Edición Enero / Febrero 2006

Es el momento en el que nuevamente hemos iniciado nuestra tarea institucional y también la profesional que ejercemos personalmente. Nos hemos detenido, para lograr el descanso en nuestras labores cotidianas y además, para retomar con mayores fuerzas y anhelos la importante misión de defensa de los intereses profesionales que nos otorgaron mediante la representación que ostentamos.

Un nuevo año, un camino que recorrer..., los proyectos y los objetivos pugnan por aflorar y convertirse pronto en realidad. Ideas, propósitos, iniciativas, esperanzas, se entrelazan en lo mejor de nuestras intenciones y finalidades. Estamos preparados para empezar y por sobre todo, para continuar e insistir en los objetivos ya fijados durante el año 2005.

Estamos frente a un tiempo difícil de transitar, en lo que respecta a nuestra misión como Entidad Profesional y más aún, cuando en el presente, la Abogacía es la que en su ejercicio se ve afectada en su función social al servicio del Derecho y de la Justicia.

Este Foro de Abogados está llevando a cabo una ardua tarea en procura del buen Servicio de Administración de Justicia y continúa insistiendo, por diversos medios, en requerir del Poder Judicial de la Provincia, las medidas necesarias para revertir el descreimiento o la falta de confianza de la Sociedad.

Estamos absolutamente persuadidos de que la crisis que padece la Administración de Justicia requiere del restablecimiento en la sociedad, de la verdadera esencia de lo ético. Por ello, hoy, frente a tantas manifestaciones de la realidad social, de la gubernamental y de la jurídica, que denotan la carencia de valores trascendentes, es que asumimos la gran responsabilidad de constituirnos en un soporte más, que puede impulsar el proceso de transformación de la sociedad actual. Consideramos que a través del protagonismo activo de quienes integran la comunidad, y en especial de nuestra actitud como Abogados, lograremos lo que hoy parece ser una gran utopía, al afirmar y reclamar la efectividad del quehacer judicial y con ello, la permanente vigencia del valor Justicia.

En virtud de los acontecimientos que vive nuestra Provincia, que son de dominio público, derivados del funcionamiento del Poder Judicial, con el evidente deterioro de la Administración de Justicia, como así también, de las actividades propias del Poder Legislativo local y de las connotaciones que ellas determinan en el ámbito del Derecho; nos encontramos en la mayor búsqueda de soluciones en salvaguarda de los intereses y bienes de la comunidad social, como así también, con el objetivo de hacer efectiva la defensa de la Abogacía, y de todo aquello que pudiera resultar perjudicial para su normal ejercicio.

La Constitución es un plexo normativo que garantiza la posición jurídica de los individuos frente al Estado y además, institucionaliza el poder. De allí que no pueda haber “ejercicio del Poder” fuera del que establece la Ley Fundamental. Es así como cada uno de los órganos e instituciones están previstos en la Constitución con sus atribuciones, facultades y potestades. Tanto la Constitución como el Derecho, ordenan en lo general, las relaciones humanas en situaciones de normalidad. Cuando se presentan situaciones o estados de emergencia o crisis, es el propio Derecho Constitucional el que acude estableciendo normas adecuadas para superar las crisis. Pero, debemos tener presente, como lo expresara Rafael Bielsa que: “... Ninguna emergencia y ninguna consecuencia, cualquiera que sea su carácter, puede justificar la violación de derechos constitucionales...”.

En nuestra Provincia, se ha producido una grave situación jurídica generada por la prórroga y sanción –por la Cámara de Diputados– de las “Leyes de Emergencia” en Diciembre de 2005. Ello, ha determinado a este Foro de Abogados a fijar su posición, cuestionando fundadamente el objeto y contenido de la nueva normativa, oponiéndose a su vigencia porque estima que su aplicación resultará violatoria de Derechos Constitucionales de los Ciudadanos. Por esta razón, se ha planteado una particular y polémica cuestión en la que esta Entidad Profesional se encuentra comprendida, la que por su trascendencia debe ser objeto de conocimiento de nuestros matriculados en especial, ya que el tema –por su importancia en cuanto al ejercicio de la profesión–, requiere de la consideración de toda la comunidad jurídica de San Juan.

Orman Ray afirma, como lo refiere Tomas Hutchinson en su publicación “La Emergencia y el Estado de Derecho”, que: “... La Emergencia no crea poder, ni aumenta el poder ya concedido por la Constitución, así como tampoco disminuye las restricciones impuestas al ejercicio del poder...”. Tenemos que tener en cuenta que la Corte de Justicia de la Nación ha expresado que: “... La Emergencia no autoriza el ejercicio por el gobierno de poderes que la Constitución no le acuerda, pero sí justifica, con respecto a los poderes concedidos, un ejercicio pleno, en consideración a las circunstancias excepcionales que constituyen la Emergencia ...”. Agrega además, que: “... en la legislación de Emergencia, la restricción al ejercicio normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Constitución Nacional, debe ser razonable, limitada en el tiempo, y también debe consistir en un remedio a la grave situación excepcional, sin provocar la mutación en la sustancia o esencia del derecho reconocido ...” (“Cacace”, 19-10-95, L.L. 1996-B-19).

Así, este Foro ha invocado y ha alegado al respecto, la defensa de la Constitución y de los derechos de los ciudadanos que resultarán conculcados por la aplicación de las Leyes de Emergencia sancionadas por la Legislatura Provincial. Por ello, se ha iniciado una serie de acciones y una intensa tarea de información a la opinión pública y a los matriculados acerca de los diversos aspectos jurídicos que comprende la cuestión, los que resultan derivados del Régimen de Emergencia establecido.

Consideramos que en la realidad, la permanencia del Estado de Emergencia en el tiempo –mediante las sucesivas prórrogas– implica el desconocimiento de los principios de actualidad e inminencia de la amenaza que le puedan dar origen. Creemos que lo transitorio de la Emergencia parece ser que se ha transformado en definitivo, y que lo provisorio de la misma es algo ahora constante, por lo que lo excepcional de la situación se torna en consecuencia, en permanente.

Ahora bien, conforme a lo dispuesto por la Ley nº 7.776 sancionada en Diciembre de 2005, se ha dispuesto la creación de Cargos de la Magistratura, los que serán cubiertos a la brevedad por los Concursos correspondientes que el Consejo de la Magistratura convocará al efecto. Como el proceso de selección se llevará a cabo mediante la aplicación de la Ley nº 5594, como consecuencia de la suspensión indefinida de la vigencia de la Ley nº 7.371, este Foro de Abogados –no obstante los cuestionamientos reiterados que ha realizado oponiéndose a la aplicación de las disposiciones de la Ley 5.594– insistirá y solicitará a la Corte de Justicia de la Provincia para que arbitre los medios necesarios para asegurar que la cobertura de dichos cargos resulte bajo la garantía de la imparcialidad y que el proceso de selección se haga efectivo bajo el imperio del requisito de la Idoneidad como recaudo principal.

Por ello, instamos a nuestros colegas a bregar en forma conjunta para lograr el objetivo del saneamiento que requiere el Servicio de Administración de Justicia, participando en toda acción que pueda ser conducente para lograr que la Selección de los Magistrados se realice sin la influencia del factor político como elemento decisivo de la misma.

El día 03 de noviembre del año próximo pasado, disertó en la Sala de Conferencias “Domingo Faustino Sarmiento” del Foro de Abogados de San Juan, el Dr. Carlos G. Gregorio quien, en la ocasión, disertó sobre la temática: “Base de montos indemnizatorios por daños personales. Metodología de relevamiento de casos. Modelos para la cuantificación de daños. Criterios cuantitativos y cualitativos de recuperación de la jurisprudencia”.

La disertación, que fue organizada en forma conjunta por el Foro de Abogados de San Juan y la Escuela de Capacitación del Poder Judicial, contó con un importante marco de público asistente, destacándose la presencia de numerosos empleados y funcionarios del Poder Judicial de nuestra provincia así como de abogados de la matrícula.

Con posterioridad a su disertación, el Dr. Gregorio tuvo la gentileza de acceder a una entrevista con LA VOZ DEL FORO.

En función a los relevamientos estadísticos de casos judiciales que ha tenido oportunidad de realizar, ¿estima que los jueces, en general en nuestro país, se dejan influenciar por la variación del precio del dólar en la fijación de los montos indemnizatorios por daños personales?, y en su caso ¿cómo influye la variable salarial?:

En los gráficos que hemos mostramos durante el desarrollo de la conferencia se observa que el dólar, sobre todo analizando los elementos del año 2001, no está en la mente de los jueces. Mayoritariamente, yo diría, que la variable que más pesa en el razonamiento íntimo de los jueces tiene que ver con los salarios de las personas. Y eso en los gráficos que mostrábamos se ve claramente. Se trata de indicios que nosotros creemos ver en los gráficos, no son conclusiones, pero en este tema trabajar con indicios a veces es la metodología correcta.

Tratándose de “grandes lisiados”, esto es cuando se determina un elevado porcentaje de incapacidad, ¿advierte Ud. que tiende a indemnizarse con un valor de punto de incapacidad superior o por encima de la tendencia media?:

Sí. La tendencia que nosotros observamos, siempre hablando de fallos de las Cámaras Civiles de los cuales tenemos muchos datos, es que sí existe un leve incremento del valor del punto para los grandes lisiados pero con la salvedad que estos casos son muy pocos con relación a los denominados lisiados leves. Esto quiere decir que cuando tenemos una cantidad de información más pobre las conclusiones son por consiguiente más provisorias. Pero la tendencia que se va observando, hasta ahora, es que sí hay un incremento del valor del punto indemnizatorio para los grandes lisiados.

¿Cómo incide la técnica de dictado de las sentencias en la metodología de relevamientos de casos?:

Todo esto tiene que ver con una técnica de preparación de la sentencia. Es decir que, como el fondo de la decisión es tan complejo y personal, creemos que tener una buena técnica de sentencia es muy importante porque reduciría los planteos de nulidades, reduciría las sospechas sobre si las decisiones han sido realmente fundamentadas o no. Entonces, habría que reproducir los datos fácticos más relevantes y no solamente mencionarlos, así por ejemplo reproducir sintéticamente, a mi gusto, la parte pericial con la descripción más sencilla pero bien hecha sobre las secuelas y lesiones. Creo que hay elementos que son claves que tienen que estar en el texto de la sentencia y que no pueden omitirse ni remitirse como hacen algunos tribunales en sus sentencias donde dicen “la pericia a fojas tanto”. La pericia debe ser sintéticamente introducida en el texto final de la sentencia de segunda instancia. Por eso creo que existen elementos que deben hacer que la sentencia sea autónoma en su contenido, que todo aquello que sea necesario para comprender la fundamentación del fallo esté contenido allí.

Finalmente, ¿ha tenido Ud. posibilidades de analizar algunos precedentes judiciales de nuestra provincia?, en ese caso, realizando un análisis comparativo con otras jurisdicciones ¿considera que en San Juan se tiende a cuantificar los daños personales en forma inferior o por debajo de la medida nacional?:

Sí, he empezado a analizar fallos pero no he analizado todavía muchas decisiones. Lo primero que debo decir es que me gusta la técnica jurídica de las decisiones, son muy buenas. En lo que sería después el análisis numérico de las decisiones, sí son un poco más bajas, que en otras jurisdicciones. Es decir que no se trata de una de las jurisdicciones más bajas pero estaría dentro del último cuarto más bajo si dividiéramos a las distintas jurisdicciones en cuartos. En ese caso, San Juan estaría no en el piso, pero sí prácticamente en la parte más alta de ese cuarto grupo.

El día 14 de diciembre del año 2005, disertó en la Sala de Conferencias “Domingo Faustino Sarmiento” del Foro de Abogados de San Juan, la Dra. Ana Elizabeth Bastida quien, en la ocasión, disertó sobre la temática: “Revisión de la normativa ambiental para la minería en el Derecho de la Unión Europea. El caso de Suecia, España y el Reino Unido de Gran Bretaña”.

La conferencia, desarrollada ante un nutrido marco de publico que asistió a la misma, estuvo organizada en forma conjunta por el Foro de Abogados de San Juan, el Instituto de Derecho Minero del Foro local, el Colegio de Magistrados y Funcionarios del Poder Judicial de la Provincia de San Juan y la Escuela de Capacitación Judicial.

Con posterioridad a su disertación, la Dra. Bastida tuvo la deferencia de acceder a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO.

En su disertación aludió a que una de las tendencias más destacables que se observa en el Derecho Ambiental Comunitario es la transición desde un modelo de regulación de tipo comando y control hacia un modelo de “gobernanza” o gobernabilidad ambiental, ¿qué nos puede ahondar al respecto?:

Creo que esa tendencia es muy interesante porque, justamente, refleja la importancia de los procesos de participación popular. Esos procesos son importantes porque reflejan el consenso social sobre ciertas actividades que tienen impacto en las sociedades y porque generan la legitimación necesaria para este tipo de proyectos. Un aspecto importante del concepto de “gobernanza” o gobernabilidad ambiental es la idea de multiplicidad de actores, es decir la necesidad de dar espacios de participación a los sectores público y privado y a la sociedad civil en la generación de políticas sobre la materia y luego en la discusión e implementación de las mismas.

En ese sentido, ¿advierte que exista una acentuada proliferación en el dictado de Directivas por parte de la Unión Europea tendientes a lograr una mayor participación pública en los procesos de toma de decisiones sobre proyectos económicos significativos para la comunidad?:

Sí. Es muy interesante porque es una de las tendencias más importante y visibles en la Unión Europea. Creo que se refleja en la Convención de Arnus, que después impuso obligaciones en todos los Estados que ratificaron esta Convención y que, justamente, exige de los Estados miembros que abran canales para la participación pública, permitiendo el acceso a la información con participación efectiva en la toma de decisiones. Sabemos que muchas veces los procesos de participación o audiencias públicas tienen algunos problemas o ciertas falencias cuando no están acompañados de procesos de capacitación o facilitación, por ejemplo a nivel del público, de la información que se maneja en las evaluaciones de impacto ambiental. Es por eso que tiene que haber canales de participación suficientemente informados. Este es un proceso que se da en la Unión Europea pero también observamos países que están empezando a incursionar en este tipo de procesos participativos. Creo que un buen ejemplo es Perú, país que comenzó con un sistema de acceso a la información bastante limitado, con audiencias públicas que no daban, en la práctica, un real acceso a la información por parte del público pues las audiencias, que eran parte del proceso de evolución de impacto, se hacían en Lima y solamente en español, por ejemplo. Pero ha existido una evolución en el sistema peruano, pues digamos que las audiencias ahora tienen que llevarse a cabo en lugares cercanos al proyecto y en donde viven las comunidades que pudieran verse afectadas por el mismo y también en el idioma propio de tales comunidades. Es decir que se trata de un proceso interesante que si bien ocurre en la Unión Europea también vemos que se refleja en los instrumentos internacionales y con cierta evolución en los conceptos jurídicos de las jurisdicciones locales.

Finalmente, ¿qué reflexión le merece el concepto de desarrollo sostenible, introducido como objetivo ambiental específico, en la Convención de Amsterdam de 1997?:

El desarrollo sostenible es una herramienta conceptual que luego se tiene que plasmar en los procesos específicos de toma de decisiones para los distintos proyectos y programas a implementar. Creo que es un concepto útil e interesante porque expande la noción de desarrollo que es muy importante, más allá del ámbito de la Unión Europea, para los países que se encuentran en vías de desarrollo.

Publicación del libro: «Proceso Administrativo en la Provincia de San Juan».

Con motivo de la reciente publicación del libro titulado “Proceso Administrativo en la Provincia de San Juan”, obra jurídica elaborada por el Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan, LA VOZ DEL FORO tuvo oportunidad de entrevistar al Director de dicho Instituto, Dr. Oscar A. Cuadros, quien nos explicó sobre la temática abordad en el mismo.

¿Qué lineamientos podría brindarnos acerca de la estructuración de esta reciente obra jurídica publicada por el Instituto de Derecho Administrativo del Foro local?:

Se trata de una obra de gran importancia práctica para los colegas de nuestra provincia dado que está estructurada básicamente en dos partes. La primera refiere a la estructura del proceso administrativo en la provincia de San Juan, a través de su relevamiento normativo y jurisprudencial, tarea que fue emprendida, por su puesto ad honorem, por algunos miembros del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de la San Juan y apoyada por todos sus integrantes. En ese sentido, quiero destacar que es de gran importancia para el ejercicio profesional porque permite que el colega, que tiene que litigar contra la Administración Pública, sepa concretamente cuál es la situación en que se encuentra hoy la jurisprudencia de la Corte de Justicia de nuestra provincia y de la Cámara Civil, en este caso competente para la materia procesal administrativa, brindándole un soporte técnico adecuado. La segunda parte incluye el proyecto de Ley Procesal Administrativa para el orden federal que actualmente tiene tratamiento legislativo porque ha sido presentada por el Vice Presidente Primero de la Cámara de Senadores de la Nación, proyecto de ley que fuera elaborada por el recientemente fallecido jurista, Doctor Julio Rodolfo Comadira. Los integrante del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de San Juan han hecho propio este proyecto de ley, modificándolo, con arreglo a la legislación de marco local, a los efectos de proponerlo como proyecto legislativo a la Legislatura Provincial y a consideración de todos lo profesionales de nuestro medio, es decir como una actividad que va más allá de la típica actividad de extensión del Instituto.

Respecto a la primera parte de esta obra reseñada por Ud., ¿el Instituto ha procurado un trabajo homogéneo y comprensivo de la materia o bien se ha tratado de sectorizar en algunos puntos concretos del proceso administrativo?:

En principio la labor que se emprendió procuró entender y abordar el proceso administrativo en un sentido amplio, es decir abarcativo de toda la actividad de control del poder estatal, incluyendo la actividad ejercida por aquellos organismos que, por nuestro derecho público provincial, son denominados organismos constitucionales. Las limitaciones características de este tipo de emprendimiento hicieron que algunas materias no pudieran ser finalmente abordadas por sus autores, no obstante lo cual el proceso administrativo, salvo algunas instituciones muy particulares como el amparo por mora, aparece tratado en su totalidad. Algunas de las formas de control judicial respecto de organismos de la Constitución, tal como es el caso del Defensor del Pueblo, también aparecen publicados en la obra. Lo que quiero reivindicar y no soslayar de ninguna manera en el análisis, es que se trata, al menos de lo que yo tengo conocimiento, de la primera obra que es emprendida por un Instituto dependiente del Foro de Abogados de San Juan de modo orgánico. Vale decir, tengo conocimiento de obras que han agrupado diversos artículos sobre problemáticas inherentes al derecho administrativo u otras áreas del derecho. En este caso, el Instituto de Derecho Administrativo se ha focalizado en el proceso administrativo y ha procurado su abordaje en plenitud. Tarea que, diría a grandes rasgos y en términos fundamentales, ha sido cumplida.

En cuanto a la segunda parte abordada en esta obra, ¿cuál es la trascendencia que advierte, para nuestra provincia, tiene el proyecto de ley de procedimiento administrativo?:

Debe entenderse lo siguiente, el proceso administrativo no es, tal como se lo entiende mayoritariamente en los abordajes jurispru-denciales y legislativos locales, un juicio al acto administrativo. La idea del juicio al acto administrativo obedece a una noción vetusta que es la noción de la jurisdicción revisora. Es decir la idea de que Administración no puede verse entorpecida por el Poder Judicial, entonces juzgar a la Administración equivale a administrar según decían los franceses en el siglo XIX, con lo cual el control judicial quedaba reducido a la revisión de los actos administrativos. Esto, insisto, es un planteo vetusto, completamente dejado de lado en las legislaciones procesales contemporáneas, tanto locales como comparadas. En el orden local puedo citarle como ejemplo al Código Procesal Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, de hace algunos años y en el orden comparado al Código Procesal Administrativo Español, esto es la ley reguladora de la jurisdicción administrativa española. En estos códigos se pone de relieve no ya el juicio o la revisión al acto administrativo sino la pretensión procesal administrativa como eje de todo el proceso administrativo. Esto no tiene un cariz solamente formal o procesal sino que la finalidad central del proceso administrativo será controlar el ejercicio del poder público en sus diversas manifestaciones y de ahí su trascendencia. En la provincia de San Juan, esta labor es dificultosa tanto para los jueces como para los profesionales que piden tutela ante los jueces, porque la legislación sanjuanina se presenta como lagunosa, heterogénea y contradictoria. Recordemos al respecto que el Libro VII de nuestro Código Procesal Civil y el Título IV de la Ley de Procedimiento Administrativo regulan la misma materia. Esto conlleva a numerosas dificultades de interpretación y sistematización a lo cual debe adicionarse una jurisprudencia de nuestro más alto Tribunal local no del todo clara en dicha materia. Es por ello que la reforma en esta materia y su encause a través de una legislación procesal específica es de radical importancia para la provincia de San Juan. En este sentido, este proyecto de ley procesal administrativa incorpora todos los desarrollos jurispru-denciales que se han acumulado durante los últimos veinte años y que han posibilitado un control más positivo del Estado Federal por parte de los Tribunales Federales. Entonces este proyecto de ley procesal administrativa, proyecto del Dr. Comadira, que pone el acento en la pretensión procesal administrativa, permite un ejercicio del control del poder estatal, a partir del órgano judicial tal como corresponde a los sistema judicialistas como el nuestro, en forma efectiva, eficiente y en última instancia trascendente para el resguardo de los derechos individuales.

Por último, ¿cuáles son los nuevos proyectos que tiene en vista el Instituto de Derecho Administrativo para este año 2006, en materia de jornadas y congresos a realizarse en nuestra provincia?:

En realidad, a consecuencia del fallecimiento del Dr. Julio Rodolfo Comadira ocurrido el día 02 de octubre del año 2005 debimos suspender el año pasado la realización de las Décimas Jornadas de Derecho Administrativo que han sido reprogramadas para la última semana del mes de abril del corriente año. Estas Jornadas, que serán en homenaje a este ilustre profesor, contarán con la presencia de diversos y distinguidos profesores de la Ciudad de Buenos Aires, de las Provincias de Córdoba y Mendoza así como de algunos juristas locales. Aprovecho esta oportunidad para convocar a todos los colegas que quieran participar en las actividades de nuestro Instituto, las que reiniciarán a partir del mes de marzo próximo, para que se acerquen a la sede del Foro de Abogados de San Juan con el objeto de ponerse en contacto con las autoridades del Instituto. Convocarlos para el trabajo a realizar en el corriente año que estará referido al relevamiento legislativo y jurisprudencial, administrativo y judicial, en materia de procedimiento administrativo, analizando las normas procedimentales desde las que son pertinentes al dictado de los actos administrativos por parte de la Administración Pública, que es otra de las grandes asignaturas pendientes dado que nuestra legislación data de la década del setenta.

La historia institucional de los últimos años está signada por un hecho trascendente: la emergencia económico financiera, reflejo del país del día a día que viene siendo la preocupación de los gobernantes, cuando debiera serlo la planificación de un proyecto de país.

Por virtud de la aludida emergencia, el cobro de deudas al Estado y el ejercicio efectivo de su responsabilidad han sufrido un remesón tal que han colocado a la institución estatal en una posición de grosero privilegio con respecto de los individuos e instituciones no estatales, trastocando el principio de igualdad y la seguridad jurídica.

Entre nosotros, anualmente, las originarias leyes de emergencia (desde la Ley Prov. Nº 5.964, Nº 6.606, e incluso anteriores) se prorrogan invariablemente por un año más, reiterando la inembargabilidad de las cuentas públicas y la imposibilidad de ejecutar al Estado, habiendo pasado por la consolidación de las deudas, hecho jurídico en este momento agotado por el pago de los títulos de consolidación y el vencimiento de sus amortizaciones periódicas.

