euros para el sector químico y los fabricantes que utilizan sustancias químicas en sus productos. La nueva propuesta REACK (regulation, evolution and autorization of Chemical) (“normativas, evolución y autorización de sustancias químicas”). La consecuencia es fundamental: “las autoridades públicas ya no necesitan probar que son peligrosas, a) Ahora la carga de la prueba es sobre la industria la que tiene que demostrar que sus productos son seguros” (Margot Wallsteom, Comisaría del Medio Ambiente de la Unión EUROPEA). Esa perspectiva de “la vieja” Europa por cierto ninguna gracia le hace al sector químico estadounidense; que está furioso con la incorporación de tales normas que amenazan la exportación de productos químicos por más de 20.000 millones de dólares, que EE.UU. Vende a Europa cada año.
La presión que esas empresas y el gobierno norteamericano vienen ejerciendo para impedir su concreción es sin precedentes sobre los Gobiernos europeos (RIFKLN).
El esquema que queda descripto importa establecer una forma completamente nueva en abordar la ciencia y la tecnología basada en el principio del desarrollo sostenible y la gestión global del medio ambiente terrestre. Una nueva lectura desde el mercado que la visión de los intelectuales europeos aseguran que el punto débil de los riesgos es la vulnerabilidad. Si los individuos, la gente en su conjunto, consideran que corren riesgos, tiene más ventajas que inconvenientes, son “intrépidos”. Los estadounidenses son intrépidos; los europeos, en cambio son mucho más prudentes, ante los riesgos, actitud que procede en gran parte, de una historia accidentada en la que correr riesgos ha tenido importantes consecuencias negativas para la sociedad y la posterioridad. Dicen los europeos que ante la evidencia que muestra en umbral de los riesgos y de que el mundo está en peligro por el alcance de las intervenciones humanas, lo cual obliga a un nuevo enfoque de tan trascendente cuestión. En esa lógica se basa el principio preventivo.
Volviendo a la consideración de nuestros autores nacionales, el énfasis preventivo constituye uno de los caracteres peculiares del Derecho Ambiental. Ha puntualizado con razón Vázquez García que el Derecho Ambiental en caso que este se genere, le interese que cese a la brevedad posible y que se restablezcan las condiciones anteriores a su ocurrencia.
Hace un tiempo a esta parte que nuestra doctrina civilista analiza la función preventiva de Daños.
Base rectora en un proceso justo y equitativo es una nota definitoria hacia el tipo preventivo, la tutela autosatisfactiva y las manifestaciones de la tempraneidad caracterizantes del proceso urgente (C.S. 07/08/97 caso “Camacho Acosta”).
En la doctrina de la corte de Buenos Aires asigna a la prevención, una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan por su mera consumación un deterioro cierto.
La tutela del ambiente justifica soluciones expeditas, interpretar ampliamente las atribuciones judiciables, en esta materia no debe entenderse como una indebida limitación de libertades individuales, pues no hay libertad para dañar el ambiente ajeno; la importancia de la defensa del medio ambiente justifica cierto grado de transgresión de normativas que no se han adaptado a la realidad. En este sentido la Cámara Federal de la Plata estimó que “es imperativo transformar las concepciones judiciables, brindar tutela a los fenómenos de la vida colectiva, dignos de la más enérgica y anticipada protección y en ese marco el derecho a vivir en un ambiente agradable viene entendiéndose como una ampliación de la esfera de la personalidad un atributo fundamental de los individuos. Frente a ello el Derecho Ambiental requiere de la participación activa de la judicatura, lo que en definitiva se traduce en un obrar preventivo acorde con la naturaleza de los derechos afectados y a la medida de sus requerimientos. Para concluir, el mismo tribunal de Alzada Federal, en otra causa ha dicho que será menester dejar de lado el concepto iusprivatista individualista del daño resarcible dejando paso a una tendencia nueva pública colectiva de tipo preventivo donde se busque no tanto la reparación personal del lesionado, sino la paralización de los efectos dañosos.
La Cámara de Apelaciones de Mendoza también tuvo oportunidad de expedirse en lo siguiente: “En lo que hace a la prevención del daño ambiental, que tiene jerarquía constitucional, parece que se interpreta que es suficiente para tal objetivo una prevención razonable conforme al procedimiento observado. Hay un nuevo rostro en materia de Derechos de Daños. Los gravísimos ataques a que está expuesto el medio ambiente ponen en serio riesgo el futuro de las próximas generaciones y hay deber de evitarlo. Lo dice el art. 41 y la Ley Prov. N° 6.045 que propende al beneficio de tales generaciones futuras. Más claro en este campo ya el reparar no tiene alcance. Indemnizar no es suficiente. Es necesario tomar primero medidas preventivas para evitar, valga la redundancia, la consumación no reparable de los daños. El deterioro del Medio Ambiente no tiene remedio. Y el fallo da un caso que podría repetirse a falta de una acción preventiva, no posterior”.
El Juzgado Federal de Mar del Plata afirmó que “El derecho ambiental es un derecho de la personalidad, un derecho personalísimo. Ahora bien, en cuanto a los derechos de la personalidad son objeto de concreta tutela jurídica, las limitaciones o restricciones al pleno desarrollo de la persona derivan de la contaminación ambiental son de por sí causa de responsabilidad civil del agente, en cuanto confluyan los presupuestos legales del Derecho de Daños. La coexistencia de un orden constitucional económico, además de obligar a una armonización de valores y objetivos que se sitúa perfectamente en la línea del desarrollo sostenible, no impide que el primero de dichos órdenes tenga una estructura interna discernible, de la que resulta la habilitación de potestades públicas de intervención desde determinados principios, entre los que se destacan los de previsión y racionalidad, con relación a cuantos objetos sean de relevantes para la calidad de vida ambiental. Es que es la necesaria realización de estudios de impacto ambiental respecto de los nuevos emprendimientos, de raíz constitucional, atiende a hacer efectiva primordialmente la regla de prevención ambiental. De poco sirve luego de que los ecosistemas sean agredidos pretender recomposiciones a veces imposibles, o generar marcos indemnizatorios que resulten poco relevantes respecto de la tutela que se pretende otorgar al medio ambiente.
La Sala III de la Cámara Federal de la Plata, en otra causa difícil, grave, delicada, compleja, en la que se discutía el reinicio del vuelco de residuos para su disposición final por el sistema de relleno sanitario en la planta de Don Bosco-Bernal, en materia ambiental, lo más razonable y beneficioso es prevenir, antes que recomponer o reparar el posible daño la salud o al medio ambiente.
La Corte de Justicia de la Nación revalorizando el amparo como remedio judicial eficaz expedito “cuando como en el caso de autos sustenta en la existencia y eventual agravamiento de los daños al medio ambiente, provocados por la actividad autorizada por la administración mediante actos consistentes en la eliminación del bosque a raíz de su deforestación con consecuencias irreparables, tales como la pérdida de especies - alteración de la biodiversidad-, cambios climáticos y desertización -debido a la erosión del suelo- y la afectación de varias hectáreas colindantes con el emplazamiento de la comunidad indígena -donde también vive uno de sus miembros-, en las que además de hallarse un pozo de agua que la abastece, se encuentra la escuela y una represa, construidas y destinadas al uso de sus integrantes”.
Al mismo tiempo que nidara de exceso de rigor formal sostener que las cuestiones requerían mayor debate y prueba, pues a fin de determinar la existencia de arbitrariedad o legalidad manifiesta resultaba suficiente controlar que los actos impugnados hubieran respetado los procedimientos exigidos por la legislación provincial y nacional vigentes para autorizar la actividad. A tal fin, bastaba con examinar si de conformidad con las normas invocadas por la actora, la autorización y prórroga de la actividad en cuestión requería una evaluación previa de impacto ambiental y social y si se había respetado lo dispuesto por el art. 75 inc. 17 de la Constitución Nacional.
Asimismo, esta función de prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones que se vienen imponiendo a través de distintas jornadas científicas: “En materia de daño ambiental es manifiesta la necesidad de acciones preventivas sólo cuando resulta inevitable el daño pasar a considerar la responsabilidad del contaminador. En teoría general, la prevención del daño plantea un problema de tutela preventiva tendiente a impedir la realización posibles de los daños ya que la principal preocupación de un operador jurídico debe ser lograr su evitación cualquiera sea la fuente. Según Atilio Alterini y Roberto López Cabana el análisis de la Responsabilidad Civil por la Actividad Industrial, sostienen: 1) El análisis económico del Derecho no puede llevar a la justificación del daño injusto. El resarcimiento debe mantener el poder de disuasión preventivo. Es procedente la tutela inhibitoria cuando hay amenaza de daño a bienes individuales o colectivos, siendo aplicable el amparo, la denuncia de daño temido y las diferentes medidas cautelares. 2) Si la actividad industrial genéricamente considerada se produce un daño debe aplicarse un factor de atribución legal. La actividad industrial no constituye un factor autónomo de atribución de responsabilidad. En los supuestos de daños derivados de la actividad industrial, la responsabilidad se puede fundar en el riesgo creado, culpa, dolo, a otros factores subjetivos u objetivos de atribución. 3) Tratándose de daño ambiental cabe responsabilizar al industrial en cuanto su actividad contamine degrade o dañe al medio ambiente y pase por alto el deber de preservación. Se destaca que la Constitución Nacional consagra en su parte primera y por ello con el máximo valor normativo el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras y correlativamente el deber de preservarlo.
El tratado de Asunción, en el Acta fundacional del MERCOSUR contempla en su Preámbulo la preservación del Medio Ambiente, en dicho evento se concluyó que en materia de responsabilidad por residuos peligrosos (Ley Nac. N° 24.051) se presentan diversas particularidades: a) se adopta el concepto de cosa riesgosa, b) se atribuye el deber de reparar en razón de la creación de riesgo por parte del generador del residuo peligroso, e) la culpa de la víctima sólo es invocable cuando se reúne el requisito de la inevitabilidad con la cual atañe a la teoría del caso fortuito.
VII. Doctrina Judicial: Es meritoria mencionar la labor de la judicatura en base a la Jurisprudencia sentada, con relación al principio planteado, dejando de lado para ampliar este punto para otro estudio, sólo a modo indicativo mencionaré “ASOCIACION OIKOS C/ GOBIERNO DE LA PROVINCIA DE MENDOZA S/AMPARO”, en el que se controvierte el proyecto de explotación petrolera del ÁREA RESERVA PROTEGIDA LAGUNA LLANCANELLO. “VILIBAR, Silvana C/ PROVINCIA DE CHUBUT SI Amparo’, se dispone una cautelar que ordena la paralización de toda obra a ejecutarse en el emprendimiento minero del Cordón Esquel, “AGENTE FISCAL C/ PROVINCIA DE SANTA CRUZ S/ AMPARO”, prospera una medida cautelar por causa de la inminente autorización administrativa para abandono, fondeo, varadura de cinco buques en desuso, inactivos en agua zonas costeras, playas del Estado provincial, Bahía ubicada en el litoral marítimo.
Asimismo “FORESTIER, Dardo y otros cf MUNICIPALIDAD DE PLOTTIER”, se considera insuficiente el EIA, utilizado en relación a la obra de construcción de la planta de tratamiento de efluentes cloacales y punto de volcado de los líquidos de un Municipio de la Provincia de Neuquén. Es necesario mencionar al respecto el caso que resolvió la Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires “SOCIEDAD DE FOMENTO CARILO Cf MUNICIPALIDAD DE PINAMAR S/ AMPARO”, en el que se admitió el amparo interpuesto contra el Municipio por omisión de dictar normas acordes con la Ley de Conservación y Protección del Medio Ambiente y la ley que declara interés provincial el paisaje y el desarrollo ecoturístico de Parque Cariló, y ordena a los departamentos ejecutivos y deliberativo local adopten los mecanismos para que no se vean desplazados en su aplicación que hagan peligrar el paisaje protegido, frente al cambio de los niveles de calles y extracción de arena de médanos, destrucción de árboles sanos y añosos, etc., sin que exista una evaluación de impacto ambiental previa. Fallo muy importante y a su vez muy complicado muy accidentado en materia de recursos y fallo dividido, sólo mencionaré lo sostenido por la minoría que es muy importante para nuestro conocimiento jurisprudencial: “En síntesis para la disidencia desde una óptica muy clásica de la cuestión se tiene que prever de nada vale que la ley arbitre un mecanismo de contralor de los vecinos posterior al dictamen de impacto ambiental, si antes no se realiza éste y no está adecuada y aceitadamente reglamentando el procedimiento para llevarlo a cabo, de nada vale en casos como estos la operatividad perse de los derechos que consagra la constitución, como sea para dar cabida a amparos como el que es traído a estos estrados y mandar subsanar la omisión de la autoridad administrativa que traba o demora la articulación de aquel procedimiento. No se ha de olvidar que siempre frente a la situación de riesgo en que la indiscriminada e incontrolable expansión edilicia y urbanística coloca al paisaje de la región, de lo que trata de anticiparse a la concreción de daño ese paisaje; al menoscabo o devastación del mismo, aunque el se produzca en parcela o pequeñas zonas de la unidad paisajística protegida.
En esta materia, y gran arma con la que cuenta el Derecho, es la prevención. Por lo que es menester entonces que las puertas de la justicia se abran para que resplandezcan el garantismo funcional que posibilite y facilite la efectiva tutela de aquellos derechos que necesitan un imperiosamente del instrumento anticipado del daño. EL maestro Peyrano, sostiene que el ejercicio de una función jurisdiccional preventiva -a la que a las que persiguen estimular las acciones que nos ocupan- en cambio son mandamientos que debe cumplir el buen juez del siglo XXI.
VIII. Principio Precautorio: La primera expresión del principio de precaución surgió en Alemania en los años “70 en el Vorsorgeprincip”, en el campo del derecho alemán del medio ambiente. Este se extendió luego a Derecho Internacional, delineándose el mismo en la Conferencia de Estocolmo del Medio Ambiente de 1972.
