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La Voz del Foro Publicación mensual del Foro de Abogados de San Juan (Revista Nº 21 - Agosto 2004)
Entrevista al Dr. Tomás Hutchinson Entrevista al Dr. Javier I. Barraza Entrevista al Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani Doctrina:
Información Institucional.
ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA: NECESIDAD DE UNA POLÍTICA DE ESTADO. a en anteriores oportunidades, este Directorio ha expresado su honda preocupación respecto de la deficiente situación en que se encuentra inmerso el servicio de Justicia. También se puso en evidencia la actitud abúlica de quienes tienen a su cargo la tarea de producir los cambios necesarios, tan anhelados y que la sociedad enérgicamente reclama. Pese a ello, recientemente hemos sido espectadores de designaciones cerradas en el ámbito del Poder Judicial, recayendo algunas de ellas en personas, a las cuales se les ha asignado funciones que no son aquellas que se tuvieron en vista al tiempo de incorporarlos al sistema. Estas decisiones atentan contra principios de raigambre constitucional, como la igualdad de oportunidades de todos los habitantes en el acceso a los cargos públicos, entre otros, y además contrastan con el legítimo reclamo de los propios Magistrados de contar con personal idóneo. Esta situación se agrava aún más con el hecho de público conocimiento, que significó el haberse dispuesto el traslado de personal con años de experiencia y especialización de un fuero a otro, lo que entendemos importa una verdadera involución, y en nada contribuye al mejoramiento del sistema. Un párrafo aparte merece la actual situación que atraviesa el deficiente “servicio que brinda” la Oficina de Notificaciones dependiente del Poder Judicial, la que, como a nadie escapa, no cumple acabadamente con los fines para los cuales la misma fue concebida. Basta con mencionar simplemente las tremendas demoras en el diligenciamiento de cédulas, las tortuosas esperas a las que los abogados nos vemos obligados a soportar en cada oportunidad que concurrimos a la Oficina de Notificaciones a retirar las cédulas diligenciadas, sin entrar en cuestiones un tanto más delicadas, como lo es el dispendio económico que cada abogado debe afrontar irremediablemente de su bolsillo, cada vez que pretende realizar alguna medida judicial, sin posibilidad alguna de exigir comprobante y/o justificar ante el cliente cuantiosos gastos realizados en embargos, secuestros, etc. Queda absolutamente claro que con lo expuesto, no se agota en modo alguno la problemática que plantea el Servicio Público de Administración de Justicia en nuestra Provincia, sino todo lo contrario, ya en anteriores editoriales hemos puesto en evidencia otros aspectos de la misma, sin haberse producido a la fecha, cambios sustanciales en el Sistema, pese a los incesantes reclamos efectuados a la cabeza del Poder Judicial. Se advierte con meridiana claridad, atento lo expresado, y a las distintas falencias detectadas, que no existe en la actualidad una Política de Estado clara y definida en materia de Administración de Justicia. Así las cosas, como se observa, la problemática de la administración de justicia es por demás compleja y las posibles soluciones reclaman un esfuerzo compartido de todos quienes de una manera u otra se encuentran inmersos en el sistema, con lo que los Poderes Legislativo y Ejecutivo Provincial no pueden ser convidados de piedra en la ideación y propulsión de los cambios necesarios, sin olvidar que el responsable directo y principal de la función de administrar justicia es el Poder Judicial. El Directorio.