La última ley dictada, la Nº 7.459, igual que todas las anteriores, prorroga lo que llama “emergencia financiera, económica y administrativa”, por dos años, hasta el 31 de diciembre de 2005. En su art. 3º repite disposiciones anteriores sobre la inembargabilidad de los fondos públicos y la suspensión de todos los procesos de ejecución de sentencia.

Es innegable que en las últimas décadas el Estado provincial y el nacional han tenido dificultades para ir saldando las deudas que su actividad natural generaba. Si bien la función estatal está enderezada al bien común y goza de la exhorbitancia, posición jurídica que le permite un acotado privilegio con relación a los particulares, desquilibrando la relación poder-libertad, que es de la esencia del Derecho Administrativo, en su desarrollo genera hechos y actos que comprometen, afectan o dañan intereses de terceros, sea mediante una actividad lícita o ilícita. En esa perspectiva, el Estado también invade bienes de particulares; y por esa intromisión en el derecho de terceros también debe responder, para no quebrantar la propiedad protegida por las constituciones y los tratados internacionales adoptados por nuestra Nación.

La invocación de intereses que los tribunales describieron como superiores, porque su descuido o desprotección podría causar daños sociales mayores, ha sido el valor y la razón que se ha esgrimido en el tiempo para prolongar estos estatutos de emergencia jurídica, que, sin lugar a dudas, desnivelaron y dañaron con notoriedad la equidad, la igualdad ante la ley y la justicia elemental, causando un estado de evidente inseguridad en el Derecho y en la sociedad.

La Suprema Corte avaló la normativa de emergencia, acompañó políticamente esos avatares del Estado, discurriendo en que ese plexo legal no era inconstitucional si era transitorio, razonable y no particularizado. No obstante, en muchos casos deslizó de sus fallos (mediante frases que evidenciaban un exceso de prudencia) un concepto que dejaba a salvo los principios constitucionales: “La posibilidad de demandar al Estado exige, por un lado, que el ejercicio de sus funciones no sea afectado por las demandas de los particulares y, al mismo tiempo, que las garantías de los habitantes no sean, tampoco, menoscabadas por privilegios que se tornen írritos a la luz del texto constitucional”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación. 1993/10/26. “Serra, Fernando H. y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires”. DJ, 1995-2-1280, SJ. 868). La letra en cursiva es nuestra.

Toda esta apatía judicial ha ido tolerando en el tiempo las políticas estatales sustentadas en lo que no es otra cosa que un privilegio para endeudarse y no pagar, o hacerlo del modo que unilateralmente disponía, generalmente mediante bonos que suspendían los pagos, o implicaban una espera forzosa y prolongada.

La persistencia en el tiempo de esta anomalía jurídica, verdadera inmunidad violatoria no sólo de la Constitución, sino de la esfera de responsabilidades que, como principio, le imponen al Estado los arts. 42 y 43 del Código Civil (las personas jurídicas pueden ser demandadas, pueden sus bienes ser ejecutados y responden por sus actos y los de sus dependientes de los daños que causaren a terceros), creemos que ha sobrepasado toda razonabilidad, habida cuenta del tiempo que ha sido mantenida.

Pero más grave es aún la conciencia institucionalizada que ha ido creando en los individuos la admisión de la impunidad del Estado para endeudarse, dañar o no cumplir sus compromisos en término y de acuerdo al modo previsto para todo actor social, todo sujeto de derecho.

La no confiabilidad o el descrédito de la mayor institución social, no es un hecho menor; implica una declinación moral, ética y jurídica inaceptables.

La Justicia ha ido morigerando la rigidez de estos principios, en un primer momento cuando se trató de casos de expropiación. Tal el temperamento modelo en que la Corte Suprema declaró una tajante inconstitucionalidad (“Oyarzabal de Sánchez, Sarmiento c/ Vialidad Nacional - Expropiación”, originario del 1º Juzgado Federal de San Juan, Secretaría Civil Nº 1).

El precedente se refiere a un inmueble ubicado en la provincia de San Juan y reproduce anterior jurisprudencia del Superior Tribunal de la Nación, in re “Serv. Nac. de Parques Nacionales c/ Franzini s/ Expropiación” y Fallos: 237-38; 211-1547; 217-42; 241-382; 249-691; 251-98; 308-778; 311-2001.

El Superior Tribunal dijo que: “La propiedad está garantizada, en los supuestos expropiatorios, por los principios fundamentales que la tutelan (art. 17 de la Const. Nacional) y que exigen, para que pueda privarse de ella, una justa indemnización... Ello es así, porque un sistema que comporte una demora en el cobro de la indemnización es inconciliable con la exigencia constitucional del pago previo debido al expropiado; y, por lo tanto, resulta violatorio del art. 17 de la Constitución Nacional”. A partir de estos principios, estos casos quedaron totalmente excluidos de la emergencia económico financiera, admitiéndose en ellos la ejecución de sentencias contra el Estado y el embargo de sus cuentas para hacerlas efectivas.

Por su parte, nuestra Corte provincial, en el caso “Cagliero” dijo claramente que la emergencia económica es un concepto que requiere para su validación jurídica, como modo de excepción a principios constitucionales, de temporaneidad; no es ni puede ser prorrogada sine die y para todas las situaciones jurídicas, consumando una impunidad del Estado para pagar a su antojo sus deudas.

En otros casos, cuando se trata de la ejecución contra la Nación, donde media el carácter declarativo de las sentencias pronunciadas contra ella, se ha dicho que: “El principio de la no ejecutoriedad de las sentencias contra el Estado, no significa sustraer a éste del deber de cumplir las sentencias, debiendo intimarse su acatamiento cuando media irrazonable dilación en el cumplimiento. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Junín. 1988/02/11. “Fummi, Aldo c/ Juárez, Reinaldo”. DJ, 988-2-167).

Ignorar las dificultades (y a veces la imposibilidad real) que ha tenido del Estado para afrontar sus deudas, si no se deseaba hacerlo con una dañosa inflación, no es lógico ni parte del buen camino para analizar el problema. También corresponde señalar que el origen casi generalizado de las deudas no ha sido la actividad lícita o valiosa del Estado, aquella conducente al bien común, sino sus comportamientos ilícitos, imprudentes, los graves desaciertos políticos, los malos consejos jurídicos, los excesos y la corrupción.

También es necesario decir que, de una vez por todas, habrá que responsabilizar a los autores de este monumental daño, para que el Estado no sea ese reservorio inmoral de desaciertos y perversión de unos pocos, que hace se pagar a todos.

De uno u otro modo, es necesario ir saliendo rápidamente de la emergencia. Un país no puede tener un proyecto superador, si conduce sus pasos en el tembladeral de la emergencia. Debe terminar el país del día a día, para dar paso al país de las grandes ideas pretendidas con grandes proyectos.

La jurisprudencia también ha alertado sobre el costado internacional de la cuestión: “En el plano internacional el Estado argentino ha tomado el compromiso –al ratificar la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Adla, XLIV-B, 1250)– de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley”. (Corte Suprema de Justicia de la Nación.1999/11/01. DJ, 2000-1-544). Es decir, poco margen queda para insistir en estas prácticas perniciosas; y creemos que la actual composición de la Suprema Corte ha de otorgar mucho menos.

La actual situación económico financiera del país es, a su vez, absolutamente incompatible con toda idea de incumplimiento del Estado a sus compromisos y sus deudas, o un cumplimiento groseramente discriminatorio en su favor. De tal modo, es imperioso que se asuma la idea de ruptura con la prerrogativa que permite al Estado pagar cuando y como quiera. Suficiente tiempo hubo para convertir unilateral y compulsivamente deudas exigibles en títulos públicos. De ahora en más deberá asumirse la responsabilidad del Estado con parámetros jurídicos, éticos y morales indoblegables.

(*) Posgrado en Derecho Administrativo (U.C.C.). Autor de la obra: “Desviación de Poder”, 1998, en: “Temas de Derecho Administrativo III” publicación Foro de Abogados de San Juan. Desarrollo de Especialidad: Derecho Administrativo. Sub Especialidad: Derechos de la Docencia en todos los niveles. Ha sido: Profesor de Derecho Civil II (Obligaciones) en la U.C.C. Jefe del Departamento Jurídico y Asesor Letrado del Ministerio de Educación de San Juan. Miembro de la Entidad Civil Universidad Católica de Cuyo. Miembro del Consejo General de Educación de la Provincia. Director del Foro de Abogados de San Juan. Director de Cultura del Foro de Abogados de San Juan. Director de la Caja de Previsión para Profesionales de Ciencias Jurídicas. Asesor Letrado adscripto a la Secretaría de Gobierno y Municipalidades. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan. Es miembro del Tribunal de Disciplina del Foro de Abogados de San Juan. Presidente del Tribunal de Penas de la Federación Sanjuanina de Patín.

«La acción en la Sociedad Anónima.
Análisis de la situación actual de la misma».

Es de la esencia de la sociedad anónima, que su capital esté dividido en acciones. Esta característica, unida a la limitación de responsabilidad de los socios al capital aportado, a la libre transmisibilidad de las mismas acciones, a la conformación de l órgano de administración y de gobierno, son notas tipificantes de la sociedad anónima. Al menos, de la gran mayoría de las mismas, denominadas en los usos mercantiles como “cerradas”.

En el presente trabajo se repasará la naturaleza jurídica y el concepto de lo que denominamos “acción”, vocablo que incluso es utilizado por los no especialistas para designar participaciones sociales en cualquier tipo societario, lo cual conlleva un error que no pocas veces traspasa el error teórico, para llevarlo al plano práctico.

También, se ha hará mención a la acción en sus caracteres, las clases de acciones, su relación con los títulos valores y la importancia de esa relación en aspectos prácticos actuales, tales como el fenómeno de la “desincorporación” de los títulos valores y las transferencias accionarias. Todo ello limitado al espacio gentilmente cedido y disponible por la Revista del Foro.

La acción de la sociedad puede ser apreciada desde tres puntos de vista, según se la tenga en cuenta como: a- cuota de participación en un ente social; b- título que representa dicha participación; c- tratándose de sociedades abiertas o cotizantes, como objeto de inversión o financiero.

En el primer concepto, la acción es la parte alícuota o proporcional que representa una fracción del capital social de una sociedad por acciones, e incorpora a su propietario como socio de dicha sociedad, con los derechos y obligaciones que tal participación le concede, según la Ley y/o el Estatuto (conf. arts. 163 y 315 LSC). La participación en dicho capital social deviene de un acto de suscripción y posterior integración de bienes propios del aportante a la sociedad, adquiriéndose la calidad de socio desde el mismo momento de la suscripción.

En el tercero de los conceptos vertidos, la acción sirve como activo financiero de inversión, con el objeto inmediato de que dicha inversión arroje utilidades sea a través de rentas periódicas (dividendos) o a través de la liquidación del activo (venta) por suba de valor del mismo en el mercado.

Según la clásica definición, el título de crédito es un “documento necesario para ejercer el derecho literal y autónomo expresado en el mismo”1 . Los elementos del mismo son los siguientes: el documento, en tanto cosa, y la relación obligacional por él representada, que es su contenido económico.

Los tres caracteres de esta especie de documentos lo representan la necesidad de contar con el instrumento al momento de ejercer el derecho en el representado; la literalidad del derecho así expresado, el cual no se puede ejercer sino en los límites precisamente

descriptos en el documento, y la autonomía de relación entre el actual tenedor o portador del documento y los anteriores.

En doctrina, se han ensayado varias denominaciones en orden a reemplazar la denominación de “título de crédito”, puesto que la misma pecaría por defecto, ya que no resulta comprensiva de todos los títulos que contando con los caracteres esenciales de necesidad, literalidad y autonomía, integran la teoría general, como por ejemplo, las acciones de sociedad, o los títulos que otorgan un derecho real (como el conocimiento de embarque). Es decir, no sería comprensiva la denominación “título de crédito” de aquéllos documentos que no tienen representado un derecho de crédito en sentido estricto.

Por eso se ensayaron otras “tipificaciones”, como la de “título valor”. Esta es utilizada en nuestro país en la Ley de Oferta Pública de Títulos Valores (Ley Nac. Nº 17.811) en Bolsas o Mercados de Valores, y en la Ley de Sociedades Comerciales, en el art. 226, cuando dice: “Las normas sobre títulos valores se aplican en cuanto no sean modificadas por esta ley”.

Sin perjuicio de estas disquisiciones de léxico, lo cierto es que ambas pueden considerarse adscriptas a la teoría general que ha sido construida sobre esta especie de documentos, con los caracteres de autonomía, necesidad y literalidad.

En materia de títulos valores (o circulatorios, o de crédito), su tradición histórica los muestra como un instituto en el cual esa interacción entre realidad y derecho se muestra especialmente intensa. No es necesario remontarse a los hitos cronológicos que señalan cómo los comerciantes fueron dando vida a instrumentos y engranajes, –al principio aisladamente y sin método–, para más tarde la ciencia jurídica los fuera adoptando, desarrollando y sistematizando. Esto sucedió con la teoría de los títulos valores o de crédito.

Cuando nos remontamos mucho tiempo atrás, vemos que en el nacimiento mismo de la teoría de los títulos valores, la secuencia evolutiva tuvo mucha importancia. En el Derecho Romano y tradicional posterior era desconocida la teoría que mencionamos. En ellos, las “cosas” eran necesariamente materiales y los muebles podían circular de manera que nuevos titulares de buena fe adquieran un derecho más amplio que el de sus transmitentes. Sin embargo, los derechos no tenían esa posibilidad, precisamente por su carácter inmaterial. En ellos, la cesión era el medio de transferencia y colocaba a cada nuevo cesionario en el lugar y grado de su antecesor. En suma, los créditos tenían menos certeza y celeridad en su transferencia.

Fue ahí cuando, por la práctica y la necesidad de la economía, la doctrina “crea” el fenómeno de la “incorporación” o la figura de la “materialización del derecho creditorio”, al representarlo con un elemento material: el título. Logrado ello, se pudo aplicar al mismo el principio de las cosas: posesión, tradición, adquisición a non dominio, derechos reales de uso (usufructo) y garantía (prenda), etc..

Como parte alícuota de participación social, la acción es un derecho inmaterial que pueda o no estar representado en un documento. Muchas veces se confunde la acción con el documento que la representa, que la Ley de Sociedades denomina “Título”, “Certificado Provisorio” ó “Certificado Global” (conf. art. 208 LSC). La calidad de accionista y de socio, existe desde el momento de la suscripción del capital, sin importar que haya o no emisión de los títulos que representan las acciones suscriptas o integradas, para que exista tal calidad y se empiece a gozar de los derechos y deberes del status de socio.

Es un hecho incontratable que la mayoría de la sociedad anónimas constituidas y vigentes en nuestro país, no emiten los certificados y/o títulos que representen las acciones. Ello se ha profundizado aún más al momento que se sancionó la Ley Nac. Nº 24.587 (en vigencia a partir de Mayo de 1996) que expresa que toda emisión en el país de títulos valores privados y certificados provisionales que los representen, deben ser nominativos no endosables y/o escriturales. Estos modos de emisión de las acciones por su forma de circulación, despreocupa al emisor y al socio de la instrumentación del documento, ya que las constancias de titularidad y toda operación o acto jurídico que modifique o altere la sustancia del derecho accionario, se verá reflejado en “cuentas” especiales asentadas en los Libros que al efecto deberá llevar la sociedad emisora o entidad registradora (Banco Comercial o de Inversión o Cajas Valores autorizadas), aunque dicha registración sólo sea impuesta por la ley para hacerla oponible frente a la sociedad y los terceros (conf. arts. 214, er. Párrafo y 215, 1er. Párrafo, in fine, 223 inc. 3ero. LSC).

O sea que tanto en el caso de las acciones nominativas no endosables sin emisión de título o certificado que las incorpore como de las acciones escriturales, el título o certificado es reemplazado por anotaciones contables a través de las cuales se reflejarán las operaciones vinculadas con las acciones, incluyendo derechos reales de uso, de garantía y embargos judiciales.

Otro tanto ocurre con los certificados de depósito colectivo de acciones, como un fenómeno también del proceso de “desincorporación” de las acciones: Por el tratamiento masivo de títulos en serie, se fue admitiendo, primero, la emisión de “títulos múltiples”, es decir, representativos de varias unidades. Posteriormente, cuando se implementaron sistemas de gestión o depósito centralizado de títulos, estos “títulos múltiples” dieron origen a los “certificados globales” o “títulos globales”, que abrieron camino al segundo paso: por ellos, el sistema centralizado recibía del emisor un título único representativo de la totalidad de la emisión (o de parte importante de ella), que daba base a las operaciones del sistema. El paso fue dado cuando la subsecuente circulación de los derechos de cada usuario no requería la parcialización del título general, sino que bastaba con asientos u órdenes de movilización. Así, pues, el título que todavía era necesario para el nacimiento del derecho (aunque globalmente), dejaba de serlo para su transmisión.

La entidad en la cual se realizan los depósitos colectivos es la Caja de Valores SA (creada por Ley Nac. Nº 20.643), la que tiene por función recibir depósitos colectivos de títulos valores públicos o privados” (art. 31), limitados a los que se emitan por suscripción pública (art. 35), en materia de sociedad anónima, sea por la constitución por suscripción pública (art. 168 y ss. LSC), sea por aumento de capital (art. 198 LSC), etc.. El depósito colectivo está regulado a través de un sistema de cuentas a nombre de los depositantes, quienes reciben órdenes de los comitentes. Toda operación en la cual esté involucrada un número de acciones insertas en el certificado de depósito global, se asienta en una subcuenta a nombre del depositante. O sea, que cada depositante está debidamente individualizado, así como las acciones que le perteneces, ya que la Ley Nac. Nº 20.643 establece claramente que los títulos deben ser necesariamente nominativos.

En conclusión sobre este punto, se puede decir: La inexistencia de títulos emitidos (actualmente, sólo es posible hacerlo como “nominativos no endosables”) no implica nulidad de la sociedad (art. 17 LSC) ni inexistencia de socios (art. 1 LSC). El carácter distintivo de las sociedades por acciones en general, y de la anónima en particular, se funda en la naturaleza de la acción como participación social y no en el título que representa tal participación. Es que si bien es correcto decir que “no puede haber sociedades por acciones sin acciones”, ello no equivale a decir que la existencia de la sociedad por acciones comience cuando se emiten los títulos acciones, o esté condicionada a que ello ocurra. Hay socios (accionistas), aún sin el título y de allí su derecho a la entrega de este último, que es imprescriptible, porque no tiene plazo para su ejercicio, y no es una obligación social en el sentido del art. 848 inc. 1 del Código de Comercio2.

Luego, se es accionista con anterioridad a la emisión de los títulos acciones, y no se deja de serlo por el hecho de que nunca se emitan los títulos. En este sentido, cabe distinguir la «emisión sustancial de acciones» (las acciones están emitidas en un sentido substancial, como división del capital social, en la medida que se hayan suscriptas), de la emisión formal de los títulos acciones (que, –como expresé más arriba–, en la práctica de la sociedad anónima de familia se advierten frecuentes renuencias representadas por la falta de reemplazo de los certificados por los títulos definitivos).

V. Título y Forma:

Cuando se habla de “forma de los títulos” (art. 208 LSC), en realidad la ley distingue diferentes clasificaciones de la acción según el modo de circulación de la misma: al portador, nominativas, –endosables o no–, escriturales.

Luego, en los arts. 211 y 212, la ley menciona la Forma de los certificados o títulos que contienen a las acciones. En este último sentido, las acciones de sociedades pueden representarse: a- Certificados Globales (art. 208, 2do. párrafo LSC): En acciones autorizadas a ofertarse públicamente y cuando estén integradas totalmente; b- Certificados Provisionales (art. 208, 4to. párrafo LSC): Para representar acciones no totalmente integradas, en cualquier tipo de sociedad; c- Certificados definitivos o Títulos (art. 208, 3era. Parte LSC): Para representar acciones totalmente integradas.

Los requisitos esenciales que enumera el art. 211 para incluir en el título o en el certificado provisional, son de tipo esencial, y su omisión da lugar a que el título pueda considerarse nulo, y los titulares de los documentos a los cuales les falte esos requisitos no podrán invocar derecho alguno contra la sociedad, en tanto dichos derechos se funden exclusivamente en las constancias emergentes de los mismos. Serán meros documentos probatorios, pero no constitutivos del derecho. La calidad de socio, –de todos modos–, y el consecuente ejercicio de los derechos del mismo, pueden ser probados o acreditados por otros medios de prueba.

Ahora bien: Si las acciones de sociedades son títulos de créditos causales, la omisión, falseamiento o incorrección de algún dato esencial o natural incluido en el documento del art. 211 ó 212 de la LSC, no puede ser considerado como adquirido en su literalidad frente a la sociedad por el tercero adquirente del mismo, en caso que los Estatutos Sociales o el Reglamento Interno de la Sociedad, debidamente publicitados, expresan otra cosa (conf. art. 12 de la LSC).

Ejemplo de este caso se presenta en las cláusulas restrictivas a la transmisión que incluidas en el estatuto (conf. art. 214, 2do. párrafo LSC), no son insertadas en el título (conf. manda el art. 214, 3er. Párrafo LSC).

Si se efectúa un vistazo sobre la evolución histórica de la acción, se advierte que la aparición de acciones de tipo “desincorporizadas” constituye un “regreso” a la etapa inicial de las sociedades anónimas. La acción, nace históricamente como un certificado que acredita la participación societaria, tal como resulta del libro de socios. Este libro, en los comienzos de la sociedad anónima, no era más que un documento relativo a las acciones. Sólo bastante tiempo después, el título acción, considerado por sí mismo como documento del estado de socio, se emancipó del libro, consiguiendo una expresión tangible para el ejercicio y la transferencia de ese estado. Esa evolución comienza en el apogeo de la época colonizadora, cuando los grandes comerciantes y el poder público debieron idear una estructura jurídica especial que hiciera posible reunir voluminosos capitales para aplicarlos al comercio ultramarino. El 20 de Marzo de 1602 se constituyó en Holanda la Compañía de las Indias Orientales, integrada en un principio por ocho sociedades de navegación, en la cual el derecho de participación del socio toma el nombre de “acción” («aktie», en idioma holandés), derivado a su vez de la locución latina «actio», que refería al derecho del, accionista de reclamar la cuota en el patrimonio común y los beneficios.

A tal fin se libraban certificados para comprobación de a matriculación, de donde se originó el título accionario. Este certificado, en un principio, tenía fuerza meramente probatoria y constituía un recibo de la aportación a la sociedad. Al cobrar mayor estabilidad, los negocios de la sociedad, se estableció tiempo después la no reintegrabilidad de los aportes, lo cual se compensó con el derecho a negociar el título representativo de a acción. La transferencia se perfeccionaba mediante la inscripción del adquirente en el libro de las acciones, destruyéndose el antiguo certificado y librándose uno nuevo. Más tarde se admitió la transferencia por endoso nominativo o en blanco, anotándose aquélla en el mismo certificado, sin necesidad de emitir otro título accionario. Es en este punto que la acción como documento se emancipa del libro, y toma las notas características de los títulos valores o de crédito. Prácticamente desde esa época, y por más de doscientos años, no hubo cambio alguno que influyera decisivamente en la circulación de las acciones. Pero a medida que el número de éstas aumentaba, al igual que sus transferencias, muchas veces transnacionales, surgieron complicaciones para efectuar la liquidación de la operación con la agilidad que es necesaria.

Se hacía necesario por el Derecho receptar los cambios que se proyectaban desde lo económico, y hubiese sido utópico cambiar de un plumazo lo que llevó años en ser construida como una “teoría general de los títulos valores”. Es que el Derecho, y más el derecho escrito, trabaja sobre lo «preexistente» y se elabora sobre materiales complejos que forman el tejido propio de las estructuras sociopolíticas.

La Ley Nac. Nº 22.903, modificatoria de la Ley de Sociedades Nº 19.550, receptando dichos fenómenos, introdujo una serie de modificaciones en el aspecto representativo del capital de la sociedad por acciones; en especial, la concepción de la acción escritural. Ha desaparecido el título representativo de la acción, la cual se incorpora no ya a un documento, sino a un sistema de cuentas similar al de las acciones nominativas (conf. art. 214 LSC).