En 1982, con la Convención el Derechos del Mar, se previó en su art. 206 la protección y preservación del medio marino debiendo el Estado evaluar los efectos potenciales de actividades que podrán implicar una polución importante o modificaciones considerables. Más adelante, en la Segunda Conferencia Internacional relativa al Mar del Norte, de 1987, se adoptó una declaración reconociendo la necesidad de plasmar el principio de precaución.
El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio Climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Metereológica Mundial y el PNUMA y lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del clima por aparecer consagrado en el inc. 3° del Convenio Marco sobre el cambio climático en 1992 bajo los auspicios de las Naciones Unidas. Posteriormente este principio se afirma en diferentes encuentros internacionales la Declaración Ministerial de Bergen en 1990; la Convención sobre la protección y utilización de los cursos de agua transfronterizos y lagos internacionales, Helsinki, 1992; la Convención para la protección del medio marino del Atlántico Nor-Este, París 1992, el Acuerdo relativo a la conservación y gestión de stock de peces, Nueva York, 1995, el Acuerdo para la aplicación de medidas sanitarias y fitosanitarias de Markesh de 1994, Protocolo de Oslo de 1994. En materia de polución atmosférica. Quien lo plasmó por primera vez fue la Convención de Bamako de 1991 relativa a la prohibición de importar desechos peligrosos y a controlar los movimientos transfronterizos de los mismos en África. Constituye uno de los cuatro principios incorporados al art. 130R-2 en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea en su apartado 2° reza “la política de la comunidad en el ámbito del medio ambiente tendrá como objetivo alcanzar un nivel de protección elevado, teniendo presente la diversidad de las situaciones existentes en las distintas regiones de la Comunidad. Se basará en los principios de precaución y de acción preventiva, en el principio de corrección de los atentados al medio ambiente preferentemente en la fuente misma y en el principio de quien contamina paga”.
La declaración de Río sobre el medio ambiente y el Desarrollo de conformidad 151/5, surge la conferencia de las Naciones Unidas reunidas en Río de Janeiro en 1992, lo contiene como principio 15 “con el fin de proteger al medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave e irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para proteger la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente”.
Además a la par la República Argentina aprobó la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el cambio climático por Ley Nac. N° 24.295 los incorpora en un art. 33, y dice “Las partes deberían tomar medidas de precaución para reducir al mínimo las causas del cambio climático y mitigar los efectos adversos. Cundo haya amenaza de daño grave e irreversible, no debería utilizarse la falta de total certidumbre científica como razón para proteger tales medidas, tomando en cuenta que las políticas y medidas para hacer frente al cambio climático deberían por ser eficaces en función de los costos a fin de asegurar beneficios mundiales al menor costo posible”.
Para finalizar con los convenios adoptados y abiertos a la firma en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, nuestro país aprobó el Convenio sobre la diversidad biológica por Ley Nac. N° 24.375 de 1994. En el Preámbulo de dicho documento las partes contratantes observan que es vital prever, prevenir y atacar en su fuente las causas de reducción o pérdida de la diversidad biológica, y cuando exista una amenaza de reducción o pérdida sustancial de la diversidad Biológica no debe alegarse la falta de pruebas científicas inequívocas como razón para aplazar las medidas encaminadas a reducir al mínimo esa amenaza.
Por último, de acuerdo a lo establecido en el art. 19 de este convenio de diversidad biológica, la Conferencia de partes designó un grupo especial, que luego de varios años de debates redactó el “Protocolo sobre bioseguridad de Cartagena” aprobado el 29 de enero de 2000 en Montreal. Este Protocolo introduce en forma expresa el principio de precaución en la temática según lo declaran expresamente el art. 1° y anexo III, metodología de dicho documento Livellara se ha señalado con acierto que uno de los rasgos peculiares del Derecho Ambiental. Aunque “se apoya a la postre de un dispositivo sancionador”, sin embargo “sus objetivos son fundamentalmente preventivos”, porque la coacción a posteriori resulta ineficaz, puesto que muchos de esos daños ambientales, de producirse, son irreversibles. De manera que “la represión podrá tener una trascendencia moral, pero difícilmente compensará grandes daños, quizás irreparables”. Por ello, se recomienda la adopción de estrategias previsoras en etapas precoces del proceso potencialmente dañoso para el medio ambiente.
Hace tiempo, en nuestra Doctrina Civilista descubrió la función preventiva del Derecho de Daños. “Dichas ideas son congruentes con una noción amplia de daño, comprendiendo entre los resultados lesivos que generan responsabilidad no solo el daño causado sino también la amenaza de un daño injusto. Esta concepción tiene sustento normativo en el art. 1067 del Código Civil, en virtud del cual surge responsabilidad por los actos exteriores que puedan causar un daño y se le explica porque en el caso de peligro antijurídica de un interés, la disponibilidad del bien ha sido alertada. Un hecho que pone en peligro el goce de un bien constituye sin duda una perturbación que en rigor significa por sí misma, un empeoramiento del interés”.
“Es necesario afirmar que en esta materia cobra rigurosa importancia el instituto de prevención de los daños. Para ello habrá que actuar jurídicamente, procurando, impedir dentro de limites nacionales, que lleve en si mismo el peligro de generar un perjuicio ambiental, debiendo se utilizar los medios más adecuados para frustrar la amenaza de daño de todo factor degradante, el que se proyecta sobre el concepto de daño futuro cuyo resarcimiento dependerá de la comprobación del nexo causal entre el perjuicio y el hecho inquinante. Debiéndose haber expandido espacial y temporalmente el daño ecológico acaecido de un hecho nuevo, pero que también halla su causa en el factor originario”.
En nuestros días, el recurso a mecanismos judiciales directamente preventivos (inhibitorios) queda crecientemente justificado. Las técnicas indemnizatorias, de pura reintegración patrimonial, no son por sí solas insuficientes para suplir la ausencia de controles directos sobre la actividad añosa, destinables a detener en forma inmediata sus efectos lesivos. Un ancho cauce para la solidaridad y la cobertura de riesgo en una sociedad dinámica que busca ansiosa prevenir más que esperar, bregando por un acceso a la justicia eficaz, no tanto para responder al pensamiento clásico de la sentencia de condena que establece un resarcimiento hacia atrás sino evitar un daño hacia adelante debiendo quedar en menos del órgano jurisdiccional, técnicas severas y eficaces, órdenes de hacer y no hacer aptas para satisfacer exigencias vitales y perentorias de tutela, que ya no pueden transitar preventivamente nada más que en el Derecho Administrativo.
La procedencia de este remedio preventivo debe surgir cuando se trata de contrarrestar los efectos lesivos que ya ha comenzado a originar una determinada actividad, con el fin de paralizar su propagación. Su objeto, el daño, que ha empezado a ocasionarse para obstaculizar su producción, atacándolo en su raíz.
Nuestro ordenamiento jurídico lo recepciona en la Ley General del Ambiente N° 25.675, cuya consagración legal introduce una modificación sustantiva en el ámbito de la responsabilidad civil por daño ambiental. En el texto de dicha ley de presupuesto mínimo del ambiente (y por ende de la aplicación común y uniforme en todo el territorio nacional) surge que el principio de precaución es un gran principio de la Política Ambiental conforme al art. 4 de la ley mencionada.
Bergel sostiene “en materia de responsabilidad en general, se ha operado una profunda evolución relacionada con los cambios en los riesgos con estadísticas y posibilidades «de megapeligros tecnológicos» y el denominado riesgo global, derivados por ejemplo de la energía atómica, de la ingeniería genética, cuando la prevención ya no es suficiente y nos encontramos frente a una incertidumbre ante el daño que puede provocar”.
En Este mismo sentido el profesor OST distingue: a) la responsabilidad sanción de la falta civil o penal, satisface una exigencia ética; b) la responsabilidad como cobertura de riesgo que, con independencia de la falta y a la culpa, mira hacia la reparación de la víctima; c) la responsabilidad como prevención que es el fundamento del principio de precaución; d) la responsabilidad, la participación, conduce a asegurar el reconocimiento de los derechos de información, concertación y de defensa de los derechos de incidencia colectiva.
El Tratado de la Unión Europea establece en sus cuatro principios rectores: La acción preventiva, la corrección como prioritaria, ante las degradaciones o daños, el principio contaminación propagador y el principio de precaución.
El principio de precaución, precautorio o de cautela incrementa el deber de diligencia, instaura una nueva dimensión en el instituto de la responsabilidad civil. El aseguramiento de riesgos que pueden ocasionar efectos calamitosos. En doctrina Viney destaca “que la Teoría del Riesgo Creado ya aporta por el momento la protección necesaria para las víctimas de daños en el campo civil, aún cuando ello no conste a que en el futuro pueda acentuarse la necesidad de brindar una protección aún mayor, admitiendo la responsabilidad aún en supuestos de riesgos potenciales”. El principio en esta autora, es la actitud que debe observar toda persona que toma una decisión concerniente a una actividad de la que puede razonablemente esperar un daño grave para la salud o la seguridad de las generaciones actuales o futuras, o para el medio ambiente. Se impone especialmente a los poderes públicos, que deben hacer prevalecer los imperativos de salud y seguridad por encima de la libertad de intercambio entre particulares y entre Estados.
Precaución analiza Milare, es sustantivo del verbo precaver (del latínpre antes y cayere tomar cuidado) y sugiere cuidados anticipados, cautela para que una actitud o acción no venga a resultar en efectos indeseables.
Roberto Adorno ha dicho con razón que “el principio precautorio funciona cuando la relación causa efecto entre una determinada tecnología y el daño temido no ha sido aún comprobado de modo pleno”. Esto es precisamente lo que marca la diferencia entre la “prevención” y la “precaución”, en el caso de la prevención, la peligrosidad de la cosa es o de la actividad ya es bien conocida y lo único que se ignora es si el daño va a producirse en un caso concreto.
Leiite-Ayala establece una distinción entre riesgo y peligro esencial para entender el círculo de la aplicación propio de cada principio esclareciendo que no hay dudas de que en estas especies de principios está presente el elemento riesgo, más sobre configuraciones diferenciadas.
Facciano sostiene que “el principio de precaución implica un cambio en la lógica jurídica ya que éste demanda un ejercicio activo de la duda. La lógica de la precaución no mira al riesgo sino que se amplía a la incertidumbre, es decir, aquello que se puede tener sin poder ser evaluado en forma absoluta. La incertidumbre no exonera de responsabilidad al contrario ella la refuerza al crear un deber de prudencia”.
Como lo señala Elena Highton “no hay cálculos científicos que demuestres que la exposición a una sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura.
En síntesis “podemos afirmar que tres son los elementos que caracterizan al principio a) la incertidumbre científica principal característica de ese principio que lo diferencia de no prevención, b) evaluación del riesgo de producción de un daño se presenta aquí una situación paradojal, ya que se debe evaluar la posibilidad de la producción de efectos nocivos tal vez desconocidos, e) el nivel de gravedad del daño debe ser grave e irreversible y sólo es en este caso juega el principio de precaución”. La hipótesis de precaución nos pone en presencia de un riesgo no mensurable, es decir, no evaluable.
Salvador Bergel explica: “en todos los documentos podemos encontrar un hilo conductor que nos permita ubicar las notas rectoras del principio.
-Temor al daño a la salud o al medio ambiente derivado de una acción o inacción humana, daño cuyos efectos se consideran irreparables e irreversibles.
-Incertidumbre científica acerca del acaecimiento de dicho daño o de la relación de causalidad entre la conducta humana operada y el daño temido.
-Necesidad de una acción anticipatoria.
El temor de un daño debe partir de una de una evaluación que permita establecer con un mínimo grado de racionalidad su impacto negativo sobre el medio ambiente, otro de los requisitos que marca nuestra ley es que las medidas sean eficaces en función de los costos.
Tal vez un resumen de la importancia del principio precautorio lo brinda Aída Kemelmajer de Carlucci, cuando afirma que “el principio de precaución se aplica en todo aquello que supone resguardar derechos humanos y privilegia la hipótesis de que suceda lo peor, un daño irreversible, aún en un plazo muy largo”.
La OMS ha iniciado el Proyecto Internacional de Investigación de campos electromagnéticos para dar respuesta adecuada a los interrogantes de la ciencia. Los soportes de antenas y las posibles contaminaciones que causan las estaciones de base de sistema de telecomunicación móviles fue la cuestión que debió abordar el Tribunal Superior de Justicia de Córdoba, en el fallo de marzo de 2003, en el marco de un proceso de amparo, iniciado por Castellani y Otros en contra de la Municipalidad de Oncantivo donde se erigían cuatro antenas de telefonía celular.
Le Torneau señala que: “este principio conduce a considerar como culpable no sólo a aquel que no ha adoptado las medidas de prevención del riesgo conocido o previsible, sino igualmente aquel que en situación de incertidumbre o de duda, no haya adoptado un trámite de precaución, consistente por ejemplo en retardar la salida a la venta un producto” (Martín, G.). Roberto Adorno, señala una serie de condiciones para poner en práctica dicho principio: 1) situación de incertidumbre acerca del riesgo; 2) evaluación científica del riesgo; 3) perspectiva de un daño grave e irreversible; 4) proporcionalidad de las medidas; 5) transparencia de las medidas; 6) inversión de la carga de la prueba.
Así el Derecho se asocia una vez más para asegurar la calidad y dignidad de la vida, preservando la seguridad jurídica (Corte Suprema de Justicia de la Nación Fallos 242-501).
IX. Daño ambiental. Caracterización: La Ley Nac. N° 25.675 define al Daño Ambiental como “toda alteración relevante que modifique negativamente el ambiente, sus recursos, el equilibrio de los ecosistemas o los bienes o valores colectivos” (art. 27). Tal alteración puede provenir de hechos o actos jurídicos, tanto lícito como ilícitos que - por acción u omisión causen un daño de incidencia colectiva.
En términos de la definición transcripta el daño ambiental no es daño irrelevante, daño ambiental no es alteración positiva del ambiente y daño ambiental no es daño de incidencia no colectiva.