Entrevista al Dr. Tomás Hutchinson El día 19 de noviembre ppdo., se llevaron a cabo en el Salón de Conferencias «Dr. Pablo Ramella», las VIIIas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo. Las mismas fueron organizadas por el Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan y contaron con el auspicio de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Cuyo. El programa desarrollado fue el siguiente: «El procedimiento administrativo en la actualidad», a cargo del Dr. Tomás Hutchinson (ex Ministro del Superior Tribunal de Justicia de Tierra del Fuego, autor de la «Ley de Procedimientos Administrativos comentada», entre otras obras jurídicas); «El Ombudsman en el Derecho Comparado. Propuestas superadoras de la legislación actual», a cargo del Dr. Javier I. Barraza (Master en Derecho Administrativo, Profesor de Derecho Administrativo de la U.B.A. y Derecho Constitucional de la Universidad del Salvador, Asesor Legal de la Presidencia de la Nación); «Hacia un nuevo paradigma en materia de responsabilidad estatal», a cargo del Dr. Oscar A. Cuadros (Master en Derecho Administrativo, Profesor de Derecho Administrativo de la U.C.C.); «Acciones de clase», a cargo del Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani (Especialista en Derecho Administrativo, Profesor de Derecho Administrativo de la U.B.A. Postgrado en Derecho Administrativo Económico de la U.C.A., Presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal). La VOZ DEL FORO estuvo presente en las Jornadas y conversó, en primer término, con el Dr. Tomás Hutchinson, quien gentilmente, accedió a una breve entrevista. Desde el marco introductorio de su disertación, pudimos repasar algunas de las graves situaciones que marcan la realidad, que como sociedad nos ha tocado vivir en el pasado y se reitera en el presente. La falta de respeto a las normas de fondo, a las reglas de procedimiento y el descreimiento generalizado en la Justicia, aparecen como una lamentable constante en nuestro país. Algo de ello fue puesto de manifiesto en su exposición. ¿Cuáles son las razones para este desconcierto y qué salidas, avizora o sugiere?: Razones hay, y es que cada vez más se viene vulnerando el Derecho. Un ejemplo lo constituye el hecho de que no se puede ejecutar una sentencia en contra del Estado y un montón de cosas más. Yo creo que la salida se avizora porque vivimos mal, cada vez peor, y que por necesidad debemos salir, porque cuando la sociedad no cumple ciertas reglas de juego las cosas se encarecen mucho más, hay mayor sensibilidad en todo sentido y la calidad de vida va desmejorando. Entones, si uno ve que cada vez va peor e insiste, creo que ya se tiene un problema grave de enfermedad y me parece que todavía nosotros no nos dimos cuenta realmente de que a los países que les va bien, es porque con lo primero que cumplen es con el Estado de Derecho y las reglas de juego. El día que efectivamente lo hagamos, nos daremos cuenta de que lo que nos conviene es ir para ese lado. Entonces, me parece que es cuestión de tiempo, vamos a empezar o a lo mejor ya comenzamos y no nos dimos cuenta. Esto es una cuestión larga, pero creo que es inexorablemente así, para ser creíbles internamente y para poder vivir entre nosotros; pues si yo no sé si el contrato que hice va a servir, lo van a cumplir o qué va a pasar y esto no cambia, no hay forma alguna de manejarse en sociedad de manera civilizada. La sociedad ha recibido fuertes impactos en estos últimos años, ¿cree Ud. que necesariamente ahí estará la raíz del verdadero aprendizaje o todavía quedan más azotes por esperar?: Y, es probable que quede algún azote más, me parece, porque no todos aprendieron. Yo creo que hay muchas cosas que han cambiado y no vuelven más, pero creo que todavía hay otras cosas que no se han aprendido decididamente o no quieren aprenderse. Todavía se vive con cierta expectativa de milagros, que no pueden ocurrir y todavía pensando que algunas cosas se aplican a los demás y no a uno mismo, o que cada quien es ajeno a esto o a aquello. Creo que no falta mucho para que nos demos cuenta que esto nos afecta a todos y que a la solución se llega con sacrificios compartidos. No puede haber ningún estamento que no sufra las consecuencias de lo que hemos pasado, porque si seguimos así, si cada uno quiere defender su propia quinta, entonces esto no va a funcionar de ninguna manera. Reflexionando ahora un poco sobre los puntos abordados en su disertación, aludió en ella al Derecho Previsional y al hecho de que se aplique al mismo el procedimiento administrativo. Planteó cuestiones como inconvenientes o inapropiadas. ¿Cuál es la realidad y cuál considera Ud. que sería la solución?: A lo mejor no me expresé bien, yo considero inapropiado no el procedimiento en sí, sino el procedimiento impugnatorio, los plazos para recurrir. Yo creo que la situación del jubilado es distinta de todas las demás, porque él ha cumplido con la parte que le correspondía, no todo esto es lo que estamos discutiendo, ha