Pero mientras en las acciones escriturales la “desincorporación” del derecho a un título es congénita a la misma especie de acción, y su anotación genética en cuenta un elemento esencial, no ocurre lo mismo con las acciones nominativas, las que si bien pueden nacer también desincorporadas, está en su naturaleza que los accionistas suscribientes soliciten al órgano de administración la emisión de los certificados provisorios ó títulos definitivos que incorporen el derecho. En ambos casos, –nominativos y escriturales–, hay «perfiles de nominatividad»: Esto es, que su propiedad surge de los registros o sistemas informáticos en los cuales, en necesariamente, debe identificarse a cada nuevo titular. Claro está que en los títulos nominativos su circulación no es idéntica a las acciones escriturales, pues al no existir materialidad (documento), no hay tradición ni efecto real en la legitimación. O sea, la función dispositiva del documento desaparece. Esta función dispositiva del documento es plena en los documentos al portador (art. 742 C.Comercio) y en los nominativos requiere su complementación con el denominado «transferí» (art. 215 LSC), que consiste en «registrar» la disposición material del título en un registro determinado. Para las acciones escriturales, la circulación viene dada simplemente por las anotaciones en cuenta, de las cuales surge la legitimación del titular registrado para el ejercicio de los derechos respectivos. Este modo de transmisión y circulación es distinto de los ya conocidos y mencionados para los títulos nominativos, en tanto prescinde del elemento real de la legitimación y, por ende, no exige la tradición.

Iguales conclusiones que las citadas para las acciones escriturales, cabe mencionar sobre las acciones nominativas que no son incorporadas a títulos: es decir, la propiedad de las mismas y legitimación para ejercer los derechos ínsitos en ellas, dependen de las anotaciones en cuenta.

Emitidos que han sido los títulos, la mayoría de la doctrina es coincidente en señalar que la acción así representada es un título valor o de crédito, emitido en serie, fungible dentro de las de la misma clase, en cuanto representa el aporte de capital dado o prometido en propiedad a una sociedad y los derechos y obligaciones que por ese hecho se adquieren.

La más peculiar característica de la acción como título valor es la de ser un título que no incorpora derechos de créditos ni derechos reales, sino un conjunto de derechos corporativos, que no están definidos y delimitados exclusivamente por los términos literales de la acción. Por eso se lo ha denominado “título de participación”.

a- Incompleto: No es un título completo, porque el ejercicio de esos derechos de socios no resulta solamente de los términos de la acción, sino de los Estatutos, reglamentos inscriptos, etc.. La acción constituye un título causal incompleto, estando por ello vinculada al negocio que da origen a la documentación legal de sujeto de derecho de la sociedad3 .

b- Causal: El título accionario no está totalmente desvinculado de la relación jurídica entre la sociedad que lo ha emitido y el socio que es su titular, porque sufre prácticamente todos los influjos que las varias vicisitudes de la vida de la entidad producen sobre él. Por eso también se denomina a esta clase de títulos “títulos causales”. Ejemplo de ello es el 2do. párrafo del art. 199 de la LSC que sanciona con la inoponibilidad respecto de la sociedad, los socios y los terceros, de los títulos, certificados y los derechos a ellos incorporados, en infracción al régimen de la oferta pública de valores (Ley Nac. Nº 17.811).

Título causal es aquel que, juntamente con la promesa de una prestación, se enuncia –y es relevante también para el tercero poseedor del título– el negocio o relación que sirve de base, a cuya suerte y desenvolvimiento viene a estar ligado y subordinado el cumplimiento de la promesa, la cual queda modificada por la incidencia del negocio o relación que le sirve de base, de manera que el portador del título, además de adquirir derechos, queda sujeto a cargas, a verdaderas y propias obligaciones o a excepciones ex causa.

c- Causalidad del Título Valor Acción y su relación con la garantía por “contingencias” ocultas e las transferencias de acciones

Si la acción es la porción representativa del capital social de la sociedad respecto a un socio, la transferencia que de la misma haga el mismo a una tercer persona ó a otro socio, es un contrato de compraventa (ó cesión), que tiene por causa fin la transferencia precisamente de la posición de socio en el ente social, son todos los derechos patrimoniales y sociales que tal posición conlleve. O sea, que el socio transferirá los derechos que le confiera el estado de socio en su dimensión causal, como vimos en el párrafo antecedente.

El elemento “causal” de la acción no puede ser utilizado para servir de conexión a la consistencia del patrimonio social, sea cual se la postura que se adopte respecto al tema de las garantías por “contingencias” que aumenten el pasivo societario luego de cerrado el negocio de transferencia, pero con causa anterior al mismo4 . Bien se ha dicho en este sentido que la garantía por pasivos ó contingencias patrimoniales derivadas del negocio de transmisión de acciones, no puede ser solucionado con las reglas de los Títulos Valores, porque no podrían transferirse derechos en exceso de los que “incorpora” el título en conexión causal con el Estatuto5.

d- Autonomía y Literalidad:

En los títulos causales la autonomía se manifiesta cuando el tenedor del título se sustrae a las excepciones personales en general, oponibles a los anteriores poseedores, pero, como el título es causal, no se sustrae a las excepciones derivadas de la causa, siendo aquí la causa una relación literalmente enunciada en el título. En los títulos causales la causa resulta relevante respecto del tercero portador, sólo en la medida que la misma se haya incorporado al documento y aún cuando su texto represente en forma incompleta o distinta la relación fundamental6.

Pero ello no quita que los títulos accionarios pierdan su carácter de literales: El principio de literalidad no queda vulnerado, por las referencias que en el título se hagan a otros documentos, porque la ligazón con éstos está fijada por aquella referencia, que constituye parte integrante del documento-título y, por tanto, el título viene a comprenderlos y abrazarlos en sí mismos. Es que cuando incluye relación válida a su causa, denota eficacia dentro de los límites de tal imputación, de lo que deriva que no toda ni cualquier causa es relevante para el sistema que lo rige, sino sólo alguna porción: la indicada en el título.

En materia de sociedad por acciones, este principio de literalidad de la acción como título causal se manifiesta conforme a las normas estatutarias y decisiones válidamente tomadas en asamblea, uniéndolas, de modo que todo resulte acorde y en dependencia de distintos aspectos que forman el conjunto. Si no fuera así, el resultado de deliberaciones de asambleas sociales se vería supeditado al querer de accionistas individuales, o a la vez, dichas juntas o reuniones podrían ir más allá del estatuto trasponiendo límites fijados, literalmente, por las propias acciones, conforme prescripciones legales (conf. art. 211 LSC). Siendo, pues, naciente de estatutos adecuadamente mencionados en el título, la obligación de satisfacer, decimos, su desatención es sancionada por ese mismo instrumento, actuante en defensa de la integridad del capital social, sin mengua de la literalidad7.

Por otra parte, la necesidad de poseer el título para ejercer los derechos de accionista es patente en las acciones al portador8, pero se minimiza al considerar las acciones nominativas, ya que la legitimación y propiedad para el ejercicio de tales derechos no se presume de la tenencia de los títulos, sino que ello debe coincidir con la inscripción en el Libro de Acciones a nombre de la misma persona. Es que la calidad de socio, una vez emitidos los títulos, no se vincula tanto con la posesión de los mismos, como con la titularidad de la acción (que puede acreditarse a través de los Estatutos o Libros especiales llevados al efecto), y - si bien - los derechos del socio no pueden ejercerse independientemente del título, ello es así mientras el título existe, sin que tales derechos se extingan por la pérdida o destrucción de aquél. En este último caso, el socio deberá recurrir al mecanismo de cancelación de título, para poder ejercer los derechos de socio que requieran su presentación cuando estos han sido emitidos por la sociedad.

Entonces, emitidos los títulos, se hace presente el sustrato material (documento) que permite hablar de necesidad (principio de necesidad) de su posesión para el ejercicio del derecho autónomo (Principio de autonomía) en él contenido (Principio de Literalidad), según la clásica definición de Vivante del título de crédito. Luego, la ley de nominatividad de títulos valores (Nº 24.587) dispuso en su art. 8 que los títulos valores al portador debían ser convertidos en nominativos no endosables hasta la fecha que fije el Poder Ejecutivo, la que no podía exceder de los seis meses posteriores a su publicación. Dicho régimen legal fue reglamentado por el Decreto Nº 259/96 (B.O. 20/03/1996) y el plazo para la conversión venció el 22 de Mayo de 1996. A su vez, el art. 7 de dicha ley, establece que los títulos valores al portador que no hayan sido presentados para su conversión a nominativos, no posibilitan ejercer los derechos inherentes a los mismos. En consecuencia, los socios accionistas que no hayan obtenido, o no hayan procurado la conversión de los títulos cuya propiedad poseen, carecen de la posibilidad de ejercer todos los derechos políticos y patrimoniales inherentes al invocado carácter de socios, entre los cuales se halla el de solicitar nulidad de asambleas9.

Resta dilucidar si estos principios que han sido enarbolados como principios de la “Teoría General de los Títulos de Crédito”, están vigentes en las especies de acciones «desmaterializadas» ó «desincorporadas».

En primer lugar, es común expresar que el derecho “está incorporado” al título o documento que lo representa. Así nace la «teoría de la incorporación», la que tomó auge en el Derecho Alemán poniendo en evidencia que la propiedad, al recaer sobre cosas corporales, facilita notablemente la transmisión de la cosa, y además, el ejercicio de los derechos inherentes a la misma cosa. Con lo cual, cuando hablamos de cosas inmateriales o derechos, tales facilidades desaparecen, convirtiéndose en dificultades. Y, tales dificultades son las que viene a combatir (o enfrentar) los títulos de crédito, pues en ellos, para facilitar la transmisión y el ejercicio del derecho de crédito, éste se verifica o transmite a través de una cosa material –el documento– y de este modo pueda ser transmitido y ejercitado con la posesión de la cosa.

Pero esta incorporación del derecho al documento no pude erigirse en una regla de derecho que proclame la fusión del derecho con el documento, haciendo que el derecho viva y exista solamente porque está en un documento. Pues nadie puede aceptar que el derecho deba su existencia a su residencia en un pedazo de papel y no a las fuentes de las obligaciones, incluida la «declaración unilateral de voluntad», prevista en los Proyectos de Unificación de la Legislación Civil y Comercial. De suerte que cuando hablamos de incorporación del derecho en el título de crédito, queremos significar, sencillamente, la relación de necesidad en virtud de la cual el que es poseedor del título, es por eso mismo titular del derecho y para ser titular del derecho es preciso ser poseedor de título. Repárese en que la conexión entre derecho y documento puede revertirse con los procedimientos de cancelación.

Pero tanto la necesidad supra indicada como la literalidad, como elementos caracterizantes de los títulos de crédito concebidos en papel soporte documental, ahora aparecen con un significado distinto, que amerita su redefinición.

Es que ante el inevitable proceso de «desincorporación» del derecho al documento, planteado por las actuales técnicas electrónicas o de registro mecánico, hace que la concepción moderna de los títulos valores se oriente en el eje de la «autonomía del derecho» como elemento esencial, dejando de lado la necesidad y la literalidad, especialmente en los títulos valores no cartulares, cuya circulación opera mediante asientos que se inscriben en el registro del emisor, o de la caja de valores, entidad financiera autorizada o el escribano público que lo lleve por él. A modo de ejemplo de esta tendencia, en el art. 1747 del Proyecto de Unificación de Legislación Civil y Comercial del año 1998 se lee: “Los títulos valores contienen una promesa incondicionada e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo”. También en el art. 2303 del Proyecto de Unificación del año 1987, 1er. y 2do. párrafo, se lee: “Por disposición de la ley o cláusula expresa pueden prometerse prestaciones incondicionales e irrevocable que no se incorporen a documentos, y circulen autónomamente. Estos derechos se transmiten mediante asiento en registros especiales que llevará el emisor”.

No están presentes, por tanto, otros elementos que siempre se consideraron esenciales e imprescindibles en la estructura tradicional del título de crédito, esto es, la necesidad del documento como soporte o continente del derecho incorporado a él, y la literalidad.

Esta autonomía debe ser conectada con el principio de buena fe en la adquisición del título, respetando el uso funcional del título. La autonomía se refiere a la limitación del principio sentado en nuestro derecho por el art. 3270 del Código Civil, según el cual nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso del que gozaba, y que se traduce en la imposibilidad para el emisor (la sociedad) de oponer al titular actual las excepciones extracartulares (extraregistrales) oponibles al anterior portador (accionista), y en el reconocimiento de la adquisición a non domino del título (acción), cuando el adquirente es de buena fe. La buena fe en materia de títulos accionarios debe estudiarse con el principio de literalidad atenuada o incompleta en esta clase de títulos causales, ya que los derechos que confiere la acción a su titular sólo pueden ser conocidos en su integridad mediante una consulta al Estatuto Social y/o Reglamento Interno debidamente publicitado. Por ende, para saber si un tercero adquirente de las acciones es de buena fe, se debe analizar su conducta con el mismo prisma del «conocimiento efectivo»10 que prevé la norma del art. 58 1er. Párrafo in fine de la LSC.

Téngase presente que la autonomía de la cual estamos hablando es la autonomía activa, propia del género de los títulos de crédito, y no de la independencia o autonomía pasiva propia de una especie de los títulos de crédito, como son los papeles de comercio. Pues respecto a esta última especie mencionada de documentos cartáceos, aparece y es necesario remarcar que la obligación jurídica que nace de cada uno de los firmantes, quienes han quedado obligados al pago (en virtud de la solidaridad pasiva), responsabilizándose cambiariamente a éste, con prescindencia de las demás obligaciones asumidas por los demás firmantes responsables.

El obligado directo y último es el emisor o creador del título, y así sucesivamente hasta llegar al último legitimado activo del derecho en él representado. Y esta clase de solidaridad pasiva o rigor cambiario propio de los papeles de comercio, no aparece en la Ley de Sociedades Comerciales; ello no podía ser de otra manera, puesto que:

a- Las acciones, en tanto cuotas de participación en el Capital Social, no otorgan un derecho de crédito del socio contra la sociedad, sino sólo el derecho a participar en las utilidades de acuerdo a las modalidades estipuladas en las condiciones de emisión.

b- Por ende, la emisora del título, –la sociedad–, nunca puede ser considerada obligada al pago desde el momento de la emisión del título, y si aún así lo fuese, los sucesivos socios que transmitieron las acciones no son responsables entre sí, ni asumen garantía de pago alguna. La garantía que recepta el art. 210 de la LSC es una garantía de integración de los aportes por el socio cedente y es, –precisamente–, una garantía de cobro a favor de la sociedad (emisora de las acciones), –y no en contra de la misma–.

En cuanto a la literalidad, su alcance está determinada por los registros en cuenta, electrónicos, etc., «con el alcance que surja de estar al instrumentos de creación inscripto» (conf. art. 2303, 3er. Párrafo del Proyecto de Unificación Año 1987), que en el caso de las sociedades anónimas, no será otro que el Estatuto Social. Este alcance de la literalidad, ya estaba de alguna manera receptada en la doctrina, en cuanto se entiende que la acción (rectius, el documento que la incorpora), es un título de crédito o valor de la especie “causal”. Esto es, que la relación cartular no se ha desvinculado totalmente de la relación fundamental o causa de su emisión; ella debe estar referida en el texto esencial del título, así como también las variaciones que pueda sufrir luego de emitido (art. 211 LSC). El carácter causal de la acción es el que confiere su modalidad al funcionamiento del principio de literalidad, que por ello no aparece tan claro y rotundo como en los títulos abstractos y completos, produciéndose la absorción de la causa de la relación jurídica entre la sociedad que emite los títulos y los socios que son los titulares de las acciones. Así, estas sufren en la práctica todos los influjos que las distintas vicisitudes de la vida de la sociedad producen sobre ellas, hecho típico, por otra parte, del título de crédito causal que es. Es decir, que el derecho que la acción otorga a su titular no deriva totalmente del título o del asiento en cuenta, sino que requiere, además, la compulsa de los instrumentos que dieron origen a dicha emisión (vgr. Estatutos, Decisión Asamblearia, Contrato de Suscripción, etc.).

En cuanto al carácter de necesidad, también muta. En efecto, no se trata de una necesidad material, física, de presencia y posesión calificada del instrumento. Se trata simplemente de su comprobabilidad técnica (del nacimiento, de la subsistencia y de la titularidad del derecho por quien lo ejerce).

La Ley Nac. Nº 17.811, de oferta pública de títulos valores, fue concebida en una época en la cual se negociaban títulos corporizados. Sin embargo, y manteniendo los principios de necesidad, autonomía y literalidad aún en caso de desincorporación de títulos en serie o masa, permite considerar con grado de razonabilidad cierta que la Ley Nac. Nº 17.811 es aplicable a los títulos valores «no cartáceos». Examinando la Exposición de Motivos de la Ley Nac. Nº 17.811, se advierte que la ratio de tal conjunto normativo consiste en perseguir «la protección del público inversor y la creación de condiciones de seguridad y confianza», de tal manera que un gran número de ahorristas logren «acceso a las acciones de las grandes empresas», y éstas obtengan «los fondos necesarios para sus operaciones», facilitándose así «el desarrollo de la iniciativa individual y el espíritu de empresa». No hay duda de que todas estas valoraciones son aplicables enteramente a la oferta pública de títulos valores sin cartular, incluidas las acciones de sociedades. La esencia del negocio es la misma: la invitación a realizar actos jurídicos (de suscripción) que suponen la inversión de dinero en una empresa o fondo común con la promesa de prestaciones futuras. A igualdad de situación fáctica y necesidad de idéntica solución normativa, es lógico sostener que corresponde aplicar la misma regulación legal a los títulos no cartulares y a los cartulares, más aún cuando la expresión o el concepto de “título valor” carece de toda formulación legal expresa, y su contenido es doctrinario.

Además, la Ley de Oferta Pública (17.811) otorga a la Comisión Nacional de Valores, entre otras11 , las facultades para el dictado de normas a las que deben ajustarse aquellas personas que en cualquier carácter intervengan en la oferta pública de «títulos valores». La Comisión Nacional de Valores, en su normas técnicas del año 2001, Capítulo XXVVII, art. 1, equipara los conceptos de “valores”, “valores negociables” a los de “títulos valores”, “activos escriturales de crédito, participación social, etc., emitidos en serie”. A su turno, el art. 2 del Decreto Nº 677(01 referido a la transparencia del mercado de capitales, contiene diversas definiciones, entre ellas, la de “valores negociables”, que incluye no sólo a los “los títulos valores” emitidos en masa conforme al art. 17 de la Ley Nac. Nº 17.811, sino a los «valores anotados en cuenta» o «escriturales», que son aquellos valores que incorporan derechos cuya representación y transmisión tiene lugar mediante una inscripción contable/informática12.

El valor que se presenta por acción, es fijado por el Estatuto o la Asamblea posterior que así lo decida. Pero cada acción debe tener el mismo valor (art. 207 LSC, 1er. Párrafo LSC).

Lo que sí puede prever el Estatuto, sea en forma originaria o derivada, son diversas «clases» de acciones. Dentro de cada clase conferirán los mismos derechos (art. 207, 2do. párrafo LSC)13.

Cuando hablamos de «clases de acciones», no lo hacemos en referencia a las diversas formas en que dichas acciones se manifiestan documentadas (al portador, nominativas, escriturales), sino que las clases responden a una eventual diversidad de «derechos» y «obligaciones» que las mismas como «títulos de participación» representan para el accionista. Es decir, si bien el status de socio responde a un concepto general, en las sociedades por acciones no todo status de socio responde a los mismos derechos y obligaciones. Dependerá de la «clase» de acción que dicho socio tenga.

La Ley de Sociedades Comerciales introduce en su texto las siguientes clases de acciones:

a. Acciones ordinarias: Son las acciones que, si el Estatuto no expresa nada en contrario, otorgan un voto por acción y no tienen derechos patrimoniales preferenciales (art. 216, 1er. Párrafo LSC).

b. Acciones privilegiadas: Son las acciones que por expresa previsión estatutaria tienen hasta 5 votos por acción, y que de ningún modo pueden tener, –además o concomitantemente con dicho privilegio en el voto–, preferencias patrimoniales (art. 216, 2do. párrafo LSC).

c. Acciones preferidas: Son las acciones que por expresa autorización estatutaria, prevén una preferencia patrimonial a favor del accionista que las detenta (art. 217 LSC)14 . Esta preferencia patrimonial puede ser instrumentada de diversos modos, como por ejemplo:

- Cobro preferente de las utilidades, hasta determinado porcentaje. Las utilidades sobrantes se adjudican o se distribuyen entre las acciones comunes. Admite diversas variantes, tales como el prorrateo del sobrante entre ambas categorías (preferidas y ordinarias); o el pago de las ordinarias o comunes hasta alcanzar el dividendo de las preferidas, y el prorrateo del remanente; o distribución del sobrante a prorrata entre ambas categorías una vez pagadas las preferidas, en proporciones diferentes.

- Pago de un dividendo fijo en los períodos fijados en el Estatuto, los cuales no pueden contravenir lo dispuesto por el art. 224 de la LSC.

- Pago de dividendos pari passu con las comunes, pero en mayor proporción. Por ejemplo, por cada unidad distribuida a las acciones comunes, se paga unidad y fracción a las acciones de esta categoría.

- Preferencia en el patrimonio de liquidación, por lo que las acciones preferidas se reembolsan en primer término del capital aportado; en segundo término las comunes, y el saldo se distribuye entre ambas clases.

Estas preferencias, para ser lícitas, deben cumplir estos requisitos:

1. Debe estar previsto en el Estatuto la posibilidad de su emisión (conf. arts. 166 inc. 1ero. y 207 de la LSC).

2. La preferencia patrimonial no puede ejecutarse si no existen ganancias realizadas y líquidas aprobadas por un Balance de ejercicio (conf. arts. 1, 68, 224 1er. Párrafo LSC, 234 inc. 1ero. de la LSC). De lo contrario, estamos ante cláusulas leoninas (arts. 13 incs. 1, 2 y 3 de LSC y 1653 del Código Civil).

Cuando las clases de acciones privilegiadas y/o preferidas no están previstas en el Estatuto societario de modo originario, la decisión de su instrumentación vía reforma estatutaria posterior, debe respetar estos parámetros:

- Suscripción Preferente de las acciones ordinarias en circulación (conf. art. 194 LSC), salvo el caso de limitación u suspensión del derecho de preferencia (art. 197 LSC), bajo apercibimiento de pedir la cancelación de las acciones así emitidas o el resarcimiento de los daños y perjuicios (art. 195 LSC). Si hubiese «otra clase de acciones» en circulación previa a la decisión societaria de emitir acciones privilegiadas y/o preferidas, deben respetarse los derechos de dicha clase (art. 250 LSC), aún cuando se emitan como aumento de capital por capitalización de reservas otras utilidades (conf. art. 189 de la LSC).

- A los fines del art. 250 LSC no incluyo en el concepto de «clase» a las acciones ordinarias de un voto, pues esta es la categoría de mínima que debe tener la sociedad por acciones para ser tal (es uno de los elementos tipificantes de la misma) y, –como tales–, nunca pueden ser consideradas «clases» a los fines del art. 250 de la LSC, ya que la decisión de emitir acciones con privilegio o preferencia, debe ser tomada en Asamblea Extraordinaria Común (235 LSC), y no en Asamblea Especial.

3. Obviamente, las acciones privilegiadas y/o preferidas a emitir, otorgarán un mejor estado de socio que el que detentan las acciones ordinarias. Por ello, es discutible si para cambiar tal situación, los accionistas con acciones ordinarias deben dar su consentimiento (como vimos, en Asamblea extraordinaria) en forma unánime o no15.