X. El daño irrelevante: En cuanto a la asignación de responsabilidad y para evitar una cadena de imputaciones infinita y finalmente inconducente, el legislador establece en materia de daño ambiental el criterio de la “irrelevancia” término preciso para evitar la ambigüedad para resolver ministerio legis los casos concretos.
Cierta doctrina considera que la línea divisoria entre “relevancia” o “irrelevancia” se vincula con la posibilidad de la naturaleza de auto-re-generar lo destruido o degradado, distinguiendo la hipótesis de “alteración” (o daño no relevante) caracterizada como una consecuencia no “irreversible” provocada al ambiente que el propio sistema natural puede remediar y al de “daño” caracterizado como “degradación” que afecta la diversidad genética o los procesos ecológicos esenciales y que el sistema natural afectado no puede auto-regenerar.
Este argumento deja la incógnita con respecto a la cuestión del plazo dentro del cual debería ocurrir la auto-re-generación natural de lo destruido.
En nuestra opinión no existe una línea divisoria con respecto a lo relevante de lo irrelevante en materia de daño ambiental, existiendo como mínimo dos líneas una de ella es absoluta y ocurre en caso de pérdida de biodiversidad y la otra podríamos decir “ponderable” y ocurre en caso de alteración de ecosistemas, recursos, bienes, o valores colectivos.
Cualquiera sea la asignación que le diéramos al vocablo “biodiversidad” estamos frente aun concepto absoluto, porque la pérdida definitiva de algunos de los elementos arriba mencionados que lo constituyen, suponen un atentado que no puede meritarse entre aquellos que deben protegerse y salvarse y aquellos que pueden desprotegerse y condenarse a la muerte, así en esta segunda hipótesis que es susceptible de meritación prudencial, genera el “salto cualitativo” que separa a lo “irrelevante” de lo “relevante”. Tal vez sea posible diferenciar entre recursos “renovables” y “no renovables”, bienes escasos, o abundantes y ecosistemas de difícil o fácil recomposición, pero en todos esos casos, la ponderación prudencial estará inicialmente presente.
XI. La alteración positiva: Así como todo no significa cambio, no toda alteración ambiental es necesariamente negativa. Tenemos aquí una expresión (negativa o su contraria positiva) que nos dice mucho en términos de comprensión pero no en términos de resolución de casos concretos. El problema se presenta cuando simultáneamente (o sucesivamente dentro de un mismo proyecto) se generan alteraciones negativas o positivas del ambiente, tanto del mismo tipo (por ej. Tala de árboles y forestación) cuanto de distinta naturaleza.
En el caso de alteraciones ambientales del mismo tipo como la deforestación y la forestación ¿habremos de comparar la magnitud de los efectos positivos y negativos y establecer el signo de la resultante para emitir un veredicto? ¿consideraré los efectos directos de la alteración o evaluaré también otros efectos derivados de la presencia del árbol talado? (retención de agua, producción y sombra para otras especies, etc.) Entendamos que la contabilidad patrimonial ambiental debe computar todos los efectos derivados de la presencia del árbol y las consecuencias de su futura ausencia y no sólo aquellos más inmediatos o directos (más perceptibles aunque no siempre son los más importantes).
En el caso de alteraciones ambientales de distinto tipo (como por ej.: Construcción de una carretera con tala de árboles y modificación del hábitat de varias especies para el acceso a una comunidad aislada, el estudio de impacto ambiental deberá establecer:
- Un sistema de cuenta patrimonial ambiental exhaustivo de modo que se computen todos los factores incididos (los principios irrelevantes, los naturales y los culturales.
- Un patrón de medición común a todos los factores que permita compararlo -en principio- incomparable (en el ejemplo anterior la comunidad aislada y modificación de hábitat de una especie animal).
- La necesaria participación de la comunidad. Antes de entrar de lleno al tema propuesto, es necesario precisar algunos términos:
XII. La incidencia no colectiva: Así como la repercusión del daño ambiental debe evadir -en términos cuantitativos- los límites de la mera molestia, también debe rebasar el umbral de la mera intersubjetividad.
El daño colectivo no debe ser confundido con otras modalidades:
- Daño colectivo no equivale a daño provocado por muchas personas, puesto que en ocasiones- la actitud dolosa, negligente, imprudente o carente de pericia de una sola persona (o de un grupo reducido de personas) puede ocasionar un daño ambiental de dimensiones colosales (incendios de bosques en España por ejemplo).
- Daño colectivo no equivale necesariamente a “mortificación colectiva” porque bien podría ocurrir que un atentado a la sustentabilidad del desarrollo no fuera considerado un daño para quienes no tuvieran descendencia y si éstos llegaran a ser mayoría el desarrollo sustentable dejaría de ser una aspiración y una responsabilidad de la comunidad.
- Daño colectivo no equivale a daño ocasionado a los bienes del dominio público por cuanto aquel puede provocarse sobre bienes privados o sobre res nullius.
- La distinción entre daño no colectivo y daño colectivo en términos ambientales no debe ser asimilada con las perspectivas del derecho privado y el derecho público respectivamente. La correspondencia no es exacta y por ello tal asimilación puede confundir antes que aclarar.
Daño ambiental equivale a daño que padecemos todos entendiendo esta expresión en términos objetivos (daño que nos perjudica a todos directa o indirectamente) más allá de la presencia efectiva de mortificación individual. Puede ocurrir que no nos enteremos de la extinción de una especie animal o que al enterarnos nos parezca una información irrelevante, igual habrá daño colectivo porque éste surge de una definición legal fundada en consideraciones científicas que expresa una concepción filosófica determinada.
XIII. La recomposición:
Recomponer significa “componer nuevamente”, arreglar, volver las cosas a su estado original. En materia ambiental supone reestablecer la alteración ocasionada (vgr, el equilibrio ecosistémico lesionado, el quantum o la disposición de los recursos o bienes indebidamente extraídos, etc.).
El quantum de la recomposición plantea problemas de apreciación. La respuesta a este gran interrogante suponen un juicio prudencial que vincule la proporcionalidad entre el acto u omisión lesivos y la magnitud del daño perpetrado. En ocasiones, para lograr un objetivo más exigente alcanzará con iniciar el proceso y dejar que la naturaleza demuestre una vez su capacidad auto-re-generativa; en otras hipótesis el trabajo humano de recomposición deberá ser total.
- ¿Es una opción o una obligación?
El texto del art. 41 de la Constitución Nacional expresa que “el daño ambiental genera prioritariamente la obligación de recomponer”, entendiéndose prioritariamente en el sentido de indemnizar, ésta parece ser la posición calificada al comentar la cláusula sub examine afirmándose aquí el principio general del derecho civil: el daño debe ser siempre reparado, pero la persona víctima del daño puede optar por reclamar la reparación o demandar una retribución indemnizatoria.
El fundamento de la recomposición ambiental no es un meramente económico sino moral, que expresa su síntoma de preocupación “metamaterialista”, el deseo de preservar un acervo físico material, natural, pero también espiritual, histórico y cultural que contribuya a definir nuestra “identidad”.
Sólo en el caso que la recomposición sea técnica o fácticamente imposible, puede hablarse de indemnización sustitutiva, pero habrá de quedar claro que la sustitución de la recomposición por la indemnización deberá provenir de la propia voz de la naturaleza y no de la voluntad de las partes.
Lo dicho es sin perjuicio de la indemnización complementaria a la recomposición que la ley o los jueces puedan establecer para reparar íntegramente el daño causado.
- ¿Quién debe recomponer?
Esta pregunta tiene una respuesta jurídica y otra técnica: la primera se refiere al sujeto obligado a recomponer, la segunda remite a sujeto capacitado para recomponer. Ambos sujetos pueden no coincidir.
Desde el punto de vista jurídico el sujeto obligado es el causante o responsable del daño. La Ley de “presupuestos mínimos” resuelve supuestos específicos.
-Pluralidad de responsables art. 31 Ley Nac. N° 25.675
-Responsabilidad de las personas jurídicas art. 31 in fine Ley Nac. N° 25.673. Cuando resulte imposible identificar al responsable es el Estado quien tiene la obligación de asumir el problema y darle solución.
Desde el punto de vista técnico, el sujeto capacitado es el que tiene los conocimientos y la tecnología necesaria para volver las cosas a su lugar, de modo que es el sujeto indicado para realizar la tarea de recomposición.
Exención de la obligación de recomponer el art. 29 de la Ley Nac. N° 25.675 dispone que solo podrá eximirse de responsabilidad quien acredite que a pesar de haber adoptado todas las medidas destinadas a evitar el daño, el mismo se produjo por culpa exclusiva de la víctima o de un tercero por quien no debe responder. La cláusula nos recuerda al texto del 1113 in fine del Código Civil (responsabilidad del dueño del guardián o dueño por el daño causado por el riesgo o vicio de la cosa) remitiéndonos al principio de precaución (art. 4 de la Ley Nac. N° 25.675). - La indemnización sustitutiva:
Como se dijo más arriba, sólo en caso de que sea imposible “recompone” corresponderá “sustitutivamente” indemnizar.
La indemnización deberá reparar los daños ocasionados a particulares específicamente, la ley establece que el monto de la indemnización por el daño ambiental colectivo deberá depositarse en el Fondo de Compensación Ambiental, que será administrado por la autoridad competente de cada jurisdicción arts. 28 y 34.
- La compensación:
Más allá de la recomposición y la indemnización ¿no existen otros mecanismos de protección ambiental?
Natale lamenta que la Convención Constituyente reformadora de 1994 no haya incorporado la compensación.
En nuestro criterio, la compensación, puede ser interpretada como una especie de recomposición simultánea del equilibrio ambiental y cuadra con la exigencia del art. 41 de la Constitución Nacional. La composición es congruente con el principio de preservación complementario del principio de precaución.
XIV. Cuantificación del Daño Ambiental:
Valorar económicamente el medio Ambiente significa poder contar con un indicador de su importancia en el bienestar de la sociedad que permita compararlo con otros componentes del mismo. Valoración monetaria no quiere decir valoración de mercado. Supone la elección de un denominador común que considera conveniente reflejar cambios heterogéneos en el bienestar de la sociedad, que es lo que realmente cuenta. Para ello debemos partir de una concepción antropocéntrica y no ecocéntrica: es el ser humano quien da valor a la naturaleza y al medio ambiente en general. Desde una óptica de la ciencia económica podemos citar a Azqueta Oryarzun, catedrático de Teoría Económica de la Universidad de Alcalá de Henares, es dable poner de manifiesto que: “La primera gran distinción que puede establecerse es aquella que separa los valores de uso (en función de la productividad entre el bien ambiental y los demás bienes privados), de los valores de no uso (que comprenden el valor de la no opción de hacerlo en algún momento futuro y el valor de la existencia por motivos altruistas, simpatía benevolencia, por herencia o legado). Explica además que los costes debitados permiten calcular lo que habría de gasta para hacer las mismas funciones que realiza el recurso natural objeto de estudio. Otros métodos, bautizados como valoración contingente a través del valor que le dan las personas.
Los economistas manejan diversos métodos para establecer el precio de la naturaleza, los que podrían ser clasificados en dos grandes grupos. A) los métodos indirectos, que analizan la conducta de las personas tratando de inferir a partir de dicha observación la valoración implícita que otorga al bien objeto de estudio, en este caso algunas características del medio ambiente destacándose 3 métodos: 1- el de los costes evitados o inducidos. 2- el de coste de viaje (turismo) y 3- el de los precios hedónicos. B) los métodos directos, que buscan sencillamente que la persona revele directamente esta valoración, mediante encuestas, cuestionarios, votaciones, etc., en resumen nos estamos refiriendo a métodos de valoración contingentes en sus diversas modalidades.
Prácticamente toda la producción distribución e incluso el consumo de bienes y servicios es contaminante en menor o mayor medida. Pero debemos tener en cuenta que este coste debe reflejar el valor de la calidad ambiental para nosotros y para los que vienen detrás. La ecología y las ciencias básicas en general informan sobre las posibles características de cada uno de estos estados de la naturaleza viables, su posible evolución e interrelaciones. A partir de allí la sociedad decide lo que quiere.
Valor viene de valere término latino que significa gozar de salud, estar sano. La contabilidad de la transparencia del aire, la belleza del paisaje o la libertad de las especies, bienes en realidad invalorables de tanto valor que tienen no dejan, por tanto de ser una concesión a la realidad monetaria que rige el mundo. ¿Ganamos algo con este tratamiento económico de la crisis ambiental? Si tenemos en cuenta que la destrucción del medio ambiente y el despilfarro ecológico provocan una sangría económica mundial y oscurecen la esperanza de la mayor parte de la humanidad, hay que responder que sí. Al menos no seamos capaces de tender mejor puente entre economía y ecología.
(*) Vice Directora del Instituto de Derecho Ambiental del Foro de Abogados de San Juan.
INFORMACIÓN INSTITUCIONAL Señores Colegas: Informamos que a partir del 01/01/2007comenzaron a regir los NUEVOS ARANCELES PARA Inscripción DE PROFESIONALES y ALQUILER DEL QUINCHO DEL CAMPING DEL FORO DE ABOGADOS, dispuesto en Reunión de Directorio de fecha 14/12/06 según Acta de Directorio N° 1510.
ARANCEL DE INSCRIPCIÓN PARA PROFESIONALES CON DOMICILIO REAL EN LA PROVINCIA De O a 1 Año de Recibido $ 300 (Trescientos Pesos)
De 1 a 5 Años de Recibido $ 1.000 (Un Mil Pesos)
De 5 Años en adelante $ 2.000 (Dos Mil Pesos)
ARANCEL DE INSCRIPCIÓN PARA PROFESIONALES CON DOMICILIO REAL FUERA DE LA PROVINCIA $ 2.000 (Dos Mil Pesos) Sin tener en cuenta antigüedad de Título.