cumplido con su parte y entonces el Estado no puede dejarlo en diez días fuera de esto y no cumplir con la parte que le corresponde. Esto parece bastante absurdo, fundamentalmente porque deja fuera de juego a la “imprescriptibilidad” de lo previsional, que está en todas las leyes. Entonces ¿cómo es la cuestión? Por un lado me dice que «es imprescriptible» y por otro me dice que «si en diez días Ud. no me recurrió, se embroma y no lo jubilo». Esto me parece de una falta de equidad, de justicia y de sentido común, que no resiste ningún análisis. Y me parece que se hace inexorablemente para que el reclamo quede en el camino y entonces se tengan menos jubilaciones que repartir, lo cual ya es un principio de una mala fe que es indefendible. De alguna manera la pregunta que sigue está vinculada con ello y que Ud. planteó a modo de interrogante: ¿tienen sentido los plazos cortos para recurrir?: No, yo creo que no, son demasiado cortos y sin ningún sentido, porque el Estado va a poder actuar igual aunque yo no recurra, porque el acto produce efectos. Pero digamos, primero tiene que haber un plazo, sobre todo para la gente que tiene pocos recursos, que no sabe lo que le cuesta un abogado, o que consulta a un amigo, y cuando consultó, los diez días ya pasaron y no tiene más remedio. Pero me parece que diez días es demasiado reducido –yo no digo un plazo de prescripción o caducidad de diez años, que es un absurdo–, pero bueno, por ahí un plazo razonable donde uno pueda ver, consultar o preguntar, y esto no perjudica para nada al Estado y sí beneficia al particular. Claramente ponderó la necesidad de alcanzar un procedimiento eficaz, señalando la importancia de la legalidad, aunque estableció que ella no debe ser estrictamente formal. ¿Nos podría ampliar esa apreciación?: Sí, porque lo que ocurre es que los controles se basan en ver si se cumplió con la norma y no importa si el resultado fue bueno o malo. Yo creo que hay que conjugar varias cosas: no es cierto que porque yo, a lo mejor consigo una licitación, el precio se ha encarecido muchísimo y formalmente cumplí, pero ¿cómo es lo demás? Lo que sucede, es que también los problemas de control deberían hacer uno de gestión con esto, o control de medio, lo que puede ser tanto o más importante que el control de legalidad, porque si no, digamos que a la Administración Pública la manejan los contadores y abogados, que están para hacer papeles, pero no para cumplir el interés público. Lo que tiene que hacerse es acotar la cosa y enderezarla, pero no poner trabas y problemas en el camino porque entonces la situación no va para ningún lado. Entrevista Dr. José Luis López Cerviño
Entrevista al Dr. Javier I. Barraza Siguiendo con la cobertura de las VIIIas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo, otra de las disertaciones brindadas estuvo a cargo del Dr. Javier I. Barraza, quien es Abogado, Master en Derecho Administrativo, Profesor de Derecho Administrativo de la U.B.A. y Derecho Constitucional de la Universidad del Salvador, Asesor Legal de la Presidencia de la Nación. La temática de su exposición se desarrollo bajo el título: «El Ombudsman en el Derecho Comparado. Propuestas superadoras de la legislación actual». Con posterioridad a la disertación impartida, el Dr. Barraza accedió cordialmente a dialogar con LA VOZ DEL FORO. Una interpretación estricta del art. 86 de la Constitución Nacional sugiere que el Defensor del Pueblo, conocido comúnmente como Ombudsman, es un órgano de carácter unipersonal. ¿Considera Ud. que ello sea óbice para que por vía legislativa se puedan institucionalizar en nuestro país Ombudsmans especializados, como ocurre en Suecia, en los casos para la protección de los derechos del discapacitado, de la seguridad social, contra la discriminación social, igualdad de sexo, defensa de la minoridad, etc.?: No creo que haya mayores dificultades. Lo que se podría hacer para no alterar la figura, sería establecer dentro del ámbito de la Defensoría del Pueblo, mayores adjuntías que se dediquen a temas específicos, simplemente con una modificación de la ley. De hecho actualmente la Defensoría del Pueblo de la Nación tiene defensores adjuntos que colaboran con el accionar del Defensor del Pueblo, porque si bien la figura es unipersonal, eso no quiere decir que él sólo lleve adelante las tareas; siempre va a requerir de colaboradores. Así que me parece que se puede hacer por vía legislativa. Estableciendo más colaboradores del Ombudsman, no habría inconvenientes. En la doctrina se discute acerca del alcance de la legitimación procesal del Ombudsman. Hay quienes sostienen que posee una legitimación procesal amplia, mientras que otros consideran que su actuación está limitada no sólo a la defensa de la pura legalidad, sino que también es necesario acreditar algún tipo de perjuicio. ¿Cuál es su posición al respecto?: Creo que hay que mantener la doctrina tradicional de acreditar ilegalidad y perjuicio. Eso no impide que el Ombudsman pueda actuar