4. La suscripción e integración de las mismas debe realizarse a un valor real, que incluya un precio patrimonial justo que refleje al verdadero valor patrimonial16 de la acción al momento de la emisión y suscripción (art. 13 inc. 5to. y 202 LSC).

XI. Otras clases de acciones, no designadas por la Ley de Sociedades Comerciales, son las siguientes:

a. Acciones diferidas: Las acciones diferidas conocidas en Inglaterra como deferred ordinary share, tienen derecho al dividendo sólo después de que las privilegiadas y ordinarias han percibido el dividendo correspondiente; de este modo, “las acciones diferidas se transforman en preferidas a las ordinarias”.

Nuestra Ley de Sociedades no las prevé, pero tampoco las prohíbe, al igual que cualquier otra clase de acciones de tipo preferidas en materia patrimonial o privilegio político. Claro que nunca podrán crearse clases de acciones que vulneren las normas inderogables que la Ley Societaria o las Leyes Especiales admitan en cuanto a diversificación de clases de acciones. Así, por ejemplo, no pueden crearse acciones con derechos políticos que superen la cantidad de 5 votos por acción, en una clase de acciones super privilegiadas. Tampoco, acciones que prometan ganancias o utilidades leoninas (art. 13 incs. 1, 2 y 3 de la LSC) ó que permitan la distribución de ganancias en violación a otras normas de la Ley Societaria (vgr., arts. 68, 70, 71, 224, etc.). Ello, aún cuando hay consenso doctrinario en que en materia de títulos valores, la autonomía de la voluntad puede ser fuente creadora de dichos instrumentos, salvo algunas especies, como los denominados papeles de comercio.

Pero la interpretación de la nuestra Ley de Sociedades, deja abierta la posibilidad de creación de esta clase de acciones denominadas “diferidas”. En efecto: Cuando nuestra Ley de Sociedades Comerciales toma como criterio clasificatorio la preferencia patrimonial, no podemos dividir las acciones siguiendo este fundamento lógico, sólo en preferidas y ordinarias, ya que olvidaríamos aquéllas que sin ser preferidas tampoco son ordinarias, por la mengua o menoscabo patrimonial que las caracteriza. Por ello, si no deseamos. Por ello, si no deseamos violar una de las leyes lógicas de las clasificaciones o división, deberemos referirnos a acciones preferidas y no preferidas; o a acciones preferidas, ordinarias y subordinadas o diferidas, ya que de no serlo así infligiríamos el principio que pide que el todo dividido sea igual a sus partes.

b. Acciones de participación: Con sustento en lo dispuesto por el art. 40 de la Ley Nac. Nº 23.697 de Emergencia Económica, merced al cual las sociedades de capital y cooperativas tienen libertad17 para configurar aquellos títulos valores que resuelvan emitir en serie para ser colocados en el ámbito de la oferta pública, la Comisión Nacional de Valores (CNV), ha sancionado la Resolución General 208, la cual tipifica un nuevo título valor, llamadas «acciones de participación». Estas acciones tienen como particularidad que carecen de derecho a voto, y no es más que el reconocimiento por parte del legislador (en este caso, en la acepción material del término) de un hecho que viene verificándose de manera constante e irreversible, al menos en las grandes sociedades de capital en el mercado internacional: El ausentismo de los accionistas minoritarios en las asambleas de las sociedades anónimas. Mediante la emisión de acciones de participación, la sociedad podrá aumentar su capital social sin que el grupo dominante ponga en riesgo el control de la misma ni se vea obligado a efectuar desembolso adicionales para conservar el porcentaje de su participación, captando capital de riesgo aportado por accionistas que sólo persiguen la obtención de una razonable rentabilidad de su inversión, desinteresándose del voto. Tales las ventajes para la emisora y el grupo controlante. El atractivo para los inversores devendrá del reconocimiento de un privilegio mínimo que consiste en la prelación respecto de las acciones ordinarias en la percepción de su valor nominal para el caso de liquidación de la emisora. Este privilegio puede aumentarse de acuerdo a las condiciones de emisión, concediendo preferencias patrimoniales relativas a las distribuciones periódicas de dividendos, independientemente de la preferencia establecida en forma imperativa para el reintegro de su valor nominal al momento de liquidar la sociedad.

En este aspecto se asemejan a las «acciones preferidas» legisladas en la LSC, siendo la diferencia con las mismas, que en las de «participación» la ausencia del derecho de voto reviste carácter absoluto, merced a lo cual las acciones de participación en ningún caso podrán votar en las asambleas generales de la sociedad.

La ausencia del derecho de voto para el socio parece no constituir un obstáculo insalvable en relación a los fundamentos del derecho societario nacional, tal como está estructurado en la ley de sociedades comerciales. En cambio sí ocurre ello con el derecho al reparto periódico de dividendos, es decir el derecho a la participación en las ganancias (art. 1 de la Ley Nac. Nº 19.550) derivadas de la actividad societaria.

(*) Egresado de la Universidad de Belgrano, Buenos Aires (1992). Master en Derecho Empresario Universidad Austral (Buenos Aires, 1994/1995). Profesor Titular Derecho Comercial I y Comercial II de la Universidad Nacional de San Juan.
1 Según la clásica definición de Vivante del año 1924.
2 Richard, Efraín H., “El derecho del accionista al título acción (en torno a la prescripción), J.A., 19/03/97, Nº 6029.
3 CNCom., Sala A, 17/04/79, “Sansonetti, P. c/ Guzmán, E.”, Rep. ED, Tº 13, pág. 857, sum. 66.
4 Tan es así, que cualquier mención contractual que se haga respecto a la garantía por contingencias ocultas en los contratos de transferencia de acciones, responden a la naturaleza jurídica de cláusulas libremente pactadas, como elementos accesorios del negocio jurídico de transferencia, y que, por tanto, forman parte del mismo (art. 1197 del C.Civil), pero no de la relación causal de la acción con la estructura societaria.
5 Odriozola, Juan Martín, “Compraventa accionaria y take over. La función profesional”, material entregado en “Seminario de Transferencia de empresas”, Universidad Austral, Buenos Aires, 15 de Octubre de 2003 por el Profesor Martín Caselli.
6 CNCom., Sala B, 14/04/87, “Okretich, B. c/ Editorial Atlántida S.A.”, L.L., 1987-E, pág. 54.
7 Duncan Parodi, Horacio, “Títulos de Crédito”, Tº 3, Ed. Abaco, 2002, págs. 730 y 731.
8 Antes de la vigencia de la Ley de Nominatividad de Títulos Valores Nº 24.587, la acción al portador, debía estar representada por un documento, que era necesario para el ejercicio de los derechos que aquella contenía o incorporaba, requiriendo para ello la ineludible posesión y exhibición de dichos documentos (CNCom., Sala C, Autos “Luna, Jorge c/ Cervecería Argentina San Carlos S.A.”, L.L. 1990-B, 603).
9 Nissen, Ricardo, “Nominatividad de las acciones”, Ed. Abaco, 1996, págs. 95/96 y 103; CNCom., Sala D, “Chala, Gustavo Rodolfo c/ Residencia de La estancia S.A.”, 19/02/1999.
10 Molina Sandoval, Carlos A., “Régimen Societario. Parte General”, Tº I, pág. 194, Ed. Lexis-Nexis.
11 Di Benedetto, Ana M., “Mercado de Capitales. Marco Legal y normativo actual. Ley de Transparencia”, en: obra colectiva: “Cuestiones de Derecho Societario en Homenaje a Horacio P. Fargosi”, Daniel R. Vítolo (Director), Ed. Ad- Hoc, pág. 302.
12 García – Pita y Lastres, José Luis, “Naturaleza Jurídica de los valores tabulares”, RDBB, Vol. 74, 1999, pág. 7 y Suez, citado por Ponce Navellino, María I., “Valores Negociables e Instrumentos Financieros según el derecho del mercado de capitales argentino”, L.L. 22/09/2003, pág. 2.
13 No existe igualdad de todos los accionistas, porque la ley admite la creación de categorías de acciones, y su modificación. Ahora bien: Si ni existen distinciones estatutariamente accionistas, debe observarse estricta igualdad entre los derechos y deberes de los mismos (Halperín – Otaegui, “Sociedades Anónimas”, 2da. Edición, actualizada ya ampliada, pág. 403).
14 En doctrina se ha propuesta también, en base una interpretación amplia del art. 217 de la LSC, que las acciones preferidas puedan ser “convertibles” en acciones con derecho a voto luego de un período determinado de tiempo, facultando luego al inversor a ejercer un derecho de compra (o canje) de acciones ordinarias (Apreda, Rodolfo, “Acciones preferidas convertibles de uno y dos niveles”, La Ley, 17 de Marzo de 2005, págs. 1 y ss.).
15 Si bien el criterio de “unanimidad” parece chocar con el sistema societario argentino de “mayorías” (Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira, San Millán, “Cuadernos de Derecho Societario”, Tº II, pág. 316, Ed. Abeledo-Perrot, 1980), la jurisprudencia ha opinado que dicho requisito es exigible cuando se afectan derechos adquiridos de los accionistas anteriores (CNCom., Sala B, 19/08/1997, “Comisión Nacional de Valores –Garovaglio y Zorraquín S.A., La Ley 12/10/1999). También la doctrina ha opinado la unanimidad es requerida cuando se afectan derechos patrimoniales de los accionistas, como, por ejemplo, la libre transmisibilidad de las acciones (art. 214) originalmente pactada en los Estatutos (Richard, Efraín Hugo, “Limitación a la transmisibilidad de las acciones mortis causa”, en libro Negocios sobre Partes, Cuotas, Acciones y otros títulos societarios”, Favier Dubois (h) y Sandler, Directores, Ed. Ad- Hoc, pág. 328.
16 La técnica de valuación de acciones ó, más genéricamente, de participaciones sociales, responde más a criterios financieros que contables. Algunas diferencias pueden sintetizarse en lo siguiente: Lo contable miera la situación actual y el desempeño pasado (utiliza valores de libros). Lo Financiero miera los ingresos y egresos que se generarán en
el futuro (Utiliza valores de mercado). Lo Contable registra lo que compete a un ejercicio si considerar si se ha cobrado ó pagado; lo Financiero registra lo cobrado y pagado.
Ello tiene conexidad con la crisis conceptual del capital social como mera cifra nominal inserta en el estatuto ó contrato, con sus característica de intangiblidad, ya que lo que cualquier inversor (y un accionista lo es) mide el valor de su participación societaria con criterios que superan los meramente nominales, utilizando criterio de valuación “patrimoniales”. Ahora bien, varios son los autores (Araya, Miguel C., “Capital y Patrimonio”, en J.A., 1996-IV, pág. 677, edición especial de “Derecho Societario”, págs. 6 y ss.; Le Pera, Sergio, “Sobre la futilidad del Capital Social”, l.l. 1986-b-972; Di Chiaza, Iván, “La insuficiente capitalización de sociedades. Una historia de prejuicios conceptuales”, E.D., 207-758), que sostienen que la noción tradicional del capital social entendida como la suma de los aportes de los socios que se mantiene indisponible e inmutable en garantía de los acreedores está en crisis, fundamentalmente en su función de garantía, ya que es en realidad el patrimonio social y no el capital social la garantía de los acreedores.
17 Esta “libertad de creación” fue ratificado y extendido por el Decreto Nº 677/01 a favor de cualquier persona jurídica, aunque haciendo explícito a nivel legal la limitación de no confusión con el tipo, denominación y condiciones de los valores negociables previstos especialmente en la legislación vigente (denominados “Los Valores Típicos”) (Villegas y Kenny, “El nuevo régimen legal sobre transparencia en el mercado de capitales y mejores prácticas en el gobierno corporativo”, cit., por Di Bendetto, Ana M. I., pág. 304).
el futuro (Utiliza valores de mercado). Lo Contable registra lo que compete a un ejercicio si considerar si se ha cobrado ó pagado; lo Financiero registra lo cobrado y pagado.
Ello tiene conexidad con la crisis conceptual del capital social como mera cifra nominal inserta en el estatuto ó contrato, con sus característica de intangiblidad, ya que lo que cualquier inversor (y un accionista lo es) mide el valor de su participación societaria con criterios que superan los meramente nominales, utilizando criterio de valuación “patrimoniales”. Ahora bien, varios son los autores (Araya, Miguel C., “Capital y Patrimonio”, en J.A., 1996-IV, pág. 677, edición especial de “Derecho Societario”, págs. 6 y ss.; Le Pera, Sergio, “Sobre la futilidad del Capital Social”, l.l. 1986-b-972; Di Chiaza, Iván, “La insuficiente capitalización de sociedades. Una historia de prejuicios conceptuales”, E.D., 207-758), que sostienen que la noción tradicional del capital social entendida como la suma de los aportes de los socios que se mantiene indisponible e inmutable en garantía de los acreedores está en crisis, fundamentalmente en su función de garantía, ya que es en realidad el patrimonio social y no el capital social la garantía de los acreedores.
17 Esta “libertad de creación” fue ratificado y extendido por el Decreto Nº 677/01 a favor de cualquier persona jurídica, aunque haciendo explícito a nivel legal la limitación de no confusión con el tipo, denominación y condiciones de los valores negociables previstos especialmente en la legislación vigente (denominados “Los Valores Típicos”) (Villegas y Kenny, “El nuevo régimen legal sobre transparencia en el mercado de capitales y mejores prácticas en el gobierno corporativo”, cit., por Di Bendetto, Ana M. I., pág. 304).

En una primera aproximación al tema y a fin de que el lector comprenda la posición que asumo al realizar el presente estudio creo necesario dejar claro cuál resulta la óptica conceptual desde la cual concibo al juicio ejecutivo para que luego podamos distinguir tranquilamente los mecanismos de oposición y defensa al curso de la acción.

Por tal razón me permito conceptualizar al juicio ejecutivo como aquel proceso atípico de conocimiento abreviado donde la ley determina una ficción consistente en otorgar “presunción de certeza y credibilidad jurídica” a un instrumento que denominamos “título ejecutivo” el cual permite la apertura del curso de la acción mediante la cual se ha legislado el procedimiento de cobro compulsivo de una deuda por la vía jurisdiccional judicial.

Como dice el profesor Benabentos1 nuestro juicio ejecutivo dista mucho de ser un procedimiento monitorio como el que se ha legislado en Italia y Alemania donde presentada la demanda en base a un título que traiga aparejada ejecución se dicta directamente la sentencia ejecutoria, la cual es notificada y es recién allí donde el demandado en su caso podrá oponer limitadas excepciones.

En nuestro Código Procesal el proceso ejecutivo tiene matices propios del proceso monitorio pero en realidad se ha legislado como un proceso de conocimiento abreviado con gran restricción de toda pretensión de ordinarización del trámite pero con preservación del derecho de defensa del ejecutado.

La jurisprudencia local siguiendo los pasos del juzgamiento nacional da cuenta del carácter restrictivo de interpretación y juzgamiento que tienen las posibles defensas o impedimentos que la ley determina y enumera a fin de obstaculizar el curso de la ejecución2 o dicho de otro modo se otorga la posibilidad al demandado de enervar el título en el que se funda la ejecución3 .

Resulta igualmente necesario a fin de orientar el estudio desde el punto de vista doctrinal distinguir qué debe interpretarse como defensa y cual es el significado asignado por nuestro código ritual al término excepciones que configura el título del art. 529.

Enseña el maestro uruguayo Eduardo J. Couture que la excepción desde una concepción amplia es el poder jurídico de que se halla investido el demandado que le habilita para oponerse a la acción promovida contra él, aclara el autor que en tal sentido debe entenderse a la excepción como “la acción del demandado”4 . Y así fue concebida por el derecho romano citada por Ulpiano en el digesto5 .

En la obra traducida de Von Bulow 6 se dice que la exceptio romana no significaba lo que el demandado puede alegar frente a la demanda sino todo lo que el debe aducir contra aquella y probar si contradice cuando él desee y quiera ciertamente que el tribunal lo considere.

Siguiendo la línea argumental de Couture el vocablo excepciones puede contener tres interpretaciones que a continuación se esquematiza.

b- excepción material o sustancial

Aluden a la pretensión del demandado y no a la efectividad de su derecho, ej. Excep. de pago, compensación, quita etc.

c- excepciones no sustanciales, dilatorias perentoria o mixtas:

Mediante las cuales el demandado reclama al Juez la absolución de la demanda o la liberación de la carga procesal de contestarla ej. Inhabilidad, falsedad, falta de personería, etc.

En definitiva, adhiero al primero de los conceptos explicados, debiéndose tomar a la excepción en el concepto amplio que comprende al de defensa entendido como aquel conjunto de actos legítimos tendientes a la protección de un derecho.

II. Requisitos Intrínsecos y Extrínsecos de la articulación de la Excepción en el Juicio Ejecutivo:

En cuanto a los recaudos intrínsecos, debe atenderse en particular cada una de las excepciones, ya que si por ejemplo pretendemos articular la excepción de pago total o parcial documentado es requisito intrínseco acompañar el documento que acredite el pretendido pago con las características que el mismo debe satisfacer para hacer procedente la defensa planteada, si por ejemplo oponemos la excepción de falsedad será requisito intrínseco el ofrecimiento de la prueba pericial pertinente que como veremos infra en particular recae necesaria o obligatoriamente en cabeza del demandado ejecutado.

Por tal razón no he de extenderme ahora en profundidad sobre los recaudos intrínsecos que serán abordados en particular al estudiar cada excepción de las aquí tratadas.

Respecto de los requisitos extrínsecos procedimentales, diré en primer lugar que el código determina un plazo (5 días cfr. art. 527 C.P.C.S.J.) para la articulación de excepciones las que deberán presentarse en un solo escrito y en forma conjunta deberá articularse y acompañarse el ofrecimiento de pruebas de que intentare valerse.

En el juicio ejecutivo no cabe efectuar propiamente “contestación de la demanda” no obstante deberán respetarse los requisitos de los arts. 315 y 3407 que referencia expresamente el art. 527 Ibíd., determinándose con exactitud cuáles son las excepciones que se oponen.

Un requisito extrínseco de la presentación lo representa el pago del tributo judicial, por prescripción del Código Tributario Provincial8 en sus arts. 235 y 2459 y concordantes las presentaciones judiciales se encuentran gravadas con dos tipos de imposiciones: a- la alícuota impositiva de acuerdo al tipo de presentación y b- la tasa retributiva del servicio de justicia.

La presentación de la parte demandada al proceso ejecutivo, sea para el simple hecho de ser tenido por parte, constituyendo domicilio ad litem o para el caso de oponer excepciones al curso del proceso trae aparejado el cumplimiento de su obligación tributaria respecto del correspondiente 7,5 por mil del monto de la demanda como complemento de la alícuota proporcional que corresponde integrar previo al dictado de la sentencia. Ello por imperativo del art. 236 en especial en su apartado e).

Igualmente la parte demandada deberá cumplir en tal presentación con el pago de los cargos fijos correspondientes a los anticipos por tasa retributiva de servicios, ellos son en el caso del demandado:

- Por 10 firmas el equivalente a 20 Unidades Tributarias (2 U.T. por firma) ello de conformidad a lo dispuesto por el art. 11 in fine de la Ley Impositiva Anual.
- Por fojas el importe correspondiente a 20 fojas, esto es equivalente a 40 Unidades Tributarias (2 por foja) de conformidad al art. 11, Inciso d), apartado 2, parágrafo 2 del mismo cuerpo legal.

Debe aclararse que abonando el importe total por foja y firma precedentemente expuesto, en él queda comprendida la tasa que se exige por interposición de excepciones (60 U.T.) que en algunos gráficos que circulan por los pasillos de Tribunales, aparece en recuadro aparte como si fuera una tasa distinta a las enunciadas.

En conclusión la totalidad de los cargos fijos conceptuados como tasa retributiva de anticipo a cargo del demandado al momento de su primera presentación y/o conteste de demanda totaliza un importe fijo de 60 Unidades Tributarias a las que debe adicionarse la alícuota correspondiente al 7,5 por mil del monto demandado con más el sellado forense correspondiente a cada profesional que intervenga como patrocinante o apoderado, el cual en su caso deberá oblar un importe equivalente a dos Unidades Forenses (2 U.F.).

En cuanto a la oportunidad para el cumplimiento del pago del sellado entiendo que conforme lo determina la ley tributaria (art. 254 Ibíd.) el mismo debe acompañarse a la presentación, esto es debe ser repuesto en forma concomitante a la presentación, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de San Juan en sus diferentes salas ha juzgado reiteradamente que “el sellado judicial resulta un requisito formal extrínseco de admisibilidad de los actos procesales de los particulares en los juicios, por lo tanto no cabe admitir que la exigencia del pago coloque en estado de indefensión al que no puede pagar, en razón que los códigos de procedimiento, como el nuestro en el art. 84 y ss., han previsto un procedimiento para obtener la excención del tributo, denominado Beneficio de Litigar sin gastos, que puede ser solicitado en cualquier estado del proceso. Es decir que la carencia de recursos, no es óbice para acudir a la jurisdicción, contando el carente de la herramienta prevista para ello”, Cámara Civil de San Juan, Sala Tercera, in re “Sol Cred. S.A. c/ Rodríguez s/ Ejecución Hipotecaria” - Protocolo de Sentencias Tomo I, Folio 4/5, Año 2005, por tal razón ha confirmado plenamente aquellos fallos de primera instancia que tenían por no opuestas las excepciones al ejecutado que habiendo sido oportunamente impuesto con tal apercibimiento en el texto del mandamiento de intimación de pago se presentó al tribunal sin acompañar el sellado judicial correspondiente a la presentación, igualmente ha ocurrido cuando el demandado fue intimado a su reposición habiendo vencido el plazo para su reposición sin que se haya dado cumplimiento al mismo.

III. Requisitos de proponibilidad y admisibilidad de las excepciones en Juicio Ejecutivo:

Dado lo abreviado del procedimiento y el estrecho marco cognoscitivo que la ley procesal ha dado al proceso, las excepciones se reducen en principio a las que dispone taxativamente el art. 529 y con las particularidades que en cada una de ellas se exige.

Por tal razón en forma expresa prevé el art. 532 que el juez desestimará in límine litis las excepciones que no fueren las autorizadas por la ley, o que no se hubieren propuesto en forma clara y concreta cualquiera fuere en nombre que el excepcionante ejecutado les haya otorgado.

El párrafo aludido de la ley ritual muestra claramente el imperativo jurídico10 impuesto en el proceso a fin de salvaguardar su estructura acotada, determinando la obligación de proponer solo las excepciones autorizadas y en la forma dispuesta a cada una de ellas.

Sin embargo, la jurisprudencia admitió en innumerables ocasiones la introducción de excepciones o articulación de defensas no previstas para el juicio ejecutivo, tales como la excepción de inconsti-tucionalidad, la excepción de falta de acción o legitimatio ad causam o la excepción de nulidad a las que nos referiremos mas adelante.

No obstante, pensamos que el prudente arbitrio judicial deberá en cada caso juzgar la proponibilidad de las defensas opuestas y en función de las circunstancias dar aplicación a las normas adjetivas o disponer por vía extraordinaria la sustanciación de una defensa no contemplada expresamente.

La naturaleza propia del juicio ejecutivo excluye todo aquello que pudiere dirigirse mas allá de lo extrínseco; al ejecutado le está vedado ingresar en el análisis de las diferencias sustanciales, solo se le permite discutir las diferencias de orden formal, y ello adquiere sustento toda vez que la controversia sobre los aspectos sustanciales quedan reservadas para el juicio ordinario posterior previsto en la ley ritual11 y que hace posible un amplio debate al respecto.

Por tal razón la restricciones a la vía del conocimiento de la causa de la obligación impuestas por la ley procesal no pueden tildarse de inconstitucionales, ya que, se ha previsto el proceso ordinario posterior, no obstante, la jurisprudencia de los tribunales superiores a admitido la inconstitucionalidad cuando el resultado del proceso ejecutivo sea de tal magnitud que cause un agravio o perjuicio económico tan grande que no pueda de ninguna forma ser reparado en el juicio ordinario posterior12 .