Los aranceles para alquilar el quincho por 4 horas de duraciónson los siguientes a partir del 01/01/2007:
I) Cumpleaños y bautismos:
hasta 50 personas $ 80.-
de 50 a 100 personas $ 160.-
de 100 a 150 personas $ 240.- II) Casamientos: para integrantes del grupo familiar directo:
hasta 150 personas $ 600.-
Casamiento para matriculado: $ 240.-
Oscar Eduardo Romero Levín 3397
Laura Marisa Palma Peláez 3398
Guillermo Andrés Ruíz Giordano 3399
Ivana Carlina Dománico 3400
Gustavo Marcelo Carcelero 3401
Jorge Antonio Olivera Legleu 3402
Claudia Edith Guardia 3403
Leonardo Felipe Noguera Mini 3404
Virginia del Valle Holeywell 3405
Susana Carina Castro Amarfil 3406
Federico Matías Rivero Maldonado 3407
José Pascual Olivera Balderramo 3408
Juramento del 15 de Diciembre de 2006
María Carolina Soria González 3409
Rodolfo Javier Figuerola 3410
Alejandro Luis Jaime Galván 3411
Juan Manuel Ramón Galvarini 3412
Carlos Antonio Quiroga Maratta 3413
María Fernanda Varela 3414
Graciana Elsa Gil Ahumada 3415
María Belén López Fiorentino 3416
Griselda Esther Lahoz 3417
Ley N° 26.177 Unidad de Reestructuración. Modifica el artículo 23 de la ley 25.798.
S: 29/11/2006
B.O.: 13/12/2006
Créase una Unidad de Reestructuración que tendrá por objeto el análisis y propuesta de reestructuración de la totalidad de los mutuos hipotecarios pactados entre los adjudicatarios y el Ex Banco Hipotecario Nacional.
Ley N° 26.176 Actividad Petrolera.
S: 29/11/2006
B.O.: 13/12/2006
Establece que los conceptos comprendidos en los artículos 34, 39, 60, 80 y 81 de la Convención Colectiva de Trabajo 396/2004, referida a la explotación petrolera, no integrarán la base imponible a los efectos de la determinación del Impuesto a las Ganancias de los trabajadores amparados por dicha Convención.
Ley N° 26.173 Entidades Financieras.
S: 22/11/2006
B.O.: 12/12/2006
Modificación de la ley 21.526. Cajas de Crédito Cooperativas.
Ley N° 26.172 Pensiones Graciables.
S: 22/11/2006
B.O.: 12/12/2006
Autoriza al Poder Ejecutivo Nacional a incrementar los haberes de las pensiones graciables otorgadas por la Leyes Nros. 24.764, 24.938, 25.064, 25.237, 25.401, 25.967 y 26.078, hasta equiparar el aumento dispuesto en otros beneficios similares.
Ley N° 26.192 Protocolos.
S: 6/12/2006
B.O.: 11/12/2006
Aprueba el Protocolo de Adhesión de la República Bolivariana de Venezuela al Mercosur, suscripto en Caracas República Bolivariana de Venezuela, e14 de julio de 2006.
Ley N° 26.171 Protocolos.
S: 15/12/2006
B.O.: 11/12/2006
Aprueba el Protocolo Facultativo de la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 6 de octubre de 1999.
Ley N° 26.169 Transporte de Carga Sanitaria.
S: 15/11/2006
B.O.: 7/12/2006
Definición de “carga sanitaria”. Establece que las empresas que presten servicios de transporte aerocomercial de pasajeros y de carga, regular o no regular, están obligadas a transportar “carga sanitaria” en el primer vuelo que parta al destino requerido. Prioridad. Sanciones. Autoridad de Aplicación. Modificación de la ley 24.463 y sus modificatorias.
Ley N° 26.165 Ley general de reconocimiento y protección al refugiado.
S: 08/11/2006
B.O.:1/12/2006
Disposiciones Generales. Extradición. Condición jurídica del refugiado. Órganos Competentes y funciones en materia de refugiados. Procedimiento para la determinación de la condición de refugiado. Disposiciones finales.
Ley N° 26.175 Presupuesto.
S: 29/11/2006
B.O.: 30/11/2006
Modifica el Presupuesto de la Administración Nacional para el Ejercicio 2006.
Ley N° 26.167 Emergencia Pública.
S: 8/11/2006
B.O.: 29/11/2006
Aclara e interpreta la aplicación del conjunto normativo de emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria declarada por la ley 25.561 sus modificatorias, complementarias, prórrogas y aclaratorias, inclusive la ley 25.798 Sistema de Refinanciación Hipotecaria, sus modificatorias y prórrogas. Establece un procedimiento especial, en protección de los deudores de obligaciones de dar sumas de dinero expresadas en origen en dólares estadounidenses u otras monedas extranjeras. Requisitos. Procedimiento Especial. Interpretación y Aplicación del Fondo Fiduciario-ley 25.798. Disposiciones Generales. Vigencia
Ley N° 26.160 Comunidades Indígenas.
S: 1/11/2006
B.O.: 29/11/2006
Declara la emergencia en materia de posesión y propiedad de las tierras que tradicionalmente ocupan las comunidades indígenas originarias del país, cuya personería jurídica haya sido inscripta en el Registro Nacional de Comunidades Indígenas u organismo provincial competente o aquéllas preexistentes.
Ley N° 26.162 Discriminación Racial.
S: 1/11/2006
B.O.: 29/11/2006
Reconoce la competencia del Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial CERD, de conformidad con lo previsto en la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial aprobada por Ley 17.722, para recibir y examinar comunicaciones de personas o grupos de personas comprendidas dentro de la jurisdicción de la República Argentina, que alegaren ser víctimas de violaciones por parte del Estado Nacional de cualquiera de los derechos estipulados en dicha Convención.
Ley N° 26.161 Convenciones Internacionales.
S: 1/11/2006
B.O.: 28/11/2006
Aprueba la Convención Intemacional Contra el Dopaje en el Deporte, adoptada en la 33a Reunión de la Conferencia General de la Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura UNESCO, el 19 de octubre de 2005.
Decreto N° 1670/2 006
Fecha: 16/11/2006
B.O.: 17/11/2006
Prórroga de las sesiones ordinarias del Honorable Congreso de la Nación hasta el 29 de diciembre de 2006.
Resolución N° 884/2006. Administración Nacional de la Seguridad Social.
Fecha: 20/10/2006
Publ.: 25/10/2006
Extiende el procedimiento “Jubilación Automática para Trabajadores Autónomos’, aprobado por la resolución 625/2006, para la solicitud de los trámites jubilatorios que deseen realizar los trabajadores autónomos que se hayan acogido al Plan de Regularización de deudas previsto por la ley 24.476, modificado por el decreto 1454/2005.
Disposición N° 676/2006. Registros Nacionales de la Propiedad del Automotor y de Créditos Prendarios.
Fecha: 26/10/2006
Publ.: 27/10/2006
Establece que en los trámites de transferencia en los que intervengan como certificantes de la firma de una o más partes, Escribanos Públicos matriculados en el Colegio de Escribanos de la Provincia de San Juan, será obligatoria la constatación de la legitimidad de los folios de Actuación Notarial en los que se instrumente esa certificación.
Recopilación y selección a cargo del Dr. Gustavo González Chaúl.
FALLO DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN
“Massa, Juan Agustín c. Poder Ejecutivo Nacional” Fecha: 27/12/2006 SUMARIOS:
- El actor en su carácter de titular de una caja de ahorro en dólares, tiene derecho a obtener del banco demandado el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el C.E.R. hasta el momento de su pago, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual no capitalizable, debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que dicha entidad hubiese abonado con relación al referido depósito durante el transcurso del pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. - Teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales se dispuso la conversión a pesos de los depósitos bancarios pactados en dólares, la notoria recuperación del sistema financiero y la evolución de las variables económicas, a efectos de fijar el quantum que la entidad bancaria receptora debe reintegrar al depositante, corresponde aplicar una tasa de interés del 4° anual no capitalizable, la cual contempla la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquellos de fuente convencional. - La tasa de interés del 4° anual fijada para los depósitos bancarios convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar debe aplicarse, desde el momento en que comenzaron a regir las normas que restringieron su disponibilidad o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigor de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el caso de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha, y hasta la fecha de su efectivo pago. - Si bien la aplicación del C.E.R. estuvo prevista para el lapso de reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución desde que, esta es la solución que mejor se compadece con el propósito enunciado en el 4° párrafo del art. 6 de la ley 25.561 (Adla, LXII- A, 44) en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas. - Visto que los arts. 75 inc. 11 y 76 de la Constitución Nacional facultan al Congreso y al Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, a fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras para reestablecer el orden económico, debe concluirse que el bloque legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente a la pesificación es constitucional. - Una interpretación contraria a la pesificación efectuada varios años después de establecida, traería secuelas institucionales gravísimas, lo cual sería contrario a la pauta interpretativa que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales. - Atento al tiempo transcurrido desde que fuera promovida la acción de amparo tendiente a obtener la declaración de inconstitucionalidad de la normativa de emergencia referida a la pesificación de los depósitos bancarios, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, resulta procedente que la Corte Suprema de Justicia de la Nación haga uso de la facultad que le confiere el art. 16 segunda parte de la ley 48 (Adla, 1852-1880, 364), y en consecuencia decida sobre el fondo de la causa. - En virtud de que la entidad bancaria demandada deberá abonar a la actora su depósito convertido a pesos incluyendo los intereses pactados-, a la relación de $ 1.40 por cada dólar ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 4% anual, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez constitucional de la alteración de la moneda en que fue concertado el contrato de depósito entre las partes, en tanto ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo del derecho creditorio de la accionante (del voto del Dr. Fayt).
- El hecho de que en el marco de una acción de amparo se resuelva que la entidad bancaria demandada deba abonar a la actora su depósito convertido a pesos incluyendo los intereses pactados-, a la relación de $1.40 por cada dólar ajustado por el C.E.R., más los intereses calculados a la tasa del 40 anual, no obsta a que el ahorrista que haya padecido perjuicios en virtud de la indisponibilidad del capital durante un prolongado lapso pueda reclamar su indemnización a través de un juicio posterior que persiga tal objeto (del voto del doctor Fayt). - El reintegro de la propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero necesariamente debe restituirse al titular quien tiene el derecho a reclamar los daños y perjuicios que hubiera sufrido (de/voto del doctor Fayt). - La inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra y cuya intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema de Justicia de la Nación proteger contra los avances de/poder aún en casos de emergencia (del voto del doctor Fayt). - Si bien el decreto 214/02 dictado por el Presidente (Adla, LXII-A, 117) constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el art. 99, inc. 3 segundo párrafo, de la Constitución Nacional, mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad art. 17, Constitución Nacional, razones de gravedad institucional tornan prudente arribar a una sentencia unánime en el resultado económico que ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución (del voto concurrente de la doctora Argibay). - El contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva, dicha tute/a comprende tanto la libertad de contratación, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho art. 19 de la Constitución Nacional, como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer toda industria lícita art. 14 de la Constitución Nacional y de libertad económica dentro de las reglas de la competencia art. 43 de la Constitución Nacional (de la ampliación de fundamentos del doctor Lorenzetti). - Es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justficar la legitimidad de su decisión, este es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras que toda limitación debe ser fundada (de la ampliación de fundamentos del doctor Lorenzetti). - El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean las finalidades lícitas que persiga el depositante, esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado en el marco de instituciones estables (de la ampliación de fundamentos del doctor Lorenzetti).
TEXTO COMPLETO: Buenos Aires, diciembre27 de 2006.
Considerando:
1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar a la acción de amparo en lo relativo a la declaración de invalidez del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en el Bank Boston en dólares estadounidenses. Al respecto, el tribunal de alzada ordenó a tal entidad bancaria que entregase a la actora la suma de cien mil dólares o su equivalente en pesos para adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambios y la emplazó para que dentro de los treinta días de notificada esa sentencia presentara en autos un cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no podría extenderse más allá del mes de septiembre de 2005 “previsto para la devolución de los depósitos en la originaria resolución (M.E.) 6/02” (fs. 155 vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razón de la medida cautelar dictada en autos.
2°) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo citó precedentes de esa Sala en los que juzgó, en síntesis, que la normativa de emergencia referente a los depósitos bancarios en particular el art. 2° del decreto 2 14/02 y sus normas complementarias y modificatorias, al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad.
3°) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA) dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra en discusión la constitucionalidad del decreto 2 14/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de arbitrariedad (confr. auto de fs. 182/183).
4°) Que el actor promovió este amparo en razón de ser titular de una caja de ahorros en dólares, abierta en el Bank Boston NA, cuyo saldo al 31 de diciembre de 2001 era de U$S 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 y 31), que resultó afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento (ley 25.561, decretos 1570/01,71/02, 141/02 y 214/02, entre otras), a las cuales aquél tacha de inconstitucionales.
5°) Que a raíz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante solicitó su ejecución en los términos del art. 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo cual fue admitido por la cámara en el mismo auto por el cual concedió el recurso extraordinario, en la medida en que su decisión fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188 consta la formación del incidente respectivo.
6°) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis.
7°) Que en el contexto de la aludida situación de emergencia el Estado Nacional dictó medidas por las cuales se restringió la disponibilidad de los depósitos bancarios y se estableció la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera (confr. entre otros, decretos 1570/01; ley 25.561 y decreto 214/02). Ello dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin precedentes en los tribunales federales de todo el país. Muchas de esas causas se encuentran actualmente radicadas en la Corte.
8°) Que en tales condiciones, corresponde que este Tribunal, como cabeza del Poder Judicial de la Nación y habida cuenta del nítido carácter federal de las cuestiones planteadas en las aludidas causas que habilita su intervención en los términos del art. 14 de la ley 48 decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias.
9°) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la más alta función institucional asignada a esta Corte, en atención a la naturaleza de la materia debatida la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la situación de emergencia antes aludida y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas causas.
10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas.
11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en cuanto a la ponderación de los resultados para lograr la paz social, que es la más alta función que le cabe a la Corte Suprema siguiendo los lineamientos fijados en el Preámbulo de la Constitución Nacional.
12) Que a lo expresado debe añadirse la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).
13) Que, como es sabido, los depósitos existentes en el sistema financiero a fines del año 2001 fueron sometidos inicialmente a restricciones a su disponibilidad que se tradujeron poco tiempo después en lo que respecta a imposiciones como la que dio origen a estos autos en un régimen de reprogramación. Además, los constituidos en moneda extranjera, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense y ajustados por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) sin perjuicio del reconocimiento de intereses (confr. arts. 2 y 4 del decreto 214/02).
14) Que al haber vencido los plazos de reprogramación, ha cesado la indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) aducido por los demandantes.
15) Que al respecto cabe destacar en primer lugar que si bien la aplicación del CER estuvo prevista para el lapso de la reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución. En efecto, más allá del sustento que esta conclusión puede encontrar en lo dispuesto en el punto 6.5 de la Comunicación A 3828 del Banco Central, ella es la que mejor se adecua al propósito enunciado en el art. 6°, párrafo cuarto, de la ley 25.561 y sus modificatorias en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01.
16) Que el art. 4 del decreto 214/02 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo referencia, “se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos”. En el caso de los depósitos que es el que tiene relevancia en causas como la presente el Banco Central fijó esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor que pudiese pactarse (confr. punto 2.2 de la Comunicación A 3828, apartados i y iv), puesto que el mencionado artículo del decreto 214 no impide que se acuerde una superior. De tal manera, y al encontrarse las partes en litigio, el Tribunal se encuentra facultado para establecer la tasa de interés que estime más adecuada.
17) Que en función de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversión a pesos de los depósitos en dólares, la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación cercana al colapso existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas, resulta adecuado fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable. La tasa de interés fijada por la autoridad regulatoria y ampliada judicialmente mediante esta decisión, contempla la totalidad de los intereses devengados con finalidad compensatoria, aun aquellos de fuente convencional, y por lo tanto debe ser íntegramente soportada por el banco deudor.
18) Que el mencionado interés del 4% debe aplicarse desde el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. punto 1.3 de la Comunicación A 3828 del Banco Central), en la inteligencia de que no podrá superponerse en un mismo lapso el interés aquí establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.
19) Que, en síntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depósito incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada convertido a pesos, a la ya indicada relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual.
20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona lesión al derecho de propiedad de la actora.
21) Que en el presente caso cabe examinar la compatibilidad de la protección del patrimonio del ahorrista, afirmada en considerandos anteriores, con la regulación general del régimen monetario y la fijación del valor de la moneda. Sobre este aspecto ha habido precedentes constantes acerca de su constitucionalidad fundados en el principio de la “soberanía monetaria” (Fallos: 52:413,431 y 149:187, 195). El Congreso y el Poder Ejecutivo, por delegación legislativa expresa y fundada, están facultados para fijar la relación de cambio entre el peso y las divisas extranjeras a fin de restablecer el orden público económico (arts. 75, inc. 11, y 76 de la Constitución Nacional). Siguiendo esta centenaria jurisprudencia, el bloque legislativo de emergencia que fundamenta jurídicamente la regla general de la pesificación es constitucional, coincidiendo, en este aspecto, con lo ya resuelto por esta Corte (confr. causa ‘Bustos”, Fallos: 327: 4495 LA LEY, 2004-F, 713), sin perjuicio de lo que se opine sobre su conveniencia.
Una interpretación contraria a esta regla fundamental del funcionamiento económico, efectuada años después de establecida, traería secuelas institucionales gravísimas, lo cual sería contrario al canon interpretativo que obliga a ponderar las consecuencias que derivan de las decisiones judiciales (Fallos: 3 12: 156). De acuerdo con esta centenaria jurisprudencia y en las circunstancias actuales resulta evidente que no se ocasiona lesión al derecho de propiedad.
22) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales.
23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual no capitalizable debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que con relación a dicho depósito hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores instancias, en virtud de la excepcional situación suscitada en esta clase de causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo. Elena 1. Highton de Nolasco. Carlos 5. Fayt (según su voto). E. Raúl Zaffaroni. Ricardo L. Lorenzetti (con ampliación de fundamentos). Carmen M. Argibay (según su voto).
Voto del doctor Fayt
Considerando: 1°) Que la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal confirmó la sentencia de la anterior instancia que había hecho lugar a la acción de amparo en lo relativo a la declaración de invalidez del decreto 214/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y respecto del reconocimiento del derecho de la parte actora sobre los fondos que tenía depositados en el Bank Boston en dólares estadounidenses. Al respecto, el tribunal de alzada ordenó a tal entidad bancaria que entregase a la actora la suma de cien mil dólares o su equivalente en pesos para adquirir esa cantidad en el mercado libre de cambios y la emplazó para que dentro de los treinta días de notificada esa sentencia presentara en autos un cronograma de pagos del monto que excediere aquel importe, el que no podría extenderse más allá del mes de septiembre de 2005 “previsto para la devolución de los depósitos en la originaria resolución (M.E.) 6/02” (fs. 155 vta.), imputando como pago a cuenta lo percibido en razón de la medida cautelar dictada en autos.
2°) Que para decidir en el sentido indicado, el a quo citó precedentes de esa Sala en los que juzgó, en síntesis, que la normativa de emergencia referente a los depósitos bancarios en particular el art. 2° del decreto 2 14/02 y sus normas complementarias y modificatorias, al disponer la conversión a pesos de los depósitos constituidos en moneda extranjera a una paridad sensiblemente inferior a la del mercado libre de cambios, provocó una mutación injustificada en la sustancia o esencia del derecho de los ahorristas, lo cual produjo una profunda y también injustificada lesión a su derecho de propiedad.
3°) Que contra tal sentencia, la entidad depositaria (Bank Boston NA) dedujo recurso extraordinario que fue concedido por el a quo en cuanto se encuentra en discusión la constitucionalidad del decreto 2 14/02 y sus normas complementarias y modificatorias, y denegado en lo referente a la tacha de arbitrariedad (confr. auto de fs. 182/183).
4°) Que el actor promovió este amparo en razón de ser titular de una caja de ahorros en dólares, abierta en el Bank Boston NA, cuyo saldo al 31 de diciembre de 2001 era de USS 184.475,75 (confr. fs. 2/5, 7 y 31), que resultó afectada por las normas de emergencia dictadas en aquel momento (ley 25.561, decretos 1570/01,71/02, 141/02 y 214/02, entre otras), a las cuales aquél tacha de inconstitucionales.
5°) Que a raíz de la medida cautelar dictada en autos (fs. 42/43), el actor obtuvo la entrega de U$S 44.803 (fs. 49). Posteriormente, al haber obtenido sentencias favorables en primera y en segunda instancia, el accionante solicitó su ejecución en los términos del art. 258 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, lo cual fue admitido por la cámara en el mismo auto por el cual concedió el recurso extraordinario, en la medida en que su decisión fue confirmatoria de lo resuelto en la anterior instancia. A fs. 188 consta la formación del incidente respectivo.
6°) Que a partir de los últimos meses del año 2001 se produjo en la República Argentina una gravísima crisis de alcances nunca antes vistos en la historia de nuestro país que no sólo afectó a las relaciones económico-financieras sino que trascendió a todos los ámbitos sociales e institucionales. Por ser conocida, y por haber sido padecida de una u otra manera por todos los argentinos, resulta innecesario extenderse en la descripción de esa crisis.
7°) Que en el contexto de la aludida situación de emergencia el Estado Nacional dictó medidas por las cuales se restringió la disponibilidad de los depósitos bancarios y se estableció la conversión a pesos de los efectuados en moneda extranjera (confr., entre otros, decretos 1570/01; ley 25.561 y decreto 2 14/02). Ello dio lugar a la promoción de una cantidad extraordinaria de acciones de amparo por parte de quienes se sintieron afectados por tales medidas, lo cual generó una situación sin precedentes en los tribunales federales de todo el país. Muchas de esas causas se encuentran actualmente radicadas en la Corte.
8°) Que en tales condiciones, corresponde que este Tribunal, como cabeza del Poder Judicial de la Nación y habida cuenta del nítido carácter federal de las cuestiones planteadas en las aludidas causas que habilita su intervención en los términos del art. 14 de la ley 48 decida de modo definitivo las cuestiones tan largamente discutidas entre los depositantes y las entidades bancarias.
9°) Que ello implica, por cierto, el ejercicio de la más alta función institucional asignada a esta Corte, habida cuenta de la naturaleza de la materia debatida la constitucionalidad de las normas dictadas para superar la situación de emergencia antes aludida y el interés de amplios sectores de la sociedad en la decisión de estas causas.
10) Que tal respuesta institucional, a adoptarse mediante la presente sentencia, es el fruto de una decisión consensuada entre los ministros que integran esta Corte. La obtención de tal consenso, en aras del elevado propósito de poner fin a un litigio de indudable trascendencia institucional y social, determina que quienes la suscriben lo hagan sin perjuicio de las apreciaciones formuladas en conocidos precedentes sobre determinados aspectos de las cuestiones debatidas.
11) Que esta sentencia constituye, por lo tanto, el corolario de un prolongado y fecundo debate entre los miembros de este Tribunal que, en pos de dar una respuesta institucional a una controversia de inusitadas características, han dado prioridad a los puntos de coincidencia en la interpretación de la normativa de emergencia y a la ponderación de los resultados a los que ella conduce, por sobre aquéllos respecto de los cuales las opiniones puedan diferir.
12) Que a lo expresado debe añadirse la insoslayable consideración de las circunstancias actualmente existentes, que deben ser ponderadas en virtud de la invariable jurisprudencia de esta Corte según la cual sus sentencias deben atender a la situación existente al momento de decidir (Fallos: 311:870; 314:568; 315:2684; 318:342, entre muchos otros).
13) Que, como es sabido, los depósitos existentes en el sistema financiero a fines del año 2001 frieron sometidos inicialmente a restricciones a su disponibilidad que se tradujeron poco tiempo después en lo que respecta a imposiciones como la que dio origen a estos autos en un régimen de reprogramación. Además, los constituidos en moneda extranjera, fueron convertidos a pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense y ajustados por el coeficiente de estabilización de referencia (CER) sin perjuicio del reconocimiento de intereses (Conf.. arts. 2y4deldecreto2l4/02).
14) Que al haber vencido los plazos de reprogramación, ha cesado la indisponibilidad que pesó sobre tales depósitos, sin perjuicio de la que pudiere resultar de su afectación a causas judiciales en trámite. El problema se circunscribe, por lo tanto, al quantum que la entidad bancaria receptora de la imposición debe abonar al depositante. En lo referente a tal cuestión corresponde, en primer lugar, establecer, con arreglo a la normativa de emergencia y según los alcances que a ella corresponde otorgar conforme el juicio de esta Corte en el contexto de la situación suscitada sobre qué bases debe determinarse la obligación de las entidades bancarias emergente de los respectivos contratos de depósito para verificar si su resultado, en las actuales circunstancias, conduce a un menoscabo del derecho constitucional de propiedad (arts. 14 y 17 de la Constitución Nacional) aducido por los demandantes.
15) Que al respecto cabe destacar en primer lugar que si bien la aplicación del CER estuvo prevista para el lapso de la reprogramación de los depósitos, su vigencia debe extenderse para los casos en que sus titulares hubiesen iniciado acciones judiciales y éstas se encuentren pendientes de resolución. En efecto, más allá del sustento que esta conclusión puede encontrar en lo dispuesto en el punto 6.5 de la Comunicación A 3828 del Banco Central, ella es la que mejor se adecua al propósito enunciado en el art. 6°, párrafo cuarto, de la ley 25.561 y sus modif. en cuanto a la preservación del capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/01.
16) Que el art. 4 del decreto 2 14/02 establece que, además de la aplicación del coeficiente al que se hizo referencia, “se aplicará una tasa de interés mínima para los depósitos y máxima para los préstamos”. En el caso de los depósitos que es el que tiene relevancia en causas como la presente el Banco Central fijó esa tasa en el 2% nominal anual, dejando a salvo la mayor que pudiese pactarse (confr. punto 2.2 de la Comunicación A 3828, apartados i y iv), puesto que el mencionado artículo del decreto 214 no impide que se acuerde una superior.
De tal manera, y al encontrarse las partes en litigio, el Tribunal se encuentra facultado para establecer la que estime más adecuada.
17) Que en función de lo expuesto, teniendo en cuenta las condiciones bajo las cuales fue dispuesta la conversión a pesos de los depósitos en dólares, la notoria recuperación y el fortalecimiento del sistema financiero respecto de su situación cercana al colapso existente en la época en que se dictaron las medidas en examen, y la evolución de las variables económicas, resulta adecuado fijar una tasa de interés del 4% anual, no capitalizable. Dicho interés, dado su carácter eminentemente compensatorio del tiempo transcurrido, y al tener como causa el contrato de depósito, debe ser íntegramente soportado por el banco deudor.
18) Que el mencionado interés del 4% debe aplicarse desde el momento en que comenzaron a regir las normas que dispusieron restricciones a la disponibilidad de los depósitos bancarios o desde la fecha de vencimiento del contrato en el caso de que esta última haya sido posterior a la entrada en vigencia de tales normas o a partir del 28 de febrero de 2002, en el supuesto de que el vencimiento de aquél hubiese operado con posterioridad a esa fecha (conf. punto 1.3 de la Comunicación A 3828 del Banco Central), en la inteligencia de que no podrá superponerse en un mismo lapso el interés aquí establecido con el contractualmente pactado, y hasta la fecha de su efectivo pago.
19) Que, en síntesis, de lo expresado en los considerandos anteriores resulta que la entidad bancaria debe abonar a la actora su depósito incluyendo los intereses pactados con la limitación temporal señalada convertido a pesos, a la ya indicada relación de $ 1,40 por cada dólar, ajustado por el CER, más los intereses calculados a la tasa del 4% anual.