El carácter limitativo de la enumeración igualmente se ve plasmado en la jurisprudencia que reiteradamente se ha opuesto a admitir la exceptio doli, el abuso del derecho, la excepción de plus peticio, la excesiva onerosidad sobreviniente13 etc. por considerar que su admisión desnaturalizaría el marco cognoscitivo propio del proceso ejecutivo, y porque como ya dije, la discusión sobre la relación causal está reservada a la articulación del juicio ordinario posterior.

IV. Clases de Excepciones:

Siguiendo la posición sustentada por autores que postulan una mejor comprensión de la enumeración de las excepciones en juicio ejecutivo ya que dada su naturaleza, no se admiten aquí las excepciones previas, ha dicho Falcón14 siguiendo a la posición de Palacios que las excepciones pueden clasificarse en tres grupos según sea el objeto perseguido o el derecho discutido por el ejecutado que enerva el curso de la acción ejecutiva.

a-   En primer lugar se encuentran las defensas que cuestionan los presupuestos procesales para que el proceso siga su curso regular hasta tanto se subsanen, ej. incompetencia, falta de personería, litispendencia, inhabilidad del título, etc., etc..
b-   En segundo lugar la defensa que se dirige a oponer un cuestionamiento de hecho que impide al ejecutante efectuar su reclamo, por ejemplo, la prescripción, la espera, la nulidad de la ejecución, la falsedad de título, etc..
c-   En tercer lugar se encuentran aquellas defensas que cuestionan el derecho al cobro del ejecutante, desde lo sustancial ej.: excep. de pago, novación, quita espera etc. o desde el punto de vista procesal la excep. de cosa juzgada, conciliación, transacción, etc..

V. Tratamiento de las excepciones:

La defensa de incompetencia ha sido definida claramente por la doctrina como aquella que plantea el accionado en tanto el Juez asignado o interviniente no es al que le corresponde entender en la cuestión planteada. A contrario sensu la competencia debe ser entendida como aquella facultad que la ley le atribuye al órgano jurisdiccional para que pueda ejercer validamente una facultad o un poder que se traduce obviamente en el ejercicio del imperum con que el mismo se encuentra investido.

La incompetencia importa la falta de uno de los presupuestos procesales de mayor importancia en tanto atenta contra la adecuada concreción de la relación procesal, que necesariamente debe perfeccionarse a fin que todos los actos que ordene el Juez, e incluso su pronunciamiento resulte legítimo.

La competencia comprende el territorio, el grado, la materia, la cuantía y el turno que corresponde al órgano jurisdiccional, a la luz de estos parámetros se ha legislado en el ordenamiento procesal diferentes normas a fin de determinar cuál es el Juez ante el cuál deberá instarse la causa. No obstante, no debe descuidarse en materia de competencia también se encuentran comprometidos valores como el orden público, la seguridad jurídica, el derecho de defensa de la parte accionada y la posibilidad de su ejercicio.

Por tal razón cabe distinguir cuándo la incompetencia corresponde decretarla de oficio y cuándo solo es posible si el demandado la impetra por vía de defensa.

Para ello, siguiendo al maestro Palacios15 diremos que la competencia resulta absoluta cuándo las reglas atributivas resultan la materia, el grado y la cuantía, en tanto puede distinguirse nítidamente que tales normas propenden a asegurar el grado de eficiencia del servicio de administración de justicia y desde este punto de vista resulta comprometido el interés general y con ello el orden público16 .

Frente a esta hipótesis unánime doctrina y jurisprudencia admiten que el Juez deba pronunciarse liminarmente y de oficio17 declarando su incompetencia cuando alguno de los criterios señalados indique que no es el órgano pertinente para intervenir en el caso.

Por el contrario trátase de competencia relativa aquella que el ordenamiento a establecido en interés de las partes, a la sazón la competencia por razón del territorio, donde el órgano jurisdiccional resulta vinculado por voluntad de las partes quienes pueden expresa o tácitamente a la competencia del Juez que determinan las reglas procesales para someterse a otro distinto18 .

En tal caso, la oportunidad para pronunciarse solo se ejercerá por vía de la articulación de la excepción de incompetencia. Por tales razones se afirma como principio general que la competencia por razón del territorio resulta “prorrogable”.

La prorroga debe ser entendida como aquella facultad que la ley le atribuye a las partes de atribuir competencia territorial a un órgano para el conocimiento de un determinado proceso, no obstante, recalco que el ordenamiento procesal restringe la posibilidad de prórroga al supuesto que se trate de asuntos exclusivamente patrimoniales (cfr. art. 1 in fine ya citado).

Decidida la incompetencia del tribunal, el Juez de la Provincia remitirá la causa al que estimare competente o en caso de tratarse de la competencia del fuero Federal ordenará su archivo.

El art. 351 C.P.C.S.J. prevé expresamente que para el caso de declararse la incompetencia el embargo trabado se mantendrá con carácter preventivo durante quince días contados desde que la resolución quedó firme.

El Código Procesal de San Juan determina en el inciso segundo del art. 529 la defensa de falta de personería “en el ejecutante, en el ejecutado o en sus representantes por carecer de capacidad civil para estar en juicio o de representación suficiente”,esta defensa ha sido categorizada en la doctrina como impedimento de “legitimación procesal”19 - legitimatio ad processum, diferenciándose de la legitimatio ad causam que ocurre cuando el accionante carece del derecho que invoca como base de la acción que intenta o no existe vinculación alguna entre la acción y el demandado o ejecutado.

Por el contrario la falta de personería resulta un impedimento temporal donde el ejecutado pone de manifiesto por ejemplo la carencia de poder suficiente para representar a otro o el presentado resulta insuficiente, o cuando el accionante carece de la capacidad civil para actuar en el proceso, ej. un menor de edad.

La jurisprudencia concordante de nuestras Cámaras Civiles Enseña claramente que “La relación jurídica procesal debe reunir una serie de requisitos para conformarse válidamente. Uno de ellos es la legitimación procesal (“legitimatio ad processum”). Por eso, la falta de personería también debe considerarse como falta de un presupuesto procesal. En dos situaciones se produce: Cuando el actor o el demandado no tienen capacidad civil para estar en el proceso; y cuando quien actúa en el proceso no tiene el poder o la representación necesaria para hacerlo por otro”. Autos N° 15.048 (N° 30.990-8° Juzgado Civil), “Rodríguez, Guillermo Alberto c/ Zuloaga, Vicente José y Otro-Ejecutivo”. Sala, I, Libro de Autos: T° 98, F° 119/120. Fecha: 03/04/98.

Colombo20 por su parte, dice que en una formula de carácter general podría decirse que no tiene personería quien carece de la aptitud legal para ser parte procesal o formular validamente peticiones en un juicio porque carece de la debida representatividad, salvo el caso del gestor (art. 51 C.P.C.S.J.).

Resulta habitual que al correrse traslado de la excepción de falta de personería el ejecutante acompañe el poder o subsane el impedimento aludido por el excepcionante, tórnase entonces procedente declarar saneada la falta no obstante lo cual el ejecutante deberá correr con la imposición de costas por el simple hecho de haber dado lugar a la oposición de esta defensa temporal.

Así lo ha resuelto reiteradamente la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan “Deben imponerse las costas al ejecutante por la excepción de falta de personería, que deben gravitar en su totalidad sobre la misma, porque al no adjuntar el poder legalizado al promover la demanda dio lugar al planteo de la excepción. La circunstancia de que por agregarse el poder legalizado después de opuesta la excepción y antes de ser resuelta determinara su rechazo y de que no concurriera el otro motivo alegado para plantearla, no autoriza a eximir de costas ni siquiera parcialmente a la actora porque, como decimos, aquella omisión comprobada fue la determinante del planteo de la demandada”. Autos: “Dimatteo, María Beatríz y otro c/ Castro, Jorge Antonio y otra - Ejecutivo”. Sala I, Prot. Año 1998. L. de Sent.: Tº I, Fº 10/11. Fecha: 19/02/l998.

Se configura cuando se presenta la hipótesis de coexistencia de dos procesos en los cuales intervienen las mismas partes litigantes y por el mismo objeto o existe suficiente relación entre las pretensiones de las partes que obligan a unificar el juzgamiento para evitar sentencias contradictorias.

Falcón21 distingue dos tipos de litis pendencia: a- por identidad y b- por conexidad, en la primera de ellas existe el idéntico reclamo o pretensión entre las mismas partes mientras que en el segundo existe nexo de conexidad suficiente entre una causa y la otra como para que la sentencia dictada en uno de los procesos incida en el otro de manera directa, pudiendo incluso hacer cosa juzgada, en tales casos procede la acumulación, operándose la misma por ante el Tribunal en el que se hubiere notificado con anterioridad la demanda22 .

Igualmente se ha desestimado la excepción de litispendencia en un juicio ejecutivo cuando el otro proceso resulta un proceso de conocimiento y el trámite distinto al que está sujeto desnaturaliza al primero. Ello es así toda vez que no debe olvidarse que la sentencia en el juicio ejecutivo solo tiene entidad de cosa juzgada formal y por lo tanto el supuesto de conexidad resulta de interpretación restrictiva.

V.4. Excepción de Falsedad:

La excepción de falsedad importa la denuncia efectuada por el ejecutado de que el título que sirve de base a la ejecución que se pretende en su contra es “falso” o lo que es igual, “no resulta verdadero”, las causales pueden ser: a-que el mismo se encuentre adulterado materialmente en forma total o parcial, y b- que la firma inserta no corresponda al ejecutado.

Para que proceda la articulación de la excepción de falsedad nuestro código ritual (art. 529, inc. 4º in fine) exige que no haya habido reconocimiento de la firma por parte del excepcionante y así lo ha juzgado reiteradamente la jurisprudencia local “Para que prospere la excepción de falsedad es necesario la negación categórica y asertiva de que la firma no le pertenece al ejecutado; no es suficiente las manifestaciones de la parte tales como la firma no le pertenece o no le consta a su parte”.Cámara Civil Comercial de San Juan, Sala I, in re Autos N° 17.899, caratulados “Meyer, Carlos c/ Escobar, Carlos – Ejecutivo”, Libro de Autos Tº 134, Fº 7/10, Año 2004.

Igualmente se tiene resuelto que resulta carga probatoria imputable al excepcionante probar la adulteración que alega mediante el medio que resulte pertinente, (pericial caligráfica, química etc.)23 .

Finalmente debo decir que como resulta característica propia del proceso ejecutivo aquí también existe la prohibición de fundar la falsedad en otros extremos que no resulten los materiales extrínsecos del título, no se puede alegar la causa de la obligación e intentar investigar las circunstancias en que el documento fue firmado por ej.: La Cámara Civil de San Juan juzgó, “como bien señala H. Bustos Berrondo (Juicio Ejecutivo, pág. 167) “la excepción que se autoriza por este inciso solamente consiste en la falsedad material del título, pero de ninguna manera la falsedad ideológica o intelectual, y tampoco a la causa de la obligación ni al acto jurídico que le dio origen. Tal resulta claramente del texto del inciso en estudio...”. De igual modo, el correcto o no llenado del pagaré si lo firmó en blanco como sugiere la demandada al negar la deuda, como bien dice la Primera Instancia es un tema que excede el limitado marco de conocimiento del juicio ejecutivo y deberá dilucidarse en juicio ordinario posterior, in re Autos Nº 17.579, caratulados: “Reino S.A. c/ Pérez, Juan Antonio y otra – Ejecutivo”. Sala I, Libro de Autos: Tº 130, Fº 147/149. Fecha: 25/03/2004.

El art. 529 inc. 4 del Código de rito de San Juan siguiendo idéntico lineamiento al Código Procesal de la Nación prescribe que la excepción de inhabilidad de título se limitará a las formas extrínsecas del título, sin que pueda discutirse la legitimidad de la causa.

Se opone a la pretensión ejecutiva cuándo el título con el que se pretende la acción no resulta de los enumerados en el art. 508 Ibíd., o no reúne los requisitos y condiciones que le otorgan la fuerza ejecutiva, esto es que el título carezca de los presupuestos básicos para su formación.

Por tal razón ocurrimos al concepto emanado del análisis jurisprudencial de nuestra Cámara Civil al juzgar que: “La doctrina señala, sin hacer discrepancias, los requisitos de admisibilidad del juicio ejecutivo. Así se dice por ejemplo: «Para que el título traiga aparejada ejecución, debe ser suficiente y bastarse a sí mismo, conteniendo todos los elementos que posibiliten el ejercicio de la acción ejecutiva: la indicación precisa de los sujetos activos y pasivos de la obligación; la expresión líquida o fácilmente liquidable de la cantidad adeudada y la exigibilidad de la obligación, esto es: que se trate de una deuda de plazo vencido, y no sujeta a condición»1. Estos requisitos están contemplados en la misma norma contenida en el art. 505 del C.P.C. cuando dispone: Procedencia. Se procederá ejecutivamente siempre que en virtud de un título que traiga aparejada ejecución se demandare por obligación exigible de dar cantidades líquidas de dinero, o fácilmente liquidables”.

En la segunda parte del artículo establece la ley: “Si la obligación estuviere subordinada a condición o prestación, la vía ejecutiva procederá si del título o de otro instrumento público o privado reconocido que se presente junto con aquél, o de la diligencia prevista en el art. 510 inc. 4º, resultare haberse cumplido la condición o prestación”. … Según lo establecido por el art. 508 inc. 2º del C.P.C., ha de tenerse por título que trae aparejada ejecución “el instrumento privado suscripto por el obligado, reconocido judicialmente o cuya firma estuviese certificada por escribano con intervención del obligado y registrada la certificación en el protocolo”. Autos Nº 16.049 (41.980 – 1º Juzgado Civil), “Rosa, Demetrio c/ Vin-Most S.R.L. – Prepara Vía Ejecutiva”. Sala I, L. de Autos: Tº 108, Fº 89/92. Fecha: 28/08/00.

1 Morello-Sosa-Berizonce, Códigos...Com. y Anot., Tº VI-A, pág. 294; Ed. Abeledo-Perrot 1997.

Quedan así descriptos y enumerados los requisitos básicos que debe contener el título ejecutivo y que en los diferentes y múltiples casos dan lugar al planteamiento de la excepción de inhabilidad, no obstante no puedo desconocer que en la mayoría de los casos la tendencia tribunalicia apunta a trasgredir las limitaciones propias del sistema procesal e ingresar en cuestiones causales que como han dicho plenariamente los autores se encuentra vedada en juicio ejecutivo afirmando como lo hace la ley que las condiciones extrínsecas se traducen en aquellas formas materiales que surjan de visu o a prima facie, sin necesidad de ulteriores indagaciones respecto del título.

La excepción tratada resulta la más común en el proceso ejecutivo y no obstante la abundancia jurisprudencial asistimos todos los días a diferentes y novedosas hipótesis que es preferible no enumerar para no cansar la atención del lector.

No obstante, debo destacar que por medio de la articulación de la inhabilidad de título se ha permitido jurisprudencialmente la articulación de la defensa de falta de acción (sine actione agit) o falta de legitimación ad causam, cuando la parte entiende que no existe vinculación alguna entre la persona demandante y el derecho que intenta esgrimir a través del título24 .

Resulta útil agregar respecto a las condiciones de procedencia de la excepción de inhabilidad que el demandado “debe negar categórica y terminantemente la deuda que se le imputa, en tal sentido dice Palacio “como regla general consagrada actualmente por el art. 544 inc. 4º del C.P.N., la excepción de inhabilidad de título es improcedente si no se desconoce la deuda25 , en torno a ello, cabe destacar que el Código Procesal Civil de San Juan, no prevé tal recaudo en forma expresa en su art. 529 inc. 4º no obstante lo cual podemos afirmar que el requisito de la negación resulta exigible igualmente y así da cuenta profusa jurisprudencia local y nacional26 .

Finalmente quiero expresar que los cuestionamientos referidos a los intereses que algunos títulos ejecutivos incorporan en su plexo no inhabilitan al mismo, sino que el planteamiento quedará reservado para el momento en que se practique la liquidación, así lo ha resuelto autorizada jurisprudencia27 , sin perjuicio de ello entiendo que no es correcto capitalizar anticipadamente los intereses en el contexto del título porque ello va en directa transgresión con lo prescripto en el art. 623 del Código Civil.

V.6. Excepción de Prescripción:

La prescripción es el instituto del Derecho Civil mediante el cual se puede liberar de una obligación o adquirir derecho real o personal por el mero transcurso del tiempo28 .

Dice Enrique Falcón que la prescripción resulta una verdadera excepción en tanto el ejecutado no discute ni afecta el derecho del ejecutante, sino que enerva la posibilidad de reclamarlo mediante un proceso judicial.

Por ello como requisito único lo que corresponde verificar es simplemente si el plazo que determina la ley para que opere la prescripción liberatoria a transcurrido y en tal caso la misma se torna procedente.

Desde el punto de vista de los recaudos formales se exige que no se haya producido un acto interruptivo, que la excepción se impetre en la primer oportunidad que tenga de alegarla quien intentare oponerla, ello por imperativo del art. 3962 del Cod. Civil29 , por tal razón decimos que en el juicio ejecutivo debe articularse dentro del plazo para oponer excepciones, y su falta de proposición no puede ser suplida de oficio por el Juez de conformidad a lo prescripto por el art. 3964 Ibíd.

De igual manera no puede alegarse que el demandado esté obligado a oponer la prescripción al momento de ser citado para el reconocimiento de la firma en el proceso de preparación de la vía, sino realmente cuando se ha dado curso a la acción ejecutiva y ha comenzado a correr el plazo para su oposición, no puede pretenderse una presentación extemporal por ante témpore.

El estudio de las restantes excepciones que prevé el art. 529 he de dejarlo en vuestras manos debido a su sencillez y a fin de evitar el agotamiento del lector en este pequeño trabajo donde he intentado sintetizar el profundo estudio que ha hecho la más destacada doctrina y jurisprudencia del País, la cual ha prácticamente agotado la posibilidad de efectuar un aporte que pudiere resultar notorio.

(*) Juez del Octavo Juzgado Civil, Comercial y Minería de la Provincia de San Juan. Profesor Adjunto de la Cátedra “A” de Derecho Procesal Civil en la Universidad Nacional de San Juan, Facultad de Ciencias Sociales, Carrera de Abogacía.
1 Benabentos, Omar A., “Excepciones y Defensas Procesales”, Editorial Juris, año 2004, pág. 285.
2 A la sazón art. 529 del C.P.C.S.J. ídem al art. 544 del Código Procesal Civil de la Nación.
3 Y ello en forma previa al dictado de sentencia, permitiéndose incluso en algunos casos abrir a prueba la discusión referida al título pudiendo también las partes alegar sobre el mérito de la misma (ver art. 535 del C.P.C.).
4 Couture, Eduardo J., “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Ediciones Depalma, año 1973, pág. 89.
5 Ulpiano, Digesto, 44, I, 1.
6 Von Bullow Oskar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales, traducción de Miguel Ángel Rosas, Ed. Ejea Buenos Aires, págs. 12 y ss. citadas por el Alejandro Bulin en la Revista de Derecho Procesal – 2003 – 2, Ed. Rubinzal Culzoni. 7 El art. 315 Forma de la demanda y el art. 340 Contenido y requisitos de la Contestación de la demanda.
8 Ley Prov. Nº 3.908 B.O.P. en el Libro Segundo, Título Cuarto (Impuesto de Sellos) normas generales y en especial por el Capítulo VI “De las actuaciones por ante la Administración de Justicia, arts. 235 a 239, Capítulos VII y VIII, y también por el Título Quinto (Tasas Retributivas de Servicios) en sus capítulos I al IV, del mismo Libro.
9Artículo 235 dice en su parte pertinente: Las causas o litigios que se inicien por ante la Administración de Justicia estarán sujetos al presente gravamen. Las alícuotas serán fijadas por la ley Impositiva Anual… sic. Artículo 245 “Por los servicios que presta la administración o la justicia provincial y que por disposición de este Título ( V ) o de leyes especiales estén sujetos a retribución deberán pagarse las tasas cuyo monto fije la Ley Impositiva Anual por quien sea contribuyente…sic.
10 Véase Couture, Fundamentos, ob. cit. Imperativos Jurídicos, pág. 209.
11 Art. 538 C.P.C.S.J. JUICIO ORDINARIO POSTERIOR: “Cualquiera fuere la sentencia que recaiga en el juicio ejecutivo, el ejecutante o el ejecutado podrán promover el ordinario, una vez cumplidas las condenas impuestas en aquella. Toda defensa o excepción que por la ley no fuese admisible en el juicio ejecutivo podrá hacerse valer en el ordinario. No corresponderá el nuevo proceso para el ejecutado que no opuso excepciones, respecto de las que legalmente pudo deducir ni para el ejecutante en cuanto a las que se hubiese allanado. Tampoco podrá discutir nuevamente las cuestiones de hecho debatidas y resueltas en el juicio ejecutivo, cuya defensa o prueba no tuviere limitaciones establecidas por la ley, ni las interpretaciones legales formuladas en la sentencia, ni la validez o nulidad del procedimiento de ejecución”.
12 Al respecto véase Corte Suprema de la Nación, fallos, 280, pág. 428 y antecedentes allí citados.
13 En este tema véase Falcón, Enrique M., “Juicio Ejecutivo y Ejecuciones especiales” Ed. Rubinzal Culzoni, Tº I, págs. 332/333.
14 Aut. citado, pág. 335.
15 Palacios, Lino, “Tratado de Derecho Procesal”, Ed. Abeledo Perrot, Tº II, Sujetos del Proceso, págs. 370 y ss.
16 Ver art. 1 del Código Procesal Civil de San Juan “la competencia atribuida a los tribunales de la provincia es improrrogable. Exceptúase la competencia territorial en los asuntos exclusivamente patrimoniales, que podrá ser prorrogada de conformidad de partes”.
17 Art. 4 del C.P.C.S.J. toda demanda deberá interponerse ante Juez competente y siempre que de la exposición de los hechos resultare no ser de la competencia del juez ante quien se dedujera, deberá dicho juez inhibirse de oficio.
18 Ver art. 5 ibid.
19 Falcón, Enrique, ob. cit. supra, pág. 341, Palacio, Lino, ob. cit., Tº VII, pág. 411, determina una interpretación contraria y enseña que no resulta idónea para cuestionar en juicio ejecutivo la legitimación procesal del ejecutante.
20 Colombo, “Tratado de Derecho Procesal”, 1975, Tº I, pág. 56.
21 Ob. cit. pág. 346.
22 Principio de Prevención que determina expresamente el art. 195 del C.P.C.S.J..
23 Cfr. CC02 Santiago del Estero, 10203 S 12/08/94, “Paz, Juan Carlos c/ Municipalidad de

derechos ante el Tribunal Permanente de Revisión con sede en Asunción toda vez que deba hacer valer sus intereses.

Este proyectado Parlamento pareciera constituirse como un órgano de actividad no permanente. Se prevé que se reúna en forma ordinaria al menos dos veces por semestre y solo extraordinariamente en otra oportunidad ha pedido de la mayoría de las Secciones Nacionales o a solicitud del CMC (art.6).

Un último punto importante referido al posterior desarrollo de la integración política regional lo constituye la determinación de la sede del Parlamento, la cual se deja para su posterior fijación. Creemos que será éste un tema de intenso debate entre los dos grandes de la integración, en tanto en Paraguay tiene sede el Tribunal Arbitral Permanente y en Uruguay tiene su sede la Secretaría del Mercosur.

En 2005 a través de la Decisión no. 29 , el CMC aprueba un “Mecanismo de intercambio de información” entre la Secretaría del Mercosur y la CPC. A través del mismo, la Secretaría se obliga a remitir a la CPC, a través de la Secretaría Administrativa Parlamentaria Permanente (SAPP), todos aquellos proyectos de normas elevados por los órganos técnicos a los órganos decisorios, que requieran tratamiento parlamentario en cualquiera de los Estados Partes.

También en 2005 en la XXVIII Reunión del CMC10 , realizada en Asunción, se analizó la situación del bloque regional. Las delegaciones aprobaron el Informe del Grupo Ad Hoc de Alto Nivel para la “Convergencia Estructural en el Mercosur y Financiamiento del proceso de integración”. Conforme la Decisión CMC Nº 45/04, el representante del Grupo Ad Hoc mencionado, presentó el informe de las actividades desarrolladas por el mismo durante el último semestre. Al respecto, el CMC receptó con gran satisfacción los logros alcanzados sobre la integración y funcionamiento del Fondo para la Convergencia Estructural y Fortalecimiento de la Estructura Institucional del MERCOSUR.

Estos resultados se sintetizan en la Decisión CMC Nº 18/0511 que aprueba el Fondo antes citado que había sido creado por la ya citada Decisión CMC N° 45/04. El fondo se encuentra destinado a financiar programas para promover la convergencia estructural; desarrollar la competitividad; promover la cohesión social, y en lo que nos importa a los efectos de nuestro informe, apoyar el funcionamiento de la estructura institucional y el fortalecimiento del proceso de integración.

Específicamente para el fortalecimiento institucional se establecen cuatro programas, siendo el número IV el de “Fortalecimiento de la Estructura Institucional y del Proceso de Integración”. Los proyectos que integren este programa deberán atender la mejora de la estructura institucional del MERCOSUR y su eventual desarrollo. Una vez cumplidos los objetivos de los proyectos, las estructuras y actividades que pudieran resultar, serán financiadas en partes iguales por los Estados Partes.

Finalmente, a mediados de Diciembre de 2005 tiene lugar la Reunión Cumbre de Jefes de Estado del Mercosur. La Declaración final enfatizó que el Parlamento del MERCOSUR será una instancia de representación de la ciudadanía, permitiendo ir más allá de un mero acuerdo comercial. Se espera en definitiva que el Parlamento con todas las modificaciones propuestas a partir del Protocolo Constitutivo aprobado en esta reunión Cumbre de Diciembre 2005, deje instituida la creación del Parlamento del bloque regional para el 31 de diciembre de 2006.

La globalización alentó y dinamizó la integración económica. Como vemos para la integración política, el reloj corre más lento.

VI. Conclusiones:

Desde su surgimiento histórico, el Parlamento es sinónimo de representación de intereses y debate. En una democracia los intereses representados pasan a ser los de más alta jerarquía ya que consisten en los del cuerpo social en su conjunto. Es el nexo entre la sociedad civil y la política.

En los procesos de integración regional, las características y funciones del Parlamento no se encuentran absolutamente definidas. Nuevamente Europa occidental marcó el rumbo en lo que hace al surgimiento, pero diferentes bloques regionales van modelando su cuerpo deliberativo no sin sortear obstáculos de verdadero peso. Hacia fines del 2005, el Mercosur ha comenzado a transitar la senda hacia la creación de un Parlamento regional. Más allá de la estructura formal prevista que hemos comentado, son varios los interrogantes que se plantean y a partir de su conocimiento, es desde la sociedad civil que debemos formular críticas y propuestas para no lamentar después nuestra inacción.

Las conclusiones girarán en torno de tres ideas. Nos importa pensar sobre la constitución e integración del Parlamento, sus facultades y finalmente, sus responsabilidades. Tres temas que hacen a la esencia del cuerpo: ¿qué es?; ¿qué fines sirve?; y ¿qué sucede si no cumple con las funciones para las cuales es creado?.

En primer lugar en lo que respecta a la composición del órgano deliberativo, hasta el momento en los modelos de integración sean éstos de naturaleza esencialmente política (ALADI) o económica (ASEAN o TLCAN-NAFTA) se mantiene siempre a la ciudadanía distanciada de los procesos decisorios.

El primer paso en la formación de un bloque consiste inevitablemente en un acuerdo entre Estados soberanos que deciden generalmente la creación de una o más instituciones internacionales. Estas funcionan a partir de órganos inter-gubernamentales en lugar de supra-nacionales. Los primeros dependen de los gobiernos y ejecutan su mandato, los órganos supranacionales deciden por sobre la voluntad de cada Estado parte y con independencia de ésta.

Comprendiendo la casi imposibilidad de crear ab-initio órganos supranacionales, nos preguntamos con todas las salvedades que presenta la erosión de la soberanía estatal, si no conviene plantear ya en el inicio una participación popular directa, aún cuando esta sea mínima, de carácter consultivo y con todas las salvedades que puedan darse a la lógica renuencia doméstica a ceder poder. Esto porque la integración vertical debe complementarse con algún grado de horizontalidad a fin de cohesionar las partes del sistema.

En este punto referido a la composición del Parlamento, notamos una involución respecto de lo decidido en 2003, desde que si el horizonte deseado es la legitimidad, debería haberse continuado con el camino democrático de la elección parcialmente proporcional y directa por parte de los habitantes del territorio integrado y no la elección de representantes que poseen el carácter de agentes gubernamentales.

Conocemos las dificultades de consensuar en una forma de elección que satisfaga a Brasil y Argentina al mismo tiempo, pero la representatividad directa debiera constituir un elemento no negociable si se pretende sumar legitimidad a la integración regional en general y a su órgano deliberativo en particular. No obstante, aún hoy en el esquema más avanzado de integración como lo es la Unión Europea, se discute la falta de legitimidad y la poca participación ciudadana. Con excepción de Bélgica, Grecia, Italia y Luxemburgo, la media de votantes se encuentra en el 50 % de la población habilitada, con la indiferencia tradicional del Reino Unido, donde escasamente supera el 30%12 .

En palabras del Secretario General de la CPC Brasil: “La actual propuesta de Protocolo no garantiza esa representación ciudadana plena en los cuatro primeros años de funcionamiento (2007-2011) de la nueva institución. No está presente la proporcionalidad, aunque atenuada, de acuerdo con la población”13 .

En función de lo comentado precedentemente, no sorprende que las normas producidas por los órganos de integración regional y específicamente las emanadas del CMC, GMC y Comisión de Comercio del Mercosur carezcan de legitimidad y en una proporción fundamental se apliquen mal, no se apliquen, o lo que es peor, directamente se ignoren.

En segundo lugar, respecto del fin a perseguir por el Parlamento, la concepción de la integración regional además de reflejar una necesidad de la globalización, sirve al afianzamiento de ciertos intereses básicos de nuestras sociedades latinoamericanas. Entre ellos destacan la democracia y los derechos humanos, y dentro de estos últimos, la justicia social que debe servir como parámetro de medición real del crecimiento económico formal producido por la misma integración.

En este punto, el Parlamento Regional deviene una instancia deliberativa esencial para transitar el cambio cultural de nuestras sociedades en su crecimiento hacia la participación responsable y el compromiso político. Para este fin, se afirma que la “participación de la ciudadanía en la constitución y control del Parlamento ayuda a la construcción de un Mercosur democrático”14 .

Una segunda manera de posibilitar la participación de la sociedad civil viene dada por la comentada función consultiva del parlamento en el proceso de creación normativa. Esta “usina de opiniones, críticas y propuestas” sumará a la transparencia y legitimidad. Se ha opinado que en lo inmediato, el Parlamento “tendrá un papel relevante en las intervenciones necesarias para cambiar y mejorar los debates sobre política externa, los contenidos de los Tratados Internacionales y la calidad de las Normas Regionales que tienen impactos directos e indirectos sobre las condiciones de vida de las poblaciones”15 .

En tercer lugar y en lo que toca a la responsabilidad del órgano, encontramos en el Protocolo la carencia más significativa. La idea de elecciones libres presupone dos requisitos: (a) una adecuada representación democrática y (b) responsabilidades concretas y efectivas. Si se cumple con ambas, se logra legitimar al poder, ejercer el control electoral imprescindible para cualquier democracia y representar materialmente los grupos de ciudadanos y sus diferentes intereses.

Notamos que conforme las funciones asignadas, la idea conceptual del Parlamento del Mercosur mas que la de ser un órgano legisferante, es la de articular la relación entre los órganos decisorios del Mercosur y los respectivos parlamentos domésticos. Al respecto la elección del sistema electoral a utilizar se convierte en paso fundamental. En Europa, este punto se deja librado a cada Estado así como la fecha exacta de las elecciones aunque durante el lapso no mayor de una semana, hecho que puede influir en el resultado en aquellos países donde las mismas se producen hacia el final del período previsto. Como dimos cuenta, la decisión en nuestra región ha sido sistema electoral único y fecha única para la votación.

Otro aspecto básico de la representación es la existencia de cupos mínimos para los sectores sociales especialmente débiles (como pueden ser las comunidades indígenas y la población femenina). La CPC Sección Brasil se expresó a favor de la existencia de una representación al menos mínima para estos grupos. Es un tema aún por discutir.

Es también difícil la construcción de partidos regionales que compitan en elecciones en función de intereses de política exterior. Lo común en Europa ha sido que las elecciones parlamentarias regionales se instrumenten en base a intereses de política nacional y no regional.

En suma el déficit democrático que es inherente a las instituciones parlamentarias regionales resulta de pretender asimilar las mismas a los parlamentos domésticos y en consecuencia, reclamarles iguales características.

Entendemos que el Parlamento debe servir a fin de generar y desarrollar una conciencia y una cultura regionales. Para esto además de interesarse por cuestiones propiamente nacionales, deberá contar con una representación real de los diferentes tipos sociales que habitan la región. En cuanto a sus tareas, es lógico que posea en el inicio solo una función consultiva y de articulación entre los órganos domésticos y de integración. Habrá luego que decidir si realmente es factible y conveniente su transformación en un órgano legisferante con facultades de creación de derecho comunitario o si continuará ejerciendo las hoy previstas funciones consultivas y de control de los demás órganos.

Más allá de aciertos y críticas podemos convenir en que la creación del Parlamento constituye un paso trascendente en la historia de la integración regional.

(*) Director del Instituto del MERCOSUR e Integración Regional del Colegio de Abogados de Mar del Plata. Representante del Colegio ante la Comisión Mercosur de la Federación Argentina de Colegios de Abogados. Coordinador de la Sub- Comisión de Institucionalización, F.A.C.A., e-mail: faviofarinella@ukf.net
1 “Las instituciones del Mercosur: la nueva Secretaría Administrativa”, en el sitio oficial del Ministerio de Justicia, Sistema Argentina de Informática Jurídica www.saij.jus.gov.ar
2 MERCOSUR / CPC / REC. 25 /2002.
3 Que transcribimos: Ley Argentina Nº 24.560, Aprobación del Protocolo de Ouro Preto sobre Institucionalización del Mercosur, art. 47: “Los Estados Partes convocarán, cuando lo juzguen oportuno, a una conferencia diplomática con el objetivo de revisar la estructura institucional del Mercosur establecida por el presente Protocolo, así como las atribuciones específicas de cada uno de sus órganos.
4 MERCOSUR/CPC/REC. 13/2003 del 17 de junio de 2003.
5 Anexo I, MERCOSUR/CPC/REC. 13/2003.
6 MERCOSUR/CPC/DEC. 01/04.
7 En palabras de María Claudia Drummond, CPC Brasil, asesora de la Comisión Parlamentaria Conjunta Sección Brasil, en Seminario “Legitimidad Social y Participación Ciudadana en la Construcción del MERCOSUR”, organizado por la Universidad Nacional de Tres de Febrero el 7 de noviembre de 2005, en Buenos Aires.
8 Ley Argentina Nº 24.560 Aprobación del Protocolo de Ouro Preto sobre Estructura del Mercosur, Cap. II, arts. 34 al 36.
9 MERCOSUR/CMC/DEC. Nº 02/05. XXVIII CMC - Asunción, 19/VI/05.
10 MERCOSUR/CMC/ACTA Nº 01/05.
11 MERCOSUR/CMC/DEC Nº 18/05 sobre Integración y funcionamiento del fondo para la convergencia estructural y fortalecimiento de la estructura institucional del MERCOSUR. XXVIII CMC – Asunción, 19/VI/05.
12 European elections and the European voter, Mark Franklin, en European Union, Power and Policy Making, Routledge, London, 1996.
13 Secretario General de la Comisión Parlamentaria Conjunta Sección Brasil, diputado Rosinha, en el marco del seminario “Legitimidad Social y Participación Ciudadana en la Construcción del MERCOSUR”, organizado por la Universidad Nacional de Tres de Febrero el 7 de noviembre de 2005, en Buenos Aires.
14 Al respecto recordamos la Declaración del Compromiso Democrático del MERCOSUR del 25/07/1996, el Protocolo de Ushuaia de 24/07/1998 y el Protocolo de Asunción sobre Compromiso con la promoción y protección de los derechos humanos del Mercosur del 19/06/2005.
15 Diputado Rosinha, mencionado en punto 13.

A fin de que los usuarios de Internet puedan contactarse, cada computadora conectada a la red tiene una dirección, denominada Internet Protocol Address (IP/Adress)1 . Esta, es el equivalente a un número de teléfono o dirección pero en Internet.

Se trata de un código de cifras separadas por un punto. Pero como a los usuarios les hubiera sido muy difícil memorizar largos códigos para acceder a una página Web o a un sitio Web, se creó un sistema que supera a los IP – Address. Dicho sistema es el “Domain Name System” o “Sistema de Nombres de Dominio”2 .

La estructura de los nombres de dominio está formada por un Second Level Domain (SLD), que es la identificación del dominio correspondiente al sitio (por ejemplo: foroabogadossanjuan), y por un Top Level Domain (TLD).

Algunos nombres de dominio contienen sólo un Generic Top Level Domain (gTLD), que es el que indica la actividad (por ejemplo: .com para organizaciones comerciales; .gov para entidades del gobierno; .edu para instituciones educativas; .org para organizaciones no gubernamentales; .mil para instituciones militares; .pro para profesionales cualificados; .law.pro para abogados, etc.3 ); estos Nombres de Dominio se conocen como “globales”, pues no indican relación con un país determinado. Otros, además del gTLD, tienen un Country Code Top Level Domain (ccTLD) (para Argentina es el “.ar”) que indican el país que administra el nombre de dominio en cuestión, y se conocen como “nacionales”.
Lo hasta aquí enunciado puede ser esquematizado del siguiente modo:

El problema de los nombres de dominio se plantea en el nivel del SLD, en virtud de la regla de exclusividad y de prioridad adoptadas por la autoridad que administra el registro de nombres de dominio en Internet.

Originariamente, la Internet Assigned Numbers Authority (IANA), desempeñó la tarea de administrar el sistema de nombres de dominio y de IP – Address. Pero en el año 1998 se reconoció a la Internet Corporation for Assigned Names and Numbers (ICANN) como entidad sucesora de la IANA5 .

A su vez, la administración de dominios “nacionales” fue delegada en autoridades de cada país.

En Argentina, la entidad encargada de administrar el ccTLD es el Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio Internacional y Culto, a través de la Secretaría para la Ciencia, la Tecnología y la Innovación Productiva. Es la que se conoce bajo el nombre de Network Information Center (NIC) – Argentina6 .

Quien pretenda registrar un nombre de dominio debe completar los formularios de NIC – Argentina, en virtud de lo cual aceptará los términos de las “Reglas para el registro de nombres de dominio Internet en Argentina” y esperar para que se le asigne el dominio solicitado”.

A los efectos de regular la registración de nombres de dominio, se dictó la Resolución Nº 2226/2000 de NIC – Argentina, que aprobó las “Reglas para el tratamiento de nombres de dominio de Internet en Argentina”.

Las reglas de oro son sentadas en el art. 1: “El registro de un determinado nombre de dominio se otorgará a la persona física o jurídica registrante que primero lo solicite”; y la sentada en los Principios Básicos: “NIC – Argentina no aceptará solicitudes de registro de nombres de dominio iguales a otras existentes”7 . Estas normas consagran el principio de prioridad y el de exclusividad, respectivamente.

El art. 2 establece que el registrante o el solicitante deberán completar el formulario electrónico de la página Web NIC – Argentina para solicitar un registro de nombre de dominio y manifestar conocer y aceptar las reglas, procedimientos e instrucciones vigentes de NIC – Argentina.

El art. 3 establece que, a los fines de solicitar el registro del nombre de dominio, el registrante deberá proporcionar la información que se le pide en dicho formulario electrónico, que revestirá el carácter de declaración jurada.

NIC – Argentina no aceptará solicitudes de registro de nombres de dominio iguales a otras ya existentes que puedan confundirse con instituciones o dependencias del Estado u Organismos Internacionales, salvo cuando sean realizadas por ellos mismos. No son susceptibles de registro las denominaciones contrarias a la moral y las buenas costumbres.

Las denominaciones que contengan las palabras, letras o nombres distintivos que usen o deban usar la nación, las provincias y los municipios, sólo podrán ser registradas por las entidades públicas que correspondan.

El registrante y/o solicitante, en caso de tratarse de personas distintas, deberán declarar bajo juramento que, de su conocimiento, el registro del nombre de dominio solicitado no se realiza con ningún propósito ilegal ni viola ninguna legislación y que todos los datos suministrados son verdaderos, no habiendo ocultado u omitido ninguna información que NIC – Argentina podría haber considerado esencial para su decisión de aceptar la solicitud de nombre de dominio. El registrante y/o solicitante deben comunicar cualquier modificación de los datos que se produzca.

Las empresas necesitan que los nombres de dominio lleven la designación con la cual se designa su marca, a fin de ser reconocidas en Internet. El problema es que varios particulares y empresas se dieron cuenta de tal situación y, sacando provecho del principio “primero en el tiempo, primero en el derecho”, registraron nombres de dominio con las designaciones usadas para distinguir famosas o conocidas marcas de terceros.

En muchos casos, los titulares de dominio exigieron, especulativamente, el pago de una suma de dinero a cambio de transferir el dominio de tales nombres. La “usurpación cibernética” o “ciber-squatting” fue definida por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual8 del siguiente modo: “registro abusivo, deliberado y de mala fe de un nombre de dominio en violación de los derechos de marcas de producto y de servicio”.

El registro de un nombre de dominio debe considerarse abusivo cuando se cumplen las condiciones siguientes: 1. El nombre es idéntico o engañosamente similar a una marca de producto o de servicio sobre la que tiene derechos el demandante; 2. El titular del nombre de dominio no tiene derechos o intereses legítimos con respecto del nombre de dominio; y 3. El nombre de dominio ha sido registrado y se utiliza de mala fe. A los fines del párrafo 3, constituye mala fe: a.- una oferta para vender, alquilar o transferir de otro modo el nombre de dominio al titular de la marca de producto o de servicio, con propósitos financieros; o b.- un intento por atraer, con ánimo de lucro, usuarios de Internet al sitio Web del titular del nombre de dominio o cualquier otro lugar en línea, creando confusión con la marca de producto o de servicio del solicitante; o c.- el registro del nombre de dominio a fin de impedir al titular de la marca de producto reflejar la marca en el nombre de dominio correspondiente, siempre que se haya establecido, por parte del titular del nombre de dominio, esta pauta de conducta; o d.- el registro del nombre de dominio a fin de perturbar los negocios de un competidor.

Al presente, no existen fallos que resuelvan el fondo de la cuestión. Las resoluciones se refieren a medidas cautelares planteadas9 . Se trata, entonces, de resoluciones firmes que conceden medidas cautelares basadas en el Código Procesal, Civil y Comercial de la Nación, en la Ley de Marcas Nº 22.362 y en el Acuerdo TRIP´S (Ley Nac. Nº 24.425) y no sentencias definitivas sobre la cuestión de fondo10 .

Los antecedentes jurisprudenciales más conocidos son: el Caso “Freddo”, que se refiere al nombre de dominio “.freddo.com.ar”, registrado por la demandada y reclamado por la peticionante, que explotaba las conocidas heladerías de Argentina bajo la marca “Freddo” (esta, se encontraba registrada con anterioridad al registro del nombre de dominio)11 ; el Caso “Camuzzi”, referido al nombre www.camuzzi.com12 ; el caso “Pugliese”, en el que se resolvió la medida solicitada por el actor, titular de la marca “psa”, interpuesta en virtud de tener el demandado registrado a su favor el nombre “psa.com.ar”13 , entre otros.

En ellos, la parte actora solicitó la revocación del nombre de dominio registrado por la demandada y, mientras se encontrara en trámite la cuestión de fondo, solicitó una medida cautelar consistente en la suspensión del nombre de dominio y en el permiso a la actora para hacer uso del mismo.

Los jueces concedieron la medida solicitada, en defensa del presumible legítimo derecho del titular del SLD. Dejaron de lado, provisoriamente, el principio del “primero en el tiempo, primero en el derecho” en razón de que, en todos los casos, el registrante sólo hacía el registro del nombre pero no lo utilizaba.

Los conflictos por nombres de dominio son más comunes de lo imaginado. Y, al suscitarse, se ponen en juego derechos de raigambre constitucional como el de la propiedad privada. Hasta el presente, el tema no ha sido objeto de regulación, por lo que la doctrina se debate en cuanto a cuáles normas han de aplicarse. La solución, por el momento, ha consistido en recurrir a regímenes propios de situaciones análogas. En este sentido, los Tribunales han aplicado la Ley de Marcas Nº 22.362, aunque también sería viable fundar los fallos en leyes como la de defensa de la competencia, la Ley de Lealtad Comercial Nº 22.802, el sistema de responsabilidad extra contractual del art. 1109 del Código Civil. Podrían, de igual modo, intentarse reclamos por estafa (art. 172 Código Penal) y/o desvío de clientela (art. 159 Código Penal).

De gran utilidad resultaría la existencia de normativa que resolviera específicamente las cuestiones referidas a Nombres de Dominio de Internet a nivel nacional e internacional, sobre todo en temas como: Tribunal competente, reglamentación del derecho de propiedad en Internet, sanciones aplicables, mecanismos de control, entre otros.

Nos hallamos en los albores de una problemática que irá tornándose cada vez más compleja, por lo que es necesario interiorizarse y capacitarse en el tema.