20) Que con esta comprensión, y en virtud del resultado que se obtiene según lo expuesto en el considerando que antecede, cabe concluir que la aplicación de la normativa de emergencia, que ha dado motivo a la promoción de este amparo y de muchos otros litigios, no ocasiona actualmente lesión al derecho de propiedad de la actora, en tanto ha sido preservada la sustancia del valor adquisitivo de su derecho creditorio, más allá de la moneda en que éste ha quedado expresado. De tal manera, en las indicadas circunstancias, resulta inoficioso un pronunciamiento respecto de la validez o invalidez constitucional de la alteración de la moneda en que fue concertado el contrato de depósito entre la accionante y la entidad bancaria.
Tal conclusión, naturalmente, no implica que la indisponibilidad del capital durante un prolongado lapso no hubiera producido a los ahorristas perjuicios de distinta índole. Empero, no es este el cauce procesal para decidir a su respecto. Solo cabe dejar establecido ahora que esta decisión no obsta a que, de haberse ocasionado tales daños, quienes lo padecieron puedan reclamar su indemnización a través de un juicio posterior que persiga tal objeto.
21) Que no obsta a lo precedentemente señalado la circunstancia de que la actora haya obtenido a lo largo de este pleito la entrega de sumas de dinero provenientes del depósito sobre el que versan estas actuaciones, ya que tales percepciones deben ser tomadas como pagos a cuenta e imputadas como tales, por lo cual no pueden dar lugar a reintegros.
22) Que, por último, cabe recordar que la inviolabilidad de la propiedad privada es una garantía que la Constitución Nacional consagra, y cuya intangibilidad e incolumidad es un deber de la Corte Suprema proteger contra los avances del poder aún en casos de emergencia. El reintegro de la propiedad puede dilatarse en el tiempo que abarque la emergencia, pero necesariamente debe restituirse al titular, quien tiene derecho a reclamar los daños y perjuicios que hubiera sufrido. En consecuencia, reitero el criterio que he sostenido en votos anteriores. Teniendo en cuenta que las circunstancias económicas hoy permiten a los ahorristas recuperar su capital, esta Corte se encuentra examinando los alcances de su sentencia. El término abstracto no es el jurídicamente correcto a la decisión de la Corte que restituye el capital y no impide que el titular demande por la vía ordinaria los daños y perjuicios que hubiere sufrido en su condición de ahorrista.
23) Que dado el tiempo transcurrido desde que se iniciaron los presentes autos, y la trascendencia institucional de las cuestiones planteadas, el Tribunal estima que corresponde hacer uso de la facultad que le confiere el art. 16, segunda parte, de la ley 48 y decidir, en consecuencia sobre el fondo de la causa (confr. Fallos: 189:292; 212:64; 214:650; 220:1107; 223:172; 240:356; 311:762 y 1003, entre otros).
Por ello, se declara procedente el recurso extraordinario, y se deja sin efecto la sentencia apelada; sin perjuicio de lo cual, en virtud de los fundamentos de la presente, se declara el derecho de la actora a obtener de la entidad bancaria el reintegro de su depósito convertido en pesos a la relación de $ 1,40 por cada dólar estadounidense, ajustado por el CER hasta el momento de su pago, más la aplicación sobre el monto así obtenido de intereses a la tasa del 4% anual no capitalizable debiendo computarse como pagos a cuenta las sumas que con relación a dicho depósito hubiese abonado la aludida entidad a lo largo de este pleito, así como las que hubiera entregado en cumplimiento de medidas cautelares. El reconocimiento de tal derecho lo es, en su caso, con el límite pecuniario que resulta de lo decidido por la cámara, en tanto su sentencia no ha sido apelada por la actora. Las costas de esta instancia se distribuyen en el orden causado en atención a los fundamentos de la presente (art. 68, segunda parte, del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación). En lo atinente a las irrogadas en las anteriores instancias, en virtud de la excepcional situación suscitada en esta clase de causas, se mantiene lo dispuesto sobre el punto por el tribunal a quo. Carlos 5. Fayt.
Voto de la doctora Argibay
Autos y Vistos:
1°) En lo que se refiere a la descripción del caso y a los argumentos en que las partes han apoyado sus pretensiones, remito, por razones de brevedad, a los considerandos 1° a 5° del voto suscripto por la mayoría.
2°) En la medida que en el pleito se ha controvertido la validez constitucional de normas dictadas por el gobierno federal, en particular el art. 2 del decreto 214 y la decisión definitiva ha sido contraria al interés de los recurrentes, se encuentran reunidos los requisitos exigidos por el artículo 14 de la ley 48 para habilitar la competencia apelada de esta Corte.
3°) Uno de los cuestionamientos que se ha dirigido contra el artículo 2° del decreto 214 se apoya en la restricción que pesa sobre el Presidente para emitir leyes.
Debe señalarse en primer término que el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional establece la siguiente prohibición general: “El Poder Ejecutivo no podrá en ningún caso bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir disposiciones de carácter legislativo”. El Presidente, por ser el funcionario que desempeña el Poder Ejecutivo (artículo 87 CN) está especialmente alcanzado por esta prohibición.
Por lo tanto, cualquier disposición de carácter legislativo emitida por el Poder Ejecutivo debe reputarse prima facie inconstitucional, presunción ésta que sólo puede ser abatida por quien demuestre que se han reunido las condiciones para aplicar la única excepción admitida en la Constitución a la prohibición general antes sentada, a saber, la descripta en los dos párrafos siguientes del artículo 99.3:
“Solamente cuando circunstancias excepcionales hicieran imposible seguir los trámites ordinarios previstos por esta Constitución para la sanción de las leyes, y no se trate de normas que regulen materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos políticos, podrá dictar decretos por razones de necesidad y urgencia, los que serán decididos en acuerdo general de ministros que deberán refrendarlos, conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros.
“El jefe de gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez días someterá la medida a consideración de la Comisión Bicameral Permanente, cuya composición deberá respetar la proporción de las representaciones políticas de cada Cámara. Esta comisión elevará su despacho en un plazo de diez días al plenario de cada Cámara para su expreso tratamiento, el que de inmediato considerarán las Cámaras. Una ley especial sancionada con la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cámara regulará el trámite y los alcances de la intervención del Congreso”.
Ahora bien, en la medida que el Presidente, al dictar el decreto 214, invocó la facultad prevista en el artículo 99.3, está fuera de toda controversia que se trata de una disposición de carácter legislativo. Por otra parte, tampoco está en discusión que luego de dictado el decreto 214 se omitió completamente el procedimiento legislativo previsto en el tercer párrafo y que, por lo tanto, no hubo pronunciamiento oportuno por parte de las Cámaras del Congreso. En consecuencia, no habiéndose cumplido el procedimiento propio de la excepción, el decreto 214 debe reputarse dictado en trasgresión al principio general establecido en el artículo 99.3, segundo párrafo, de la Constitución Nacional.
4°) El otro motivo para atacar la presunción de constitucionalidad del decreto 214, radica en la denuncia de que, al impedir el cumplimiento de las obligaciones que los bancos tenían hacia los titulares de depósitos, ha privado a estos últimos de su derecho de propiedad y vulnerado así la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional.
En efecto, el derecho contractual de los titulares de depósitos bancarios tiene por objeto la correlativa obligación del deudor, la entidad financiera, de entregar la cantidad depositada en la calidad y especie comprometida. El titular de este derecho se encuentra protegido contra su privación por parte de las autoridades, puesto que no es materia de discusión que tal es el alcance de la garantía establecida en el artículo 17 de la Constitución Nacional. Tales derechos personales forman parte de la propiedad de las personas, de modo tal que nuestra Constitución, por vía de su artículo 17, otorga una protección similar a la norteamericana que expresamente prohíbe a los estados dictar normas que abroguen obligaciones contractuales (Fallos: 145:307; 137:47; 172:21, considerandos 5°, 6° y 12, 173 :65).
Por otra parte, el mismo Congreso, mediante la ley 25.466, en particular los artículos 2° y 3°, había reconocido que el Estado nacional no alteraría las condiciones pactadas entre los depositantes y las entidades financieras, al tiempo que incluyó expresamente a los derechos derivados de los depósitos bancarios en la ya referida cláusula constitucional.
5°)Si bien esta Corte ha desarrollado alo largo de su historia, y en particular a partir del caso “Avico’ (La Ley Online), un extenso repertorio de decisiones en favor de las interferencias del Estado en la propiedad privada como remedio para las recurrentes crisis sociales y económicas, creo que incluso desde esta perspectiva jurisprudencial más flexible, la queja levantada por los actores tiene también aptitud para invertir la presunción de constitucionalidad del decreto 214/2002.
En efecto, la tradición jurisprudencial antes mencionada fue citada en algunos votos del fallo dictado en el caso ‘Bustos”, en particular por referencia al precedente “Blaisdell”, (290 U.S. 398) de la Corte Suprema de los Estados Unidos que fuera recogido en el ya citado caso “Avico”. Sin embargo, dicha línea jurisprudencial, tanto en su versión argentina como en la seguida por la corte norteamericana, pese a todos sus meandros e interrupciones, ha dejado subsistente una limitación a las restricciones que el gobierno puede introducir, por razones de emergencia, en la propiedad de las personas, a saber: ha de recaer sobre los plazos para la exigibilidad judicial y renta pactada, pero no sobre el capital, es decir, la “sustancia” del derecho.
Así reza el correspondiente cliché con la lista de requisitos que deben cumplir las leyes de emergencia. En lo que se refiere especialmente a la interferencia de contratos entre particulares, la gran mayoría de los fallos convalidaron leyes que establecían demoras en la exigibilidad de ciertos derechos y limitaciones a la renta. Así fue en “Avico” y había sido antes en “Ercolano”, fallo éste al que se adhirieron los jueces que formaron mayoría en aquél (Fallos: 172:21, 67-68, considerando 9° La Ley Online). Y ese fue el caso también en los precedentes Nadur 243:449, Russo 243:467 (La Ley Online), White de Torrent 264:344. El esfuerzo que puede advertirse en la sentencia dictada en “Peralta” (Fallos: 313:1513, considerandos 40 a 44 y 52 LA LEY, 1991 -C, 158) por incluir las restricciones como una mera “reprogramación” y mantener así su convalidación dentro del esquema tradicional, descansa en la premisa implícita de que incluso una medida de emergencia puede resultar inconstitucional por violación de la propiedad si afecta los derechos de manera “sustancial” y definitiva.
Este límite ha sido traspasado también por el decreto 214/2002 que alteró de manera definitiva los derechos creditorios de los depositantes al limitar el cumplimiento de la obligación del banco deudor a un determinado monto (decreto 214/2002) y transferir el saldo, sin la conformidad del acreedor, a otro deudor, el Estado (decreto 739/2003), quien no lo cumpliría sino a lo largo de los diez años subsiguientes. En vista de ello, pierde toda consistencia la afirmación de que el acreedor no ha sufrido, por virtud de la intervención del gobierno, alteración alguna de su derecho personal y, por consiguiente, de su propiedad.
El artículo 2° del decreto 214 se sitúa, entonces, más allá de la zona dentro de la cual esta Corte ha reconocido presunción de constitucionalidad a las interferencias estatales.
6°) De lo que vengo señalando hasta aquí, resulta que el Poder Ejecutivo mediante una “disposición de carácter legislativo”, prohibida en principio por el artículo 99.3 de la Constitución Nacional, como es el decreto 214, introdujo una restricción en la propiedad de los titulares de depósitos bancarios que, prima facie, va más allá de lo que históricamente hubiera resultado admisible para el Legislativo.
En estas condiciones no encuentro margen para insistir en que el decreto 214 es una norma que cuenta con presunción de constitucionalidad y que, por consiguiente, la carga de demostrar todos los extremos concernientes a su pretendida invalidez corresponde a quien la impugna, mucho menos llevar esa carga al extremo de incluir la prueba de que el Ejecutivo no ha cumplido con los requisitos de “transitoriedad” y “no sustancialidad” que desde el precedente “Avico” deben llenar las normas de emergencia para superar el examen de constitucionalidad.
Por el contrario, es innecesario producir prueba alguna de la restricción definitiva y sustancial a los derechos de la parte actora, puesto que, como hemos visto, tal restricción surge del texto mismo del decreto 214, sin necesidad de ninguna demostración empírica adicional.
Una vez dispuesto el campo del modo que entiendo correcto, cabe sí pasar a considerar los argumentos que se han ofrecido para intentar revertir la inconstitucionalidad que aqueja al decreto 214/2002, según he explicado en los párrafos precedentes.
7°) Para justificar el régimen inaugurado por el artículo 2° del decreto 214/2002 se ha argumentado que la gravedad de la crisis reinante al momento de su dictado, declarada por el artículo 1° de la ley 25.561, hizo imprescindible tal medida. También se ha invocado el artículo 64 de la ley 25.967, sancionada en diciembre de 2004, por el cual se lo “ratifica”.
En primer lugar, estos modos de convalidar un decreto de necesidad y urgencia no se encuentran admitidos por la Constitución Nacional y ello basta para rechazarlos según el enfoque que he adoptado precedentemente. Pero no es ésta la única razón para rechazar tales argumentos.
7.a) La apelación a un estado de necesidad que habría hecho inevitable el dictado del decreto 214, supone necesariamente que las medidas autorizadas poco antes por la ley 25.561 eran inconvenientes. En efecto, el Congreso se encontraba en sesiones en ese momento y pocas semanas antes había establecido el programa al que debía sujetarse el Presidente para enfrentar la crisis que atravesaba el país a principios de 2002; entre las medidas autorizadas no se encontraba la pesificación de depósitos bancarios, sino más bien todo lo contrario.
En efecto, el 6 de enero había sido sancionada la ley 25.561, llamada de Emergencia y Reforma del Régimen Cambiario, la cual fue promulgada ese mismo día (casi tres años después la ley 25.561 fue modificada por la ley 25.820). En su artículo 1° el Congreso declaró la emergencia pública, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la Constitución Nacional, en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria. La misma cláusula fija las bases de la delegación de funciones en el Poder Ejecutivo. El artículo 2° facultó al ejecutivo para establecer el sistema cambiario y dictar las regulaciones correspondientes. En el artículo 3° derogó el sistema de convertibilidad que había creado la ley 23.928. También debe recordarse que el artículo 15 suspendió la vigencia de la ley de intangibilidad de depósitos bancarios 25.466 hasta tanto el Poder Ejecutivo considere superada la emergencia del sistema financiero.
De la ley referida, resulta de relevancia para lo que aquí se discute, el artículo 6° que, tal como fue sancionado, decía:
ARTICULO 6° El Poder Ejecutivo nacional dispondrá medidas tendientes a disminuir el impacto producido por la modificación de la relación de cambio dispuesta en el artículo 2° de la presente ley, en las personas de existencia visible o ideal que mantuviesen con el sistema financiero deudas nominadas en dólares estadounidenses u otras divisas extranjeras. Al efecto dispondrá normas necesarias para su adecuación.
El Poder Ejecutivo nacional reestructurará las deudas con el sector financiero, estableciendo la relación de cambio UN PESO ($ 1) = UN DÓLAR (U$S 1), sólo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no fuese superior a DÓLARES CIEN MIL (U$S 100.000) con relación a: a) Créditos hipotecarios destinados a la adquisición de vivienda; b) A la construcción, refacción y/o ampliación de vivienda; e) Créditos personales; d) Créditos prendarios para la adquisición de automotores; y e) A los de créditos de personas físicas o jurídicas que cumplan con los requisitos de micro, pequeña y mediana empresa (MIPyME). O hasta a esa suma cuando fuere mayor en los casos del inciso a) si el crédito fue aplicado a la adquisición de la vivienda única y familiar y en el caso del inciso e).
El Poder Ejecutivo nacional podrá establecer medidas compensatorias que eviten desequilibrios en las entidades financieras comprendidas y emergentes del impacto producido por las medidas autorizadas en el párrafo precedente, las que podrán incluir la emisión de títulos del Gobierno nacional en moneda extranjera garantizados. A fin de constituir esa garantía créase un derecho a la exportación de hidrocarburos por el término de CINCO (5) años facultándose al Poder Ejecutivo nacional a establecer la alícuota correspondiente. A ese mismo fin, podrán afectarse otros recursos incluidos préstamos internacionales.
En ningún caso el derecho a la exportación de hidrocarburos podrá disminuir el valor boca de pozo, para el cálculo y pago de regalías a las provincias productoras.
El Poder Ejecutivo nacional dispondrá las medidas tendientes a preservar el capital perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depósitos en entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decreto 1570/2001, reestructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolución de la solvencia del sistema financiero. Esa protección comprenderá a los depósitos efectuados en divisas extranjeras.
Para comprender la importancia que este último párrafo tuvo en la decisión del Congreso, en particular en la aprobación del proyecto por la Cámara de Diputados, es menester recordar que su aparente exclusión dio lugar a un firme reclamo por parte de algunos legisladores, que fue atendido por el cuerpo, con la expresa mención de que la protección del capital de los ahorristas implicaba la obligación de restituir sus depósitos bancarios en la moneda en que fueron hechos y que la expresión “reestructuración” otorgaba herramientas para operar fundamentalmente sobre los plazos y eventualmente sobre los intereses esperados.
Así quedó expresamente plasmado en la respuesta que el miembro informante, diputado Jorge Rubén Matzkin, dio al requerimiento del diputado Cappelleri sobre la interpretación que la comisión respectiva daba al texto en cuestión: “el último párrafo del artículo 6°, vinculado con la situación de aquellas personas que están dentro del ‘corralito’, pretende decir que habrá reestructuraciones que será necesario realizar, fundamentalmente en los plazos y, eventualmente, en las tasas de interés. El objetivo central del párrafo es ratificar, mediante una ley, la voluntad del Congreso en el sentido de que esos depósitos serán devueltos en la moneda en que fueron hechos” (Diario de Sesiones de la Cámara de Diputados de la Nación, correspondiente al 5 de enero de 2002).
La intensa deliberación que precedió a la aprobación del proyecto de ley en la Cámara de Diputados, muestra 1) que al momento de dictarse el decreto 214 era un sinsentido invocar, para llenar la exigencia del artículo 99.3 de la Constitución, la imposibilidad de seguir los trámites legislativos, puesto que tales trámites ya habían tenido lugar y, concluido con la sanción de la ley 25.561 en la que se establecieron los lineamientos generales, pero claros, a que debía sujetarse el Ejecutivo y 2) que en su artículo 6°, se estableció un programa de emergencia que otorgaba al Presidente competencia, es cierto, para interferir en la propiedad de las personas, pero solamente mediante la prórroga de plazos contractuales y topes en la renta pactada.
Podría replicarse, hipotéticamente, que el programa de emergencia contenido en la ley 25.561 resultó insuficiente para poner remedio a la crisis y que no bastaba con prorrogar plazos o limitar intereses de los depósitos bancarios. Sin embargo, esta insuficiencia de los medios aprobados por la ley 25.561 y que resultan coincidentes con los que esta Corte ha declarado admisibles constitucionalmente, según ya lo he mencionado, no ha sido demostrada de ninguna manera por los demandados, quienes, como ya dije, tienen la carga de justificar la validez del decreto 214/2002. Más aún, ni siquiera fue mencionada entre las consideraciones que le sirven de motivación.
Cabe puntualizar que lo señalado precedentemente no implica volver sobre la antigua y sostenida deferencia que esta Corte otorga a los juicios de conveniencia y justicia que subyacen a las decisiones de las otras ramas del gobierno. Dicha actitud es, ciertamente, insoslayable cuando se trata de atacar por su ineficacia o inconveniencia normas que cuentan con presunción de constitucionalidad. Pero dicho estándar no funciona en sentido inverso, es decir, cuando se pretende purgar la inconstitucionalidad de un acto de gobierno sobre la base de su utilidad, eficacia o conveniencia. En este segundo caso, los tribunales han de exigir más intensamente una demostración plena y convincente de que se trata de una medida insustituible y justa para atender una necesidad cuya satisfacción es impostergable.
7.b) La tardía ratificación por el Congreso, casi tres años más tarde, mediante un artículo incluido en la ley de presupuesto 25.967, sin mayor debate, es de todo punto de vista inaceptable, puesto que no sólo se aparta del procedimiento constitucional en sentido literal, sino que frustra la finalidad misma del artículo 99.3, cual es la de asegurar una deliberación oportuna y pública en el seno del Congreso para decidir sobre la ratificación o rechazo de los decretos de necesidad y urgencia. La brevedad de los plazos contenidos en el tercer párrafo del artículo 99.3 busca precisamente evitar que el decreto presidencial se transforme en un hecho consumado de dificil reversión por el Congreso y que la ciudadanía, por tratarse de un tema actual y vigente, pueda seguir la deliberación legislativa. El dispositivo constitucional creado a tales fines sería perfectamente superfluo si esta Corte acepta como sucedáneo el atajo de la ratificación de los decretos de necesidad y urgencia mediante un artículo incluido de manera descontextualizada en una ley de presupuesto dictada años más tarde.
8°) Cabe considerar la posibilidad de que el decreto 214, pese a que fue emitido como decreto de necesidad y urgencia, no se trate de una disposición de carácter legislativo y, por ende, vedada por la Constitución al Presidente.
Esto se debería a que los titulares de depósitos bancarios habrían recibido una cantidad de pesos que compensaba adecuadamente el poder adquisitivo del capital originalmente expresado en dólares al momento de ser depositado en el banco. Si fuese así, el decreto 214 tampoco habría excedido los límites establecidos por el plan de emergencia aprobado por la ley 25.561. La opinión de que ningún perjuicio económico infiere el decreto 214 a los titulares de certificados de depósitos bancarios ha sido fundada en que la expectativa de las personas que efectuaron depósitos en dólares en el sistema financiero era el de preservar el poder adquisitivo de su capital en el mercado interno. Tal objetivo habría sido plenamente respetado por el decreto 214, puesto que la devaluación general de la economía argentina mantuvo el poder de compra del peso argentino al reducir proporcionalmente el valor de los bienes y servicios ofrecidos. A este argumento suele agregarse que el tipo de cambio fijado en el artículo 2° del decreto 214 es un cuarenta por ciento más elevado que el fijado para el resto de las obligaciones en dólares alcanzadas por la “pesificación”.
Ya he dado las razones por las cuales no comparto este enfoque del derecho contractual cuyo amparo se pretende. He de añadir ahora, que estas argumentaciones no se encuentran respaldadas por ninguna demostración de la supuesta equivalencia económica entre el capital depositado por la parte actora y el reconocido por el decreto 214, mucho menos desde la perspectiva del depositante, puesto que para ello hay que suponer, sin fundamento alguno, que el capital depositado estaba destinado a comprar bienes en el mercado interno y, aún en ese caso, bienes cuyo precio no ha seguido la evolución del dólar (como ha sucedido con los inmuebles, por ejemplo).
En la medida que la verdad de esta premisa económica se invoca para revertir el defecto constitucional de la interferencia estatal, es decir, en interés de la parte demandada, es paradójico que la total ausencia de pruebas que la respalden se cargue en perjuicio quien ha padecido esa interferencia y, por ello, entablado la presente demanda.
9°) Una última argumentación que se ha dado a favor del decreto 214 y el régimen posterior que lo complementó, finca en la autoridad de los fallos mediante los cuales la Suprema Corte de los Estados Unidos convalidó la derogación de la convertibilidad oro del dólar en la década de 1930. (“Perry v. United States” 294 U.S. 330 y “U.S.v. Bankers Trust Co.” 294 U.S.240).
La importación de esos fallos al contexto en que debemos fallar se ha hecho, a mi entender, de un modo erróneo. La corte norteamericana no tuvo como fundamento central la conveniencia económica de las medidas tomadas por los otros dos poderes, sino que la ratio decidendi se apoyó en la declaración emitida por el Congreso (Joint Resolution, de fecha 5 de junio de 1933) de que el cumplimiento de las cláusulas contractuales de ajuste en función de la cotización del oro interferían directamente en el ejercicio de las atribuciones constitucionales de ese cuerpo para establecer la moneda y fijar su valor (así surge del párrafo que inaugura el voto del chief justice Hughes y es afirmado más adelante en 294 U.S. 240, 297, cuando señala: The question before the Court is one of power, not of policy). El Congreso argentino de enero de 2002 no sólo no emitió ninguna resolución semejante que avalara la interferencia del Presidente en los contratos de depósito bancario, sino que, por el contrario, dictó la ley 25.561 que, como hemos visto, ordenó preservar el capital de los ahorristas.
10) En síntesis, el decreto 214/02 dictado por el Presidente, constituye una disposición legislativa contraria a la prohibición contenida en el artículo 99.3, segundo párrafo de la Constitución Nacional, mediante la cual se ocasionó una manifiesta privación de la propiedad (artículo 17 de la Constitución) en lo que se refiere a la alteración del capital depositado en las entidades financieras.
11) De lo expuesto precedentemente, se desprende que, en mi opinión, la demanda de amparo promovida es procedente en lo que respecta a la inmediata restitución por el banco demandado de la cantidad de dólares depositados o la de pesos necesarias para adquirir esos dólares al tipo de cambio vendedor que corresponda a la fecha del efectivo pago.
No obstante lo expuesto hasta aquí, las razones de gravedad institucional relatadas por la mayoría y que, en líneas generales comparto, tornan prudente, en la medida que ello resulte posible, arribar a una solución que, más allá de las diferencias en los fundamentos, permita arribar a una sentencia que, en tanto unánime en el resultado económico, ponga fin a la gran cantidad de reclamos pendientes de solución.
Por ello, en función de esta conclusión, concurro con la parte resolutiva propuesta por la mayoría, en cuanto el monto que ella ordena reintegrar a la parte actora resulta coincidente con el mencionado en los párrafos precedentes y, también, en lo demás que resuelve acerca de la distribución de costas entre las partes. Carmen M. Argibay.
Ampliación de fhndamentos del doctor Lorenzetti
Considerando: 24) Que conforme surge del considerando anterior, se admite el derecho del ahorrista a la restitución del cien por ciento de su crédito en pesos, lo cual requiere una ampliación de fúndamentos para satisfacer el derecho de los actores y demandados a conocer la razón de las decisiones judiciales que los afectan.
Que para dictar esta sentencia, se ha debido tener en cuenta: 1) que la legislación promulgada en los años 2001 y 2002 ha tenido como base precedentes de esta propia Corte y que afectaría la seguridad jurídica cambiarlos retroactivamente; 2) que, habiendo transcurrido casi cinco años de los hechos, deben considerarse las implicancias sobre miles de situaciones jurídicas particulares que han tenido una variedad de soluciones transaccionales o judiciales ya consolidadas; 3) que es necesario evaluar las consecuencias sobre las reglas macroeconómicas fijadas reiteradamente por parte del Honorable Congreso de la Nación en el período mencionado, 4) que la interpretación que los jueces realicen sobre la protección constitucional del contrato y de la propiedad tiene efectos importantísimos sobre la evolución fritura de las instituciones, 5) que, con arreglo a los precedentes de esta Corte, cabe prescindir de la declaración de inconstitucionalidad de una norma cuando se puede encontrar la solución en el derecho vigente, 6) que han habido diferentes opiniones entre los jueces que, en gran medida, reflejan la disparidad de criterios existentes en la sociedad, 7) que es necesario dar una solución definitiva a este tipo de pleitos para alcanzar la paz social sobre la base de considerar los resultados y en especial el respeto del patrimonio del ahorrista, cumpliendo así la misión institucional que la Constitución confiere a esta Corte Suprema.