(*) Egresada de la Universidad Católica de Cuyo; Profesora Titular de la Cátedra “Derecho Informático”, en el Instituto Superior Cervantes de San Juan.
1 Cfr. Laurini, Pedro Diego, “Nombres de Dominio y Marcas en Internet, LA LEY 2002-A, 1029; Zorrilla, Gonzalo, “Nombres de dominio en Internet: todos quieren uno”, LA LEY 2000-E, 1178.
2 Los sistemas no se excluyen, pues son dos formas de identificar a las páginas o sitios Web. Pero el DNS es utilizado por los usuarios debido a su simplicidad.
3 .arpa para funciones referidas a la estructura de Internet; .int para organizaciones internacionales; .net para proveedores de servicios de Internet; .biz para nombres de dominio de nivel superior a ser utilizado con fines comerciales o empresariales; .info abierto al público para cualquier nombre de dominio; .name para nombres propios y de personajes; .aero para la industria aérea; .coop para cooperativas; .med.pro para médicos; .cpa.pro para contadores y .museum para museos.
4 Casi la totalidad de páginas Web comienzan con las siglas: http:// o www.
5 El 25/11/1998 el Departamento de Comercio de los Estados Unidos la reconoció oficialmente como sucesora. Cfr. Bolotnikoff, Pablo, “Conflictos derivados de los nombres de dominio de Internet”, pág. 135.
6 El servicio venía siendo prestado por la Chancillería, a través de la Dirección de Informática, Comunicaciones y Seguridad desde 1987. Mediante la Resolución Nº 2226/2000 dispuso transferirlo.
7 El trámite es, por el momento, gratuito y pueden solicitarse más de un nombre de dominio a favor de una misma persona. No es requisito ser mayor de edad.
7 El trámite es, por el momento, gratuito y pueden solicitarse más de un nombre de dominio a favor de una misma persona. No es requisito ser mayor de edad.
8 En su Informe Final sobre el Proceso de la OMPI relativo a los nombres de Dominio en Internet, de fecha 30/04/1999.
9 Cfr. Bolotnikoff, Pablo, “Conflictos derivados de los nombres de dominio de Inter-net”, pág. 140.
10 En cuanto al procedimiento a seguir a fin de obtener la transferencia de un nombre de dominio de Internet, Nic – Argentina recomienda intentar el contacto con el registrante /responsable del dominio por los medios publicados, a fin de solicitarle la transferencia de la titularidad del mismo a su favor. Si contactar a la entidad registrante resulta imposible por ser los datos de contacto falsos o estar desactualizados, debe informarse por nota entregada en mano o por correo postal a Nic – Argentina, cuál es el dominio en cuestión. Nic – Argentina intentará contactarlos y, de llegar a las mismas conclusiones, le solicitará al responsable (vía e-mail) que actualice los datos de dominio, dándole un plazo razonable para que regularice la situación. Este procedimiento concluye dentro de los 30 días y, de no obtener una respuesta satisfactoria, Nic – Argentina está facultada a dar de baja el dominio y proceder a registrarlo a favor del reclamante. Si la entidad registrante del dominio que se desea obtener no está dispuesta a transferirlo, se ha sugerido a la parte interesada (por ej. Al titular de una marca registrada), concurrir ante el Poder Judicial de la Nación a efectos de interponer las acciones que estime pertinente en resguardo de su derecho.
11 “Heladería Freddo S.A. c/ Spot Network s/ apropiación indebida de nombre “Freddo” para Internet”, Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Federal Nº 7, Secretaría Nº 13, 26/11/1997, LA LEY, 2000-D-I.
12 “Camuzzi de Argentina S.A. c/ Arnedo, Juan Pablo s/ Medidas Cautelares”, Juzgado de Primera Instancia Civil y Comercial Federal Nº 4, Secretaría Nº 8, 1999/06/04, Derecho y Nuevas Tecnologías, año 2, págs. 265 a 268, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.
13 “Pugliese, Francisco Nicolás c/ Pérez, Carlos Enrique s/ Medidas Cautelares”, CN Fed. Civ. y Com., Sala II, 30/12/1999, Derecho y Nuevas Tecnologías, año 2 – número 3, págs. 268 a 271, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 2000.

Publicada por el Foro de Abogados de San Juan en el Diario de Cuyo en fecha 22/12/05.

El DIRECTORIO del Foro de Abogados de San Juan, hace saber a la OPINIÓN PÚBLICA y, en especial a sus Matriculados que:

1º) Por notas presentadas a la H. Legislatura de la Provincia hizo saber su posición repudiando la prórroga de la ley de emergencia, toda vez que no existen las causas por las cuales fueron emitidas tales leyes con anterioridad, además de ser inconstitucionales por violar el derecho de propiedad; habiéndose registrados Superavit Fiscal que de ningún modo justifican su prórroga o la emisión de un nuevo título de cancelación de deudas a ocho años, cuando tales facultades –establecer las condiciones de pago de obligaciones propias– no le corresponden a la Legislatura Provincial, por lo cual el otorgamiento de facultades extraordinarias para no pagar podría dar lugar a la aplicación del artículo 227 del Código Penal que reprime a los legisladores que otorgan supremacias o sumisiones por las que la vida el honor o la fortuna de los argentinos queden a merced de algún gobierno o de alguna persona (art. 29 de la Constitución Nacional y, ser además, responsables personalmente con su patrocinio (conf. art. 1112 del Código Civil); máxime que la Nación Argentina y otras Provincias como Santiago del Estero están honrando sus deudas –conforme los medios nacionales–.
2º) Que repudia la inoperancia de la Corte de Justicia de la Provincia en resolver la situación del Secretario Administrativo Dr. Luis Recio, generando un desprestigio y descrédito generalizado en la comunidad en relación al Poder Judicial, ante los hechos de público conocimiento.
3º) Que en relación a la pretensión de modificar la composición del Consejo de la Magistratura a nivel nacional, hace saber su repudio a que se reduzca su integración –que no sea proporcional a los sectores que lo integran– proyecto presentado por la Senadora C. Fernández de Kirschner al solo efecto de lograr mayor incidencia del sector político a cargo del poder de turno, pretendiendo continuar con el predominio del oficialismo sobre el poder Judicial.
Finalmente y, con motivo de las FIESTAS de fin de año, transmitimos a nuestros matriculados y a toda la comunidad, nuestros deseos de FELICIDAD y PROSPERIDAD para el AÑO NUEVO, transmitiendo nuestra profunda convicción de que con el respeto de las Autoridades Provincial, Sres. Diputados y, Magistrados del Poder Judicial, a los derechos consagrados en las Constitución Nacional, Provincial y Pactos Internacionales Vigentes, y no con actitudes mezquinas, ha de lograrse el camino de la grandeza que tanto nos merecemos los sanjuaninos y argentinos.

Sr. Gobernador de la
Provincia de San Juan
Ing. José Luis Gioja
S_______/_______D
Ref.: Leyes de Emergencia
De nuestra mayor consideración:
Nos dirigimos a Usted en nuestro carácter de Directores del “FORO DE ABOGADOS DE SAN JUAN”, con motivo del paquete de leyes aprobado por la Honorable Cámara de Legisladores en su última sesión del día 22/12/05, en las que se efectúa una prórroga a las leyes de emergencia y se modifica la imposición de costas en los procesos en los cuales el Estado es parte.

Con motivo de tales LEYES DE EMERGENCIA, el Directorio del Foro de Abogados publicó en Diario de Cuyo del sábado 31/12/05 un Comunicado bajo el título de “NUEVO ATAQUE A LAS GARANTÍAS CONSTITUCIONALES”; el que transcribimos a continuación: “El Directorio del Foro de Abogados de San Juan hace conocer a la comunidad sanjuanina, las consecuencias de las LEYES DE EMERGENCIA aprobadas en Sesión Extraordinaria por la Honorable Cámara de Diputados de la Provincia de la Provincia de San Juan en su última sesión del 22/12/05, por las cuales se producen modificaciones en las leyes de emergencia y en las imposiciones de costas en los juicios en los cuales el Estado es parte, conforme las cuales el Estado pasa a ser irresponsable de las mismas, recayendo en consecuencia sobre la propia población y a todos aquellos que osen litigar contra la Provincia de San Juan, frente a un crédito o derecho legítimo que detente todo ciudadano y/o empresa.

Las pautas aprobadas entre otras son: Que el ciudadano que demande al Estado Provincial o se defienda deberá siempre pagar los honorarios a su abogado, por lo que perderá una porción de su crédito o patrimonio.- El Estado nunca pagará honorarios, aunque el Ciudadano o persona jurídica tenga razón y se vea obligado, a demandar por el incumplimiento deliberado de los organismos estatales. Cuando el ciudadano logre una sentencia favorable, al momento de la liquidación judicial se le aplicará la tasa pasiva, esto es la que establece el B.C.R.A. para Cajas de Ahorro, licuándose su crédito y cobrando con títulos a diez años “con dos años de gracia”; impidiéndole al ciudadano exigir su crédito aún que no cumplan con la entrega de los títulos o el pago de los mismos, toda vez que se prohíbe el embargo de las cuentas del Estado y, en caso de ejecución de sentencia Usted deberá abonarle a su abogado, viendo así disminuir su crédito.

Lo único meritorio de todo este paquete de leyes es el art. 25, que tratara la Honorable Cámara de Diputados, esto es la «responsabilidad funcional y la acción de repetición», ya previsto en el art. 43 de nuestra Carta Magna Provincial, que se incumple como letra muerta.

El Directorio del Foro de Abogados de San Juan considera que las modificaciones aprobadas por la Legislatura en las referidas leyes de Emergencia, violan los DERECHOS DE DEFENSA Y PROPIEDAD de los ciudadanos; como el principio procesal de la imposición de costas al vencido en todo proceso judicial, tachándose consecuentemente de inconstitucionales, lo cual generará mayores incidencias, conflictos judiciales y prolongación de los procesos judiciales por culpa y responsabilidad de los propios representantes del pueblo, quienes en una pretensión de defensa del Estado están actuando en contra de la ciudadanía que representan.

En circunstancias similares la Federación Argentina de Colegios de Abogados se ha expedido señalando que el proyecto cuestionado deviene a todas luces contrario a la Constitución Nacional, vulnera principios elementales que hacen a nuestro sistema institucional, privilegia la situación de los poderosos frente a los débiles afectando así las garantías que conforman la piedra angular de nuestro sistema constitucional.

Finalmente, destacamos y hacemos saber a la población la existencia de una campaña de descrédito contra los abogados -para justificar tales leyes de emergencia-, cuando la responsabilidad es de los funcionarios y políticos a cargo de la áreas del Estado que no ejecutan en tiempo y forma los derechos o créditos del mismo.-

Apelamos al Señor Gobernador, a que con su grandeza y hombría de bien vete -en tiempo y forma- tales leyes para evitar mayores perjuicios y conculcación de los derechos de la población.-

Las leyes de prórroga de la Emergencia aprobadas por la Legislatura afectan a la ciudadanía y crean una desigualdad irritante entre el Estado y sus ciudadanos violando el derecho de propiedad y la autoridad de cosa juzgada que tienen los fallos judiciales.-

Asimismo, señalamos que las modificaciones que se introducen en las imposiciones de costas en los juicios donde el Estado es parte, conforme las cuales el Estado pasa a ser irresponsable de las mismas, recayendo en consecuencia sobre la población y sobre los que litiguen en contra de la Provincia, aún frente a un crédito o derecho legítimo que detenten los ciudadanos o empresas son leyes violatorias de los DERECHOS DE DEFENSA Y PROPIEDAD de los ciudadanos; como la modificación del principio procesal de la imposición de costas al vencido en todo proceso judicial, son inconstitucionales, circunstancias que generarán mayores incidencias y prolongación de los procesos judiciales, por culpa y responsabilidad de los propios representantes del pueblo, quienes en una pretensión de defensa del Estado están actuando en contra de la ciudadanía que representan.-

Como señalamos en el Comunicado de prensa mencionado, dejamos solicitado y, “Apelamos al Señor Gobernador, a que con su grandeza y hombría de bien vete –en tiempo y forma– tales leyes para evitar mayores perjuicios y conculcación de los derechos de la población”.-

Quedando a su entera disposición, aprovechamos para saludarlo muy atentamente.-

María Carla Rattá Gutiérrez                               3306
Raquel Elodia Sánchez Méndez                         3307
José Pablo Ávila Cortéz                                     3308
Martín Elías Quiroga Massa                               3309
Sebastián Peluc Pérez                                       3310
Guillermo Eduardo Rahme Quattropani             3311
Liliana Edith Osman Nacenta                             3312
Bruno Germán Di Carlo Salinas                          3313

En Asamblea Ordinaria realizada el día 17 de febrero del presente año quedó integrada la Comisión Directiva del Instituto de la siguiente forma:

Directora                               Dra. Adriana Tettamanti de Ramella
Vice Director                          Dr. Jaime A. Velert Frau
Secretaria Académica            Dra. Claudia M. Núñez
Secretaria Administrativa      Dra. Celia Maldonado de Álvarez
Tesorera                                Dra. Laura Oro
Vocales Titulares                    Dr. L. Víctor Guzzo
                                               Dr. Roberto M. Pagés Lloveras
                                               Dr. Juan Carlos Pérez
Vocales Suplentes                  Dr. Claudio M. Álvarez
                                               Dra. Lucía Esther Auger
                                               Dra. Daniela Alejandra Pringles

El Foro de Abogados de San Juan suscribió un Convenio General de Colaboración con ALKAZAR HOTEL, ALKRISTAL HOTEL-APART y HOSTERÍA Y CABAÑAS VALLE FÉRTIL, en el cual los matriculados de la institución y su grupo familiar primario obtendrán un descuento del QUINCE por ciento (15 %) sobre los precios de mostrador de los servicios de hotelería, media pensión y pensión completa, presentando el carnet de matriculado.

Señores Colegas: Le informamos que se encuentra a su disposición una PC en la Sede del Foro de Abogados en la que puede realizar consultas por Internet gratuitas al SAIJ, LexisNexis, etc., las consultas las puede realizar personalmente en los horarios de 8 a 13 hs. y de 17 a 20 hs., manteniéndose el Servicio de Consultas de legislación y jurisprudencia a través de correo electrónico, la página Web y formularios.

En Asamblea Extraordinaria del Foro de Abogados de San Juan, realizada el 15 de febrero de 2006 se fijaron los siguientes importes que rigen a partir del mes de febrero:

La institución recibe niños desde 45 días a 4 años, contando con las diferentes salas de trabajo:
-     Sala de bebé
-     Sala de un año
-     Sala de dos años
-     Sala de tres años
-     Sala de cuatro años

Turnos: Mañana, tarde y vespertino. Aranceles: Cuota mensual $ 90 - Cuota Matrícula $ 70
La bonificación es de $ 20 en la matrícula y de $ 10 en la cuota mensual.
Dirección: Av. José Ig. de la Roza 1460 (Oeste). Tel.: 4232404

Tribunal: Sala Primera Laboral
Tema: Laboral
Voz: Conducta temeraria y maliciosa
Sumario: “...como reiteradamente lo tiene dicho este Tribunal, no basta la sinrazón de quien resiste la pretensión para que nazca la posibilidad del art. 577 C.P.C. porque, si así fuera, todo perdidoso deberá ser sancionado con riesgo de comprometerse la efectiva vigencia del derecho de defensa. La interpretación equívoca del asunto, o el aparente desvío procesal de la accionada no autoriza a entender como insalvablemente constituida una conducta maliciosa que lleve a la aplicación de una sanción (Conf. L.S. 1989-16; 1997-360; 1998, etc.)”.- Autos Nº 3.787 - “Carrión, Norma Beatriz c/ Tomás Las Peñas - Apelación de Sentencia”. Fecha: 05/11/98.

Tribunal: Sala Primera C.C.yM.
Tema: Administrativo
Voz: Acto administrativo – validez – eficacia – planteamiento de nulidad. Oportunidad.
Sumario: Enseña Marienhoff: “Para que un acto administrativo se considere perfecto debe reunir dos condiciones: Validez y Eficacia”. En este caso la Resolución administrativa carece de eficacia por cuanto no posee fuerza ejecutoria. El cuestionamiento nulificante del acto administrativo, por el cual se otorgó el beneficio jubilatorio, y que por los términos empleados en la alegación estaría afectado de nulidad absoluta, debió en todo caso hacerse por la propia Administración conforme a lo establecido por el art. 12 de la Ley Prov. Nº 3.784. Voto del Dr. Carlos Eduardo Ferreira Bustos. Autos N° 14.548 (N° 21.545-3° Civil) “Acosta, Wbaldino c/ Provincia de San Juan y otros - Cobro de Pesos - Ordinario” Libro de Sentencia: T° 71, F° 18/23. Fecha: 31/07/97.

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM.
Tema: Civil
Voz: Daños y perjuicios: naturaleza contractual del servicio público de salud (voto mayoritario). Responsabilidad.
Sumario: La prestación del servicio público de salud, aun cuando existe la circunstancia de ser el estado uno de los integrantes de la relación jurídica, no innova la naturaleza contractual del deber jurídico pues no hay motivos esenciales para suministrar un tratamiento diverso a la intervención de un hospital público o a la intervención de una clínica privada (conf. Bueres, Alberto J. “Responsabilidad civil de los médicos”, Edic. Ábaco, Buenos Aires, 1979, pág. 67). La demandada en autos, tenía la obligación de garantía por la conducta de sus subordinados a que el autor citado (Bueres) alude en la página 128 de la obra referida. En el caso de autos se advierte una negligencia o incumplimiento de la demandada al no cumplir las prescripciones del médico de cabecera del enfermo, que finalmente falleció sin contar con un diagnóstico cierto de la afectación que tenía cuando ingresó al sanatorio. La omisión señalada engendran para la accionada responsabilidad en los términos del artículo 520 C.C. ya que el daño moral reclamado reside, precisamente, en que en el sanatorio no se prestó la adecuada atención a la víctima a tal punto que, luego de treinta días de internado, aún no se contaba con un diagnóstico cierto de la enfermedad o afección, pese a que las medidas a tal fin habían sido solicitadas por el médico de cabecera. Causa: “Zabala de Zamora, Rosa I. C/ Asociación de Obras Sociales de San Juan - A.D.O.S. - Sumario - Daños y Perjuicios”. Protocolo: Libro de Sentencias: 1996, Tº 1, Fº 10/16. Fecha: 05/02/96.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Constitucional.
Voz: Decretos del Poder Ejecutivo: no corresponde agotar previamente la vía administrativa.
Sumario: En razón de lo dispuesto por el art. 27, inc. “e” de la Ley Prov. Nº 3.784, no corresponde la reclamación administrativa previa al cuestionar un Decreto suscripto por el gobernador. Dicho Decreto pone fin al procedimiento, por lo tanto la reclamación administrativa sería completamente inútil, ya que eso implicaría pérdida de tiempo sin ningún beneficio práctico (Diez, “Derecho Administrativo pág. 469), en consecuencia queda directamente abierta la vía judicial.- Juan F. Linares, al respecto expresa que los Decretos del Poder ejecutivo son dictados previo estudio muy detenido, por lo que existe una fuerte presunción de que el Decreto no será alterado (L.L. 138). No obstante lo manifestado la actora interpone, contra el cuestionado Decreto, recurso de reconsideración, el doce de diciembre de mil novecientos noventa y uno (fs. 100 - Expte. Administrativo Nº 039834-J9), recurso contemplado en los arts. 84 a 88 del Decreto Nº 00655-G-73. Se trata de un recurso administrativo “optativo” en el sentido de que el particular que impugna no está obligado a deducirlo (Cassagne, “Derecho Administrativo”, Tº II, pág. 392), el mencionado art. 84 claramente lo dispone al señalar, “podrá” interponer. Al no ser obligatoria la reclamación previa, no corresponde aplicar lo dispuesto por los arts. 25 y 26 de la Ley Prov. Nº 3.784, los cuales se refieren a la interposición de la acción judicial al haberse agotado la instancia administrativa. Consecuentemente tampoco resulta de aplicación a esta causa, los arts. 761 y 762 del C.P.C., por cuanto los plazos que establecen están expresamente referidos al caso de reclamación administrativa previa, como surge de su simple lectura. Autos Nº 4220 del Octavo Juzgado Civil, Com. y Minería de San Juan. (Sala III CCYM, Nº 5333) “Leiva, Julio Cesar c/ Gobierno de la Provincia de San Juan – Contencioso Administrativo”. Prot. de Sent. Tº I, Fº 172/176. Año 2000. Fecha: 14/04/00, c30072.

Tribunal: Sala Primera Laboral
Tema: Laboral
Voz: Conflicto de competencia - Sorteo de causas.
Sumario: “Estimo que esta no es exactamente una cuestión de competencia entre distintos Tribunales ( el Señor Juez a cargo del segundo Juzgado Laboral no pretende que le corresponda intervenir al primer Juzgado, sosteniendo que la causa debe ser sorteda) sino de procedimiento para la adjudicación de la causa, por lo que no se da el caso del art. 208 de la Constitución Provincial; correspondiendo a esta Cámara resolver el planteo, conforme al criterio adoptado por nuestra Corte en “Correa c/ Grimalt” del 30/12/97. Ya elaborado el presente voto llega a mi conocimiento el fallo de la Excma. Corte de fecha 05/11/98 en autos “Sanchez, Rubén Darío c/Banco de San Juan”, idéntico al presente, en el que nuestro Máximo Tribunal dijo “que no tratándose, en rigor de verdad, la presente de una cuestión de competencia, lo mismo corresponde que esta Corte resuelva la cuestión en el sentido de que debe remitirse la causa a la Sala interviniente a los fines de que observe el procedimiento que indica el señor Fiscal General en su dictamen de fs. 1456 (remisión de la Mesa de Entradas para sorteo) por ser el que legalmente corresponde”.- Autos Nº 3.831 - “Herrera, Carlos M. y otros c/ Casa Ceylan y otros - Conf. de Competencia”. Fecha: 13/11/98.

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM.
Tema: Civil
Voz: Obligaciones: pago. Pago hecho a un tercero. Su validez. Art. 733 del C.C..
Sumario: La procedencia de la acción debe juzgarse teniendo en cuenta lo previsto por el artículo 733 del C.C., según el cual el pago hecho a un tercero que carece de poder es válido en cuanto se hubiese convertido en utilidad para el acreedor, y en el todo, si el acreedor lo ratificase; o bien si el pago se hizo a un representante voluntario que el acreedor como se suceden en las hipótesis previstas por los artículos 133 y siguientes y 147 y siguientes del Código Comercial. Es inoponible, se ha dicho, el pago que el deudor realiza a un tercero ajeno y no habilitado para recibir el pago. Sin embargo se ha considerado válido el pago cuando el deudor prueba la utilidad que el acreedor obtiene del pago hecho a tercero o si cobró un factor o gerente o dependiente de un establecimiento comercial (conf. Arts. 133, 147, 155 primera parte y 474 del Código Comercial). Respecto de las pautas fijadas por el Código Civil, existiría utilidad entre otros casos, cuando el deudor hubiese pagado a un acreedor del acreedor (Cazaeaux - Trigo Represas - II - Vol. 2, pág 90; Busso, V., Com. el art. 733 número 14- ver Belluscio, Código Civil Com., Tº 3, pág. 456). Autos: “Pugliese, Savino c/ Clavel, Osvaldo - Cobro de Australes – Ordinario”. Protocolo: Libro de Sentencias: Tº 1, Fº 85/87 Fecha: 20/03/95.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Comercial.
Voz: Concejo de Protección a la Producción Agrícola: prescripción para iniciar demanda por cobro del Seguro.
Sumario: En cuanto a la prescripción, de acuerdo a lo indicado en el art. 2º de la Ley Prov. Nº 6.350, resulta de aplicación las disposiciones del Código Tributario, que establece un plazo de cinco años (art. 46, modificado, por el art. 2º de la Ley Prov. Nº 6.873), igual que el señalado por el Código Civil.- Autos Nº 42.122 del Octavo Juzgado C.C.yM. de San Juan (Sala III, C.C.yM., Nº 5654) “Provincia de San Juan (C.P.P.A. EN LIGI) c/ Tourres de Yanzi, G. - Ejecutivo”. Prot. de Sent. Tº III, Fº 402/404. Año 2000. Fecha: 06/09/00. c300167.

Tribunal: Sala Primera Laboral
Tema: Laboral
Voz: Documentación Laboral
Sumario: - Registro de vinos no es documentación laboral, ni se indica a que fines se solicita, por lo que se rechaza petición actora: “... El Libro de vinos de la demandada no conforma la documentación laboral que la ley autoriza a las partes ofrecer frente a un conflicto de esta naturaleza, sino que se trata de un registro contable sobre el giro comercial que resulta alcanzado por las disposiciones de la ley comercial tal como quedara expresado. Por lo tanto y desconociéndose el motivo de su ofrecimiento por parte del trabajador que no participa en los movimientos registrados en el mencionado libro, debe considerarse razonable la oposición que formula la demandada a su exhibición”.- Autos Nº 3.092 - “Cañadas, Matías c/Vitivinícola Santa Rita S.R.L. - Apelación de Providencia”. Fecha: 06/11/96.

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM.
Tema: Civil
Voz: Prescripción adquisitiva: no puede impugnar la falta de intervención del fiscal de estado, municipalidad y agente fiscal en el proceso de prescripción adquisitiva, quien carece de interés propio.
Sumario: El oponente a la acción de prescripción adquisitiva, carece de interés propio para impugnar el procedimiento por falta de intervención u omisión de actos de transmisión procesal respecto al fiscal de estado, intendente de la municipalidad y agente fiscal. Causa: “Mondragón, José Mariano - Medidas Preparatorias - Posesión Veinteañal”. Protocolo: Libro de Autos: Tº I: Fecha: 09/04/74.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Comercial
Voz: Contratos: venta de inmueble locado.
Sumario: Si bien el art. 1409 del Código Civil, en su parte primera, señala que el vendedor debe entregar la cosa vendida “libre de toda otra posesión”; en el caso de venta de un inmueble locado, al no poder el comprador entrar a vivir en su casa, ni realizar sobre ésta actos de tenencia efectiva se considera que el inquilino no detenta el bien a nombre del vendedor, sino del comprador (art. 2387 C.C.).- Ello es suficiente para que se cumpla el requisito de que la cosa se entregue libre de toda otra posesión (Borda “Contratos”, Tº I, pág. 103).- Aún cuando posteriormente se efectúe la tradición real del inmueble.- A su vez, el art. 1498 del Código citado, establece que enajenado el inmueble por cualquier acto jurídico, la locación subsiste durante el tiempo convenido.- No obstante lo indicado, la calidad de locador del comprador no se obtiene por la mera adquisición del derecho de dominio, sino que éste debe probar que adquirió el carácter de locador del inmueble (L.L. 134-555-62.617).- “La enajenación del inmueble no altera los contratos de locación vigentes en la fecha en que la venta se realizó” (J.A. 1951-III-351).- Autos Nº 22.004 (5327) “Mira Jorge A. y Otra c/ Facchinelli, Norma y otros-Sumario - Daños y Perjuicios”.- Prot. de Sent. Tº II, Fº 208/210. Año 2000. Fecha: 27/04/00. c30087.

Tribunal: Sala Primera Laboral
Tema: Laboral
Voz: Indemnización.
Sumario: 1º)- Prevista en el art. 18 de la Ley Nac. Nº 22.250: “Este tribunal en reiteradas ocasiones sostuvo que en la fijación del cuantum la norma deja librado al prudente arbitrio judicial tal decisión, en cuyo objetivo tienen relevancia no solo la antigüedad en el empleo acusada por el trabajador, sino también la conducta de la empleadora durante la relación laboral y perjuicios que se hayan derivado para el acreedor por la falta de pago del aporte patronal en forma oportuna (LS. 1984-V-1083, etc.). En nuestro caso, el accionante contaba con una antigüedad de siete meses bajo dependencia de la demandada, observándose en ésta una conducta renuente luego de la desvinculación producida por el actor ante el incumplimiento de obligaciones a cargo de aquella y que fueran denunciadas en las cartas documentos remitidas por el trabajador, intimando a su cumplimiento con resultados negativos, lo que hace procedente el reclamo como bien lo destaca la sentenciante. En cuanto a los perjuicios económicos que dice el actor haber sufrido por no poder laborar en su oficio ante la falta de entrega de la libreta de aportes, es algo que no puede aceptarse toda vez que, conforme se establece en el art. 13 de la Ley Nº 22.250, si al momento de ingresar en la misma actividad de la construcción no contare con el documento citado, deberá proporcionar al empleador los datos requeridos para la inscripción renovación de la libreta u obtención de duplicado, no siendo imprescindible al momento de iniciarse para un nuevo empleador que el trabajador cuente con la libreta de aportes patronales. Por tanto y en consideración a la antigüedad denunciada por el actor y la actitud asumida por la demandada, estimo prudente fijar la reparación prevista en el art. 18 de la Ley 22.250 en el equivalente a sesenta días de la retribución mensual del trabajador en lugar de los treinta fijados en la sentencia recurrida...”.- Autos Nº 4.049 - “Fernández Blaudio Balbino c/ Mulet Construcciones S.R.L. - Apelación de Sentencia”. Fecha: 24/06/99.- 2º)- Por matrimonio - Despido Indirecto: “... no procede distinguir entre despido directo e indirecto para actuar la norma del art. 178 LCT. de sus restantes presupuestos. La facultad de denuncia es bilateral, hallándose en cabeza de cada una de las partes de la relación laboral, a punto tal que cuando la denuncia es efectuada por el trabajador fundada en justa causa, se tiene derecho, una vez acreditada judicialmente, a las indemnizaciones que le hubiere correspondido en caso de que el contrato hubiese sido rescindido por declaración patronal sin justa causa (LT.XXVI-B-841; Fernández Madrid y Beatriz Caubet, “Despidos y Suspensiones”, pág. 445 y ss., Ed. ERREPAR). Para gozar de este derecho la ley no exige antigüedad mínima en el empleo, y por ello, ante la no distinción al efecto, la misma juega con el comienzo de la relación o el contrato, no siendo necesaria la antigüedad de tres meses que se exige para el reconocimiento de las indemnización común por despido (Sardegna “Ley de Contrato de Trabajo”, pág. 398). Por ello, se ha resuelto que la indemnización prevista en el art. 182 procede aún en el caso del despido indirecto, toda vez que de admitirse la tesis contraria, bastará con que el empleador omita el cumplimiento de sus obligaciones de modo que la trabajadora se considere en situación de despido, para eludir de esta manera una mayor responsabilidad (LT.XXVI-1109; DT. 1977-558)”.- Autos Nº 4.057 - “Morales Sander de Gutiérrez, Griselda Beatriz c/ Sociedad Mutualista Unión Vendedores de Diarios - Apelación de Sentencia” - 07/07/99.- 3º) Por matrimonio - Varón: “Este criterio resulta con el tiempo modificado por el Alto Tribunal al pronunciarse en los autos «Olivares, Raúl E. c/ Nestlé S.A.- Inc. Cas.» (PRE. Sala II, Tº I, Fº 76/78, año 1997). Allí se dijo que, con posterioridad al fallo registrado en PRE. 1986-II-391/95 (Poniz c/Estornell) se han incorporado a la Constitución Nacional las cláusulas del Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en los que se veda la discriminación por razones de sexo para el ejercicio de derechos en ellos reconocidos. Las normas contenidas en el art. 1º del Pacto de San José de Costa Rica; art. 10º Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y Ley Nº 23.592, hacen perder vigencia a la doctrina sustentada en el fallo citado, por lo que, al trabajador varón despedido por causa de matrimonio debe darse el mismo tratamiento beneficioso que se otorga a las mujeres en iguales circunstancias (ED. 138-574), estando regido por los arts. 180 a 182 L.C.T.. Destaquemos que, aún cuando dicho criterio no resulta emanado del Tribunal en pleno que lo haga obligatorio para los Tribunales Inferiores (art. 209 Const. Prov.), siempre hemos observado en nuestros pronunciamientos las decisiones de cualquiera de las Salas del Superior Tribunal dado el carácter orientador que poseen las mismas y como una manera de unificar las opiniones en temas cuya interpretación ha dado lugar a encontradas diferencias entre tratadistas y fallos jurisprudenciales. En esta ocasión, mantenemos el mismo temperamento al no existir razones jurídicas que nos lleven a exponer soluciones distintas a las que propuso nuestro Superior Tribunal”.- Autos Nº 3.356 - “Castro, Eduardo Luis c/ SCOP S.A. - Apelación de Sentencia”. Fecha: 19/08/99.

Tribunal: Sala Segunda C.C.yM.
Tema: Civil
Voz: Sucesiones: división de la herencia. Colación. Efectos de su procedencia. Si no hubo dispensa (art. 3484) debe aplicarse el art. 3565 y no el 3593 (todos del C.C.) (voto por Largacha).
Sumario: En el caso no se ha intentado una acción de reducción por violación de la legítima sino una acción de colación destinada a mantener la igualdad en los lotes de los herederos. En consecuencia, las donaciones deben entenderse como adelanto de la herencia y no como una mejora con la porción disponible, a no ser que por testamento se haya dispensado la colación en los límites de la porción disponible (art. 3484 del C.C.), que no es el caso de autos. En definitiva si no hubo dispensa de la colación no hubo intención de beneficiar y el cálculo realizado por la a-quo sobre el valor total del bien aparece correcto, sin que obste a ello que en el caso se trate de una venta simulada de la que pudiera inferirse una voluntad implícita de beneficiar, ya que ello importaría aceptar una dispensa tácita de la colación derogatoria de una disposición expresa del código que no la admite (art. 3 del 484) (conf. Borda, Sucesiones, Tº I, pág. 471). Autos: “Oviedo, Argentino Efraín c/ Oviedo, Juan Eriberto y Oviedo de Gauna, María Lelia - Acción de Colación – Ordinario”. Protocolo: Libro de Sentencias: Tº I, Fº 84/88. Fecha: 26/03/96.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Comercial
Voz: Domicilio de las Sucursales.
Sumario: Las compañías que tengan muchos establecimientos o sucursales, tienen su domicilio especial en el lugar de dichos establecimientos, para solo la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la sociedad.- Es decir, que en el caso de las sociedades comerciales que tengan varios establecimientos y no obstante la unidad en que consiste la personalidad jurídica y que se refleja en su domicilio ordinario.- La instalación de un establecimiento o sucursal, en otra jurisdicción implica fijar en dicho lugar su domicilio especial para el cumplimiento de las obligaciones contraídas.- Es decir, que los efectos de este domicilio se extienden sólo a los actos de la sucursal.- Autos Nº 41379 del 9º Juz. Civil (Sala III 5736) “A.A.D.I. C.A.P.I.F. Asociación Civil Recaudadora c/ Marún, Simón “La Rueca” - Cobro De Pesos”. Prot. de Autos Tº IV, Fº 632/635. Año 2000. Fecha: 21/11/00. c300208.

Tribunal: Sala Tercera C.C.yM.
Tema: Comercial
Voz: Privilegio: gastos de justicia.

Sumario: Este Tribunal adhiere al criterio, de la doctrina y jurisprudencia, en relación a los gastos de justicia, que el privilegio de los mismos encuentra su fundamento en el hecho que los demás acreedores no hubieran podido librarse de efectuarlos para hacer efectivo su crédito.- Por esto gozan del privilegio de la ley aquellos que resultaron indispensables para tal fin. Para que puedan ser calificados como gastos de justicia, los respectivos créditos deben corresponder a un trabajo, o gasto necesario para obtener el cuidado o realización del bien de que se trata, provenir de un gasto efectuado en el interés común de los acreedores, tener conexión con el aparato judicial y por finalidad realizar los bienes del deudor o preparar esa realización (Llambías, Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, Tº I, pág. 654, Nº 498, L.L. 1983-D-pág. 353). Por gastos de justicia, dentro de la inteligencia de lo dispuesto por el art. 3879 Código Civil, debe entenderse la totalidad de la actividad profesional encaminada racionalmente al resultado que efectivamente sostuvo con el remate

del bien.- Debe repararse en el encuadramiento –procesal entre los sucesivos trámites del juicio y no habrá dificultad en concluir que el privilegio de la Ley incluye efectivamente a los honorarios devengados en la obtención de la sentencia que hiciere posible su ejecución (Datos C.N. Civil y Com. Sala D, julio 1981). El Tribunal adopta como postura la de reconocer como gastos de justicia los honorarios devengados, no sólo para la realización de los bienes del deudor (etapa de ejecución de sentencia), sino también los destinados a preparar esta realización.- Es decir, los devengados en los trámites previos a la obtención de la sentencia.- Autos Nº 20715-(5232)-“Mir, Arnaldo Vicente c/ Sánchez, Dalmiro”.- Prot. de Autos Tº I, Fº 20/24. Fecha: 17/02/00. c3003.

Tribunal: Sala Primera Laboral
Tema: Laboral
Voz: Legitimación
Sumario: 1º)- Demanda Contra Herederos: “... producida la muerte del empleador, la relación laboral que se mantenía con el mismo, podrá continuar con quienes resulten declarados herederos, por ser ellos los que legalmente resultan habilitados a suceder en forma activa y pasiva al titular del contrato. En el supuesto de producirse la rescisión del contrato como aconteció en el sub lite, luego de producido el fallecimiento del empleador, la demanda que se origine, con motivo de la relación laboral nacida en vida del causante, deberá promoverse también con quienes resulten legalmente habilitados para asumir el carácter de sujeto pasivo de la relación procesal, como quedara dicho anteriormente, esto es, los herederos del causante debidamente declarados como tales.
En la especie, se ha accionado contra la esposa del causante, pero no como continuadora en los derechos y obligaciones del mismo sino como titular y propietaria del inmueble donde se dice que el actor trabajara. La acción fue resistida por la demandada a través de la excepción de falta de legitimación pasiva, aduciendo en favor de la misma que la demanda debió dirigirse contra la sucesión del empleador o, como ya quedó expresado, contra sus herederos”.- Autos Nº 4.132 - “Tejada, T. Alejandro c/ Lorenzo Vda. de Orozco - Apelación de Sentencia”. Fecha: 29/09/99.- 2º)- Demanda a integrante de Sociedad: “En atención a que cualquiera de los socios en este tipo de sociedad ejerce la representación del ente social (art. 24 LSC), tratándose de un contrato de trabajo resulta necesario e ineludible que quien pretenda incluir a cualquiera de los socios en las responsabilidades que se derivan del cumplimiento de dicho contrato, deba acreditar que, respecto de ese socio, se cumplen los mismos requisitos que se exigen cuando se trata de establecer el carácter de empleador de quien figura como demandado en ese carácter”.- Autos Nº 4.115 - “Correa, Hugo c/ Transporte Segovia y otro - Apelación de Sentencia”. Fecha: 29/09/99.

Nulidad de todas las actuaciones producidas a partir de la notificación de demanda por integración incorrecta de la litis.

La Corte de Justicia de la Provincia en el caso Nº 1963/98 “Reverendo Oscar N., Bazán Agrás de Podestá de Oro y Lobato de Martín Inés c/ Basualdo Ricardo Oscar - Acción de amparo – Inconstitucionalidad” de fecha 9 de diciembre de 1998 sostuvo que “resulta de toda evidencia que en este proceso de amparo –que persigue la nulidad de un acto administrativo emanado de la Cámara de Diputados– no se ha integrado debidamente la litis, desde que no se ha sustanciado el pleito con el Estado Provincial, que resulta ser el legitimado pasivo de la acción, en tanto se ha puesto en tela de juicio la validez de un acto administrativo. Cabe señalar, que aunque el señor Ricardo Basualdo sea el funcionario que suscribe el Decreto 289-VPP, no por ello resulta ser la parte adversaria de la acción de amparo cuando ésta, reitero, se persigue la declaración de nulidad de un acto administrativo”.
Este criterio fue expuesto por este tribunal ad quem en autos Nº 17.302 “Bertona, Hebe Raquel y Clavijo, Mabel - Acción de Amparo” (L. de A. Tº 124, Fº 60/63 - 03/04/2003), en el cual los actores dirigían su acción de amparo contra el señor Ministro de Salud Pública y Acción Social de la Provincia de San Juan, por lo cual se decretó la nulidad de todas las actuaciones producidas a partir de la interposición de la demanda en función de que no se había integrado correctamente la litis dirigiendo la demanda contra la Provincia de San Juan y Fiscalía de Estado.

C.C.C. y M. de San Juan, Sala I. Autos N° 17.426 (N° 65.269 del Quinto Juzgado Civil), caratulados: “Icazatti, Jorge David – Amparo”. Protocolizado: Libro de Sentencia: 85, Fº 66/67. Fecha: 24/06/03. Fuente: Libro de Jurisp. nº 4, de dicha Sala, 1203-064.

No cabe lugar a hesitación de que los dictámenes periciales no son vinculantes para las jueces que deben resolver las cuestiones que se le plantean. Es decir, la eficacia probatoria del dictamen pericial será estimada por el Juez en la sentencia de conformidad con las reglas de la sana crítica que los distintos cartabones indicados por el art. 458 del Código Procesal Civil (L. de A. Tº 98, Fº 77/82 - 30/03/1988). En otras palabras, si bien es cierto que los jueces son soberanos en la apreciación de la prueba pericial no pueden apartarse de ella por una expresión de voluntad sino que debe ser una decisión fundada donde se ponga en evidencia los equívocos de los dictámenes tenidos a la vista para resolver.

C.C.C. y M. de San Juan, Sala I. Autos N° 17.022 (N° 16.685 del Tercer Juzgado Civil), caratulados: “Díaz, Pedro Raúl c/ Provincia de San Juan - Expropiación Irregular”. Protocolizado: Libro de Sentencia: 83, Fº 174/178. Fecha: 5 de Diciembre de 2002. Fuente: Libro de Jurisp. nº 4, de dicha Sala, 1202-039.

Concursos y Quiebras – Incidente de Revisión – Intervención del Sindico no necesaria.

La Ley Concursal no ha previsto en su art. 37 el trámite a seguir para este conocimiento mas amplio de la cuestión litigiosa que importa el recurso de revisión. De manera que tramita de conformidad a las disposiciones previstas por la ley para el procedimiento incidental (arts. 280/287). Y sin entrar ahora a analizar las distintas opiniones doctrinarias sobre el tema de la intervención del síndico en esta incidencia –dentro del concurso preventivo– resulta actual y aplicable a este caso el fallo que expresa: “El incidente de revisión, en el concurso preventivo, tiene como contraparte el acreedor contra quien se intenta - en el caso de que lo promueva el deudor u otro acreedor que quiera la revisión de la sentencia que lo declara admisible- al deudor concursado si lo promueve algún acreedor declarado inadmisible. Ninguna iniciativa incumbe a la sindicatura” (C.Apel. CC Rosario, sala I, noviembre 9-984. Beltrán, Miguel A.L.-LA LEY, 1985-E, 397, 37.028-S).
No se ajusta a la realidad afirmar que la falta de intervención de sindicatura en el trámite de la revisión intentada, hubiese lesionado el derecho de defensa y debido proceso del concursado, porque ejerció su derecho, contestando el traslado conferido, como resulta de fs. sub 37/38; en el concurso preventivo, el concursado mantiene intacta su capacidad procesal, de modo que carece de toda justificación entender que sindicatura pudiese de alguna manera, sustituirlo.

C.C.C. y M. de San Juan, Sala I. Autos Nº 17.091 (N° 324/8 – Segundo Juzgado Comercial), caratulados: “Asociación de Obras Sociales de San Juan s/ Concurso Preventivo - Inc. Revisión s/ Estela E. Sánchez Lorenzo (Anexo Exp. Lab. 7905)”. Protocolizado: Libro de Autos: T° 124, F° 44/47. Fecha: 27/03/03. Fuente: Libro de Jurisp. nº 4, de dicha Sala,1203-067.

Títulos de Cancelación de la Deuda Pública Provincial (Ley Prov. Nº 6.606). Concepto.

También resulta correcto que la demandada conceptúe al Título de Cancelación de la Deuda Pública Provincial (Ley Prov. Nº 6.606) como un verdadero empréstito forzoso. Los títulos del empréstito, además de ser instrumentos del crédito que cada tenedor tiene contra el Estado, constituyen jurídicamente la calidad de cosas por ser objetos materiales representativos de valor, según lo establecen los arts. 2311, 2313 y conc. del Código Civil. Además revisten el carácter de papeles de comercio, sujetos a las disposiciones del Código de Comercio sobre letras de cambio. Asimismo, la demandada reconoce que por imperio del art. 743 del Código de Comercio, los títulos de la deuda pública están sometidos a las disposiciones de este código referente a los papeles de comercio.

C.C.C. y M. de San Juan, Sala I. Autos Nº 16.142 “Segovia, Domingo A. y otros c/ Caja de Jubilaciones - Actuaciones sobre Bonos Desapoderados”. Protocolizado: Libro de Autos: Tº 110, Fº 91/94. Fecha: 20/12/00. Fuente: Libro de Jurisp. nº 4, de dicha Sala, 1200-159.

Fuente de los sumarios de fallos precedentes: CD Jurisprudencia y página web del Foro de Abogados de San Juan: http://www.foroabogadossanjuan.org.ar

Ley Prov. Nº 7.630
S.: 29/09/05
P.: 15/1/05
B.O.: 06/12/05
Modifícase el art. 5 de la Ley Prov. Nº 6.956, modificado por la Ley Prov. Nº 7.387, el que quedará redactado de la siguiente forma:
“Art. 5. Concédase a los veteranos de Guerra de Malvinas que cumplan con los requisitos establecidos por esta Ley, conforme las atribuciones previstas en el art. 150, inc. 11) de la Constitución Provincial, una pensión vitalicia equivalente a una asignación de la categoría 24 del escalafón del Empleado Público Provincial, la que se denominará Pensión de Guerra de Malvinas, debiendo consignarse en esta forma las solicitudes, recibos y credenciales. Extendiéndose el beneficio anteriormente previsto a los causa habientes en caso de fallecimiento del titular, los que deberán acreditar fehacientemente su vínculo, conforme lo determina el art. 53 de la Ley Prov. Nº 24.241 y sus modificatorias”.

Ley Prov. Nº 7.635
S.: 27/10/05
P.: 14/12/05
B.O.: 02/01/06
La práctica de tatuajes en la piel y colocación de piercing, sólo podrá ser efectuada en establecimientos habilitados por la Secretaría de Salud Pública de la Provincia de San Juan.

Ley Prov. Nº 7.642
S.: 03/11/05
P.: 14/12/05
B.O.: 02/01/06
Incorpórase como inc. 19) del art. 20 de la Ley Prov. Nº 4.325, el siguiente:
“Inc. 19) El certificado de deuda expedido por el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de San Juan, mediante la firma del Presidente y Tesorero del Consejo Directivo o sus reemplazantes legales, constituirá título ejecutivo para el cobro de las cuotas y derecho de matrícula, con los requisitos establecidos en el art. 92 de la Ley Prov. Nº 3.908 y modificatorias contenidas en el mismo, siendo de aplicación las normas prescriptas en el Libro III, Título II, de la Ley Prov. Nº 3.738”.

Ley Prov. Nº 7.645
S.: 10/11/05
P.: 30/1/05
B.O.: 21/12/05
Créase en el ámbito de la Provincia de San Juan el “Programa de Detección, Seguimiento y Estimulación Precoz (DESEPREC)”, destinado al diagnóstico, seguimiento, estimulación temprana y prevención de los trastornos del desarrollo motor, psíquico y sensorial en el lactante.

Ley Prov. Nº 7.646
S.: 10/11/05
P.: 22/11/05
B.O.: 16/12/05
Conforme el art. 150, inc. 11) de la Constitución Provincial de San Juan, la Cámara de Diputados otorgará honores por servicios de gran importancia prestados a la Provincia, consistente en distinciones y reconocimientos, concedidos por norma legislativa, ley, resolución o declaración según el caso, a personalidades consagradas al estudio, a la profesión u oficio y en aportes elevados en beneficio de San Juan.

Ley Prov. Nº 7.654
S.: 24/11/05
P.: 11/01/06
B.O.: 25/01/06
El Estado Provincial atiende el deporte en sus distintas manifestaciones, considerando como objetivo fundamental:
a) Propender a que el deporte y la recreación sean un factor educativo que tienda a la formación integral del hombre en la buena ocupación del tiempo libre.
b) Fomentar la práctica de competencias deportivas en procura de alcanzar altos niveles en las mismas, asegurando que la representación del deporte sanjuanino a nivel nacional e internacional sean la real expresión cultural y deportiva de la provincia.
c) Coordinar las actividades deportivas-recreativas ya sean practicadas por aficionados, federados y profesionales.
d) Promocionar una conciencia provincial de los valores de la Educación Física y de todos sus agentes y la implementación de infraestructura que permita el acceso a la práctica, creando hábitos que perduren durante todas las etapas de la vida, como auténtico medio de equilibrio y estabilidad social.
e) Concretar una estructura orgánica de administración, coordinación y apoyo a las actividades deportivo-recreativas estatales, municipales y de las entidades civiles de carácter deportivo.
f) Coordinar con los organismos públicos y privados, programas de capacitación a todos los niveles del deporte, competencias y actividades recreativas, ordenando y fiscalizando el accionar deportivo recreativo de la provincia.
g) Fomentar y promocionar el deporte y la recreación mediante el estímulo de su práctica y la creación de las condiciones que aseguren la posibilidad de acceso al mismo en toda la comunidad.