Que expresado el contexto en el que se debe dictar la presente decisión, es necesario identificar los principios que rigen nuestro sistema constitucional, cuyo seguimiento debe ser la base para evitar la repetición futura de los graves sucesos que ha vivido la república y que afectaron a sus ciudadanos.
25) Que el contrato y la propiedad tienen protección constitucional en el derecho argentino y toda limitación que se disponga es de interpretación restrictiva.
Esta tutela comprende tanto la libertad de contratar, que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 Constitución Nacional), como la de configurar el contenido del contrato, que es un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 Constitución Nacional) y de libertad económica dentro de las relaciones de competencia (art. 43 Constitución Nacional). La libertad de contratar, de competir y de configurar el contenido de un contrato, constituyen una posición jurídica que esta Corte debe proteger como tribunal de las garantías constitucionales. Es en este sentido como debe ser interpretado el término “propiedad” constitucional (art. 17 Constitución Nacional). No se trata de indagar si hay un derecho real o creditorio, sino de afirmar que la libertad, el derecho subjetivo y la posición jurídica relativas al contrato tienen rango constitucional. Esta es la interpretación consolidada por los precedentes de este Tribunal al sostener “que el vocablo propiedad, empleado por la Constitución comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que un ser humano puede poseer friera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones privadas sea que nazca de actos administrativos, integra el concepto constitucional de propiedad a condición, de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que intente interrumpirlo en el goce del mismo” (Fallos: 145:307; Fallos: 172:21, disidencia del juez Repello).
26) Que es regla de interpretación que todo aquel que pretenda restringir un derecho de propiedad constitucional tiene la carga argumentativa de justificar la legitimidad de su decisión. Este es el efecto jurídico preciso de la calificación del contrato dentro del concepto de propiedad constitucional, ya que la regla es la libertad, mientras toda limitación es una excepción que debe ser fundada.
Que en esta causa se discute la legitimidad de la restricción impuesta por razones de emergencia económica a la libertad de configurar el contenido del contrato y la afectación de la posición contractual.
Que el significado de la restricción admisible surge de la interpretación de la Constitución, consistente con la jurisprudencia de esta Corte, teniendo en cuenta las consecuencias que ella ha tenido en la práctica constitucional.
27) Que el estudio de los principales precedentes de este Tribunal sobre la extensión con que puede ser afectado un derecho contractual por razones de emergencia económica, muestra el claro predominio de una interpretación tolerante de amplias restricciones.
Que la referida interpretación amplia fue sostenida en un largo período histórico y por numerosos jueces integrantes de esta Corte. En el año 1922, en el precedente “Ercolano” (Fallos: 136:161), con el voto de los jueces Palacio, Figueroa Alcorta y Méndez, el Tribunal declaró que la ley 11.157, que prohibía cobrar, durante dos años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación, comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos el 1° de enero de 1920 era constitucional. En el año 1934, en el precedente “Avico, Oscar” (Fallos: 172:21), con el voto de los jueces Sagarna, Pera, Linares, Nazar Anchorena, la Corte declaró la constitucionalidad de la ley 11.741, que reducía el interés y prorrogaba el plazo para el pago del capital en un préstamo hipotecario. En el año 1944, en el precedente “Pedro Inchauspe Hnos.” (Fallos: 199:483 La Ley Online), con el voto de los jueces Repetto, Sagama, Nazar Anchorena y Ramos Mejía, esta Corte dijo que, entre los criterios amplios y restringidos, había optado por el criterio “amplio porque está más de acuerdo con nuestra Constitución, que no ha reconocido derechos absolutos de propiedad ni de libertad, sino limitados por las leyes reglamentarias de los mismos...”. En el año 1990, en el precedente “Peralta, Luis A. y otro” (Fallos: 3 13:1513), con el voto de los jueces Ricardo Levene (h), Mariano Cavagna Martínez, Carlos Fayt, Rodolfo Barra, Julio Nazareno y Eduardo Moliné O’Connor los jueces Belluscio y Oyhanarte firmaron sendas disidencias de fundamentos, se consideró constitucional el decreto 3 6/90 en cuanto dispuso que la devolución de los depósitos a plazo fijo que excediesen determinada cantidad, fuesen abonados con títulos de la deuda pública, afirmando esta Corte que “de las medidas adoptadas por el gobierno no resulta menoscabo de la propiedad protegida por el art. 17 de la Constitución Nacional”.
28) Que si bien ha sido minoritaria, ha existido también una interpretación más restrictiva de las intervenciones legales en los contratos por razones de emergencia económica. Pueden recordarse el voto del juez Bermejo, dado en el año 1922, en el precedente “Ercolano, Agustín” (Fallos: 136:161), el del juez Repetto, en el año 1934, en el precedente “Avico, Oscar” (Fallos: 172:21) o el del juez Boffi Boggero, en el año 1960, en el precedente “Cine Callao” (Fallos: 247:121 Supl. Emergencia Económica y Teoría del Derecho 2003-142).
29) Que resulta necesario establecer criterios de corrección para una interpretación estable, compatible con los valores constitucionales y apta para constituirse en una base sólida para el futuro de la Nación.
Las reglas de la Constitución han sido expresadas con sabia amplitud, para permitir su adaptación a los tiempos, pero esta labor no debe desnaturalizar los valores y principios, ya que siempre debe buscarse la coherencia sobre la base de que no hay un sistema jurídico emergencial o de hecho extraño al que tiene como base la Carta Magna.
Es un principio que todos los individuos tienen derechos fundamentales con un contenido mínimo para que puedan desplegar plenamente su valor eminente como agentes morales autónomos, que constituyen la base de la dignidad humana, y que esta Corte debe tutelar. El ahorro que hace el ciudadano para resguardarse frente a las inclemencias del futuro o para aumentar su patrimonio, debe ser protegido por los jueces, cualesquiera sean las finalidades lícitas que persiga el depositante. Esta regla es la base de la tranquilidad que nuestro pueblo tiene derecho a gozar en una sociedad organizada, es el fundamento del respeto recíproco y es el principal impulsor del crecimiento económico que sólo puede ser realizado en el marco de instituciones estables.
30) Que también cabe valorar las consecuencias de la amplia tolerancia a las restricciones de los derechos contractuales por razones de emergencia consolidada a lo largo más de setenta años.
Las legislaciones de excepción tienen un plazo para que se produzca su propia extinción, pero su prórroga y su reiteración han inutilizado los mecanismos de autodestrucción y han alimentado los que permiten su conservación. De tal modo la excepción se ha convertido en regla y los remedios normales han sido sustituidos por la anormalidad de los remedios. Esta fundamentación de la regla de derecho debilita el compromiso de los individuos con las leyes y los contratos, ya que la emergencia permanente destruye todo cálculo de riesgos y restringe el funcionamiento económico.
Que el derecho es experiencia y ella nos enseña de modo concluyente que la emergencia reiterada ha generado más emergencia e inseguridad y que es necesario volver a la normalidad.
Que la Constitución y la ley deben actuar como mecanismos de compromiso elaborados por el cuerpo político con el fin de protegerse a sí mismo contra la previsible tendencia humana a tomar decisiones precipitadas. Quienes redactaron nuestra Constitución sabían lo que eran las emergencias ya que obraron en un momento en que la Nación misma estaba en peligro de disolución, pero decidieron sujetarse rígidamente a una Carta Magna con el propósito de no caer en la tentación de apartarse de ella frente a necesidades del momento.
Un sistema estable de reglas y no su apartamiento por necesidades urgentes es lo que permite construir un Estado de Derecho. Ricardo L. Lorenzetti.
Fuente: La Ley Online
Recopilación y selección a cargo del Dr. Gustavo González Chaúl.
Fallo de la Cámara de Apelaciones Civil de San Juan, Sala Primera.
Concurso Preventivo - Médicos - Créditos Laborales Relación de Dependencia. Lacircunstancia de que los médicos trabajadores de la clínica demandada tuvieran número de CUIT no es elemento determinante de la naturaleza de la relación, pues, si se ha probado la relación laboral, esta no puede verse enervada por el hecho de que el trabajador esté inscripto como contribuyente del impuesto a las ganancias, afiliado como autónomo, o por ser retribuido exclusivamente a comisión.
El quehacer denominado “profesional liberal” no está reñido con la configuración de contratos de trabajo que tengan por objeto la prestación de servicios inherentes a sus respectivas profesiones, pues, que la existencia de dicho contrato estará determinada por la prestación de servicios por cuenta y riesgo ajenos en una organización empresaria extraña, que es la que aprovecha el resultado de sus prestaciones, se hace cargo del salario y determina la forma en que dichas prestaciones han de cumplirse.
No resulta óbice para la configuración de un contrato de trabajo el argumento que los trabajadores no desempeñaban con exclusividad sus tareas para la demandada, y que facturaban servicios, porque la exclusividad no configura una nota esencial de la relación de trabajo, pues, el trabajador puede haber concertado más de un contrato de trabajo simultáneamente, con la posibilidad de -concluida la labor diaria- desarrollar la actividad que mejor le plazca.
Autos: Montenegro Hugo y otros en: “A.D.O.S. s/ Conc. Prev.” - 13/11/2006.
Fuente: La Ley Online
Fallo de la Cámara de Apelaciones Civil de San Juan, Sala Segunda.
Usucapión: Accesión de Posesiones - Prueba Plena e Indubitable El fundamento en el que reposa la figura denominada accesión de posesiones- que son distintas y separables entre sí-, es que el autor traspasa a su sucesor a título singular los derechos y ventajas emergentes del estado de hecho de su posesión y así mediante la accesión, el segundo puede completar el plazo legalmente requerido para la prescripción adquisitiva a su favor (arts. 2475; 2476 y su nota; 3262 a 3265 y 4005 y su nota; Salvat Tratado de Derecho Civil Argentino Derechos Reales TI n° 981 p552; Beatriz Arean en Juicio de Usucapión p. 134).
“La usucapión, como modo excepcional de adquirir el dominio, requiere de una prueba plena e indubitable, que demuestre que se ha detentado el bien en forma quieta, pacífica e ininterrumpida, con ánimo de someterlo al ejercicio de un derecho de propiedad; es el actor quien debe probar el inicio de la posesión, y el transcurso del tiempo legalmente exigido, siendo insuficiente, a tal fin, la sola prueba testimonial”. En el mismo sentido que la jurisprudencia transcripta se ha expedido este tribunal en los casos registrados enL. S. 1992- III - 429/436; L. S. 1996 -I- 151 / 153” (L.S.-2004-III-169/174). En el mismo sentido citando jurisprudencia nacional nos pronunciamos (LS. 2004 II- 97/102- 25/06/04) diciendo que: “La jurisprudencia en la materia se ha pronunciado reiteradamente al decir que: 1) “La prueba testimonial por sí sola carece de valor decisorio en el juicio de usucapión” (L.L. 979 -498); 2) “Si no existe en autos otra prueba que la testifical para probar el tiempo de la posesión, careciendo el juzgador de todo otro elemento que le aporte siquiera la presunción de que dicho tiempo está cumplido y sirva de refuerzo o corroboración de lo expuesto por los testigos, sólo cabe declarar insuficiente la prueba de testigos para probar el hecho y por ende, tenerlo por no comprobado” (E.D. rey, del 2/8/84 pág. 5). Más allá del valor y trascendencia que se dá a la prueba testimonial se ha exigido con justicia que se complete y corrobore con otros elementos de juicio objetivos e independientes, “porque a lo largo de veinte años le habrá sido posible al prescribiente conservar algún documento o pieza de convicción equivalente que sirva para demostrar su posesión o algún elemento de ella, que en ese dilatado lapso debe haber quedado, algo más que la memoria de los testigos” E.D. rey, del 12/12/84 pág.3.
Dicha jurisprudencia obedece a la normativa establecida por la ley 14159 modificada por el decreto ley 5756/58 en su art. 24 inc. c) el cual requiere que la prueba testimonial no sea la única aportada por el actor, vale decir, que esa prueba se halle corroborada o integrada por evidencias de otro tipo que formen con ella una prueba compuesta y si bien, no es forzoso que dichas evidencias versen sobre actos cumplidos a lo largo de los veinte años de prescripción sino que basta que exterioricen la existencia de la posesión o de alguno de sus elementos durante buena parte de ese período (Antonio R. LLoveras en “El título de propiedad inmobiliaria en el Derecho Argentino” p.T7; entre otros: L.S.-1982-II- 403/406; P.R.E.- 1977-111- 585/589; L.S.-2003-I- 40/42; L.S.- 1995-11-210/212).
Fuente: Fallo proporcionado por la Dra. Estela Ventura.
Fallo de la Cámara de Apelaciones Civil de San Juan, Sala Tercera.
Procedimiento de 1° Instancia: Presentación de documentación - Su traslado.
Si se corrió traslado en virtud de haberse incorporado documentos por el demandado, la evacuación del mismo debe concretarse si son auténticos o no, o bien si se recibieron, no siendo admisible que el actor refute los hechos afirmados en la contestación (Morello y otros “Cgos. Procs. Coms.”, T° IV-B-574).- Pues de lo contrario se quebrantaría el principio de igualdad de las partes y se exceden los límites del art.342 del Código Procesal (L.L. 1948-D-212;v 140- 754-24.606-S.).
“El remedio a tal exceso no consiste en devolver el escrito, ni testar los párrafos ajenos al acto procesal cumplido, sino omitir su consideración al dictar sentencia; oportunidad en la que no deberán ser considerados aquellos puntos que excedan lo que es materia de la litis” (E.D.v. 51-207); en consecuencia tampoco resulta viable admitir la prueba ofrecida, que no se refiera exclusivamente a refutar la documentación que presentara la demandada.
Autos N° 50439 del 5ºJuz. Civil (Sala 111-6330) “Mathius, Rosana Mónica c/ Cano Lazo de Rovira Milka - Nulidad de Escritura Publica - Ordinario”. Prot. De Autos T° 1 F° 71/72 Año 2002,25-03-02.
Recopilación y selección a cargo del Dr. Gustavo González Chaúl.
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