cuando acredite el perjuicio, en ese caso va a poder actuar. En el caso de «Consumidores Libres», lo que no estaba acreditado era el perjuicio, porque simplemente se habían removido a personas y se había intervenido el organismo, por eso se le negó legitimación procesal al Ombudsman. Yo creo que hay que mantener la doctrina de la ilegalidad y el perjuicio. Además en los países que han sido emblemáticos en esta figura, los países escandinavos, el Ombudsman está muy limitado en cuanto a sus funciones. Lo que pasa es que en nuestro país el compromiso con los derechos humanos es muy grande y de ahí la necesidad de rever esta situación con cierta prudencia. ¿Qué aspectos considera que habría que reformular para mejorar institucionalmente la figura del Ombudsman?: En primer lugar los requisitos. Tiene que ser un abogado de reconocido prestigio y con reconocida pericia técnica en temas de Derecho Público, no puede ser cualquiera Ombudsman. En el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires, actualmente los candidatos a Defensores del Pueblo han sido maestras jardineras, peritos mercantiles, ingenieros agrónomos, que no tienen absolutamente nada que ver con el control de la Administración Pública o con el acto administrativo. Ese es un punto a reformular. Otro punto a reformular es en cuanto al informe que brinda el Defensor del Pueblo, me parece que el informe tendría que ser trimestral o semestral de manera tal de poder informar con mayor periodicidad al Congreso la situación de irregularidad de la Administración Pública. Por otro lado, me parece que el Ombudsman también tendría que intervenir o tener reuniones periódicas con el Presidente, para informarle acerca de las irregularidades que detecta. También otro punto que me parece importante, es el tema de quién va a ser el Ombudsman y en ese sentido lo importante es lo relativo a las condiciones personales, morales y éticas de esa persona. Cualquiera no puede ser Ombudsman, actualmente en nuestro país el Ombudsman es un periodista, entonces es muy difícil que la figura logre credibilidad. Finalmente, también se suele debatir acerca de si debe existir estabilidad o inamovilidad en el cargo o bien si debe haber periodicidad en el mismo. ¿Qué nos puede decir al respecto?: Los sistemas en definitiva lo hacen los hombres. En el sistema escandinavo, por ejemplo, el Ombudsman es nombrado todos los años. Todos los años el Folketing renueva su compromiso y su confianza con el Ombudsman y sin embargo el actual Ombudsman viene prestando sus funciones desde el año 1987. En otros sistemas el Ombudsman dura un determinado período y puede ser reelecto, como en los sistemas latinoamericanos en su mayoría, y una vez que ha cumplido con sus funciones, a pesar de haberlas cumplido bien, no es reelecto en su cargo. Así que en, definitiva, el hecho de que el Ombudsman sea vitalicio, que es a donde creo que apunta su pregunta, para mí no tiene mayores incidencias. Donde sí tendría incidencias es en cuanto a las condiciones personales y creería que podría ser vitalicio siempre que dure su buena conducta. Y además siendo vitalicio se lo podría mantener alejado de los avatares políticos y podría resguardar su independencia. Él estaría tranquilo sabiendo que ningún cambio político va a afectar su estabilidad en el cargo. Obviamente habría que establecer un período, a los 65 o 70 años debería jubilarse, pero me parece que no tendría mayores incidencias en que el cargo fuera vitalicio o no. Entrevista Dr. Leonardo Raúl Arancibia
Entrevista al Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani
Dentro del programa previsto en las VIIIas Jornadas Sanjuaninas de Derecho Administrativo, disertó asimismo, el Dr. Pablo O. Gallegos Fedriani, quien es Abogado, Especialista en Derecho Administrativo, Postgrado en Derecho Administrativo Económico UCA, Profesor de Derecho Administrativo de la UBA y Presidente de la Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal. La temática de su exposición se desarrolló bajo el título: «Acciones de clase». Finalizada la disertación impartida, el Dr. Gallegos Fedriani accedió gentilmente a una breve entrevista con LA VOZ DEL FORO. ¿Qué tipo de derechos pueden defenderse a través del ejercicio de las denominadas “acciones de clase”?: Se trata de defender los derechos que afectan a una multiplicidad de personas. No tendría que confundirse con los llamados de “incidencia colectiva”, sino que son aquellos que por un hecho determinante se encuentran afectados una gran cantidad de personas. Podría ser un corte de luz, podrían ser las acciones que se están ejerciendo ahora en los EE.UU. contra los fondos bloqueados en los bancos suizos, a través de la gente que sobrevivió al holocausto, ese tipo de acciones. Atento que las acciones de clase implican una pluralidad de actores que posean un hecho común denominador. ¿Cómo unificar entonces la personería?: El problema es justamente unificar la personería. En el proyecto que trae García Puyes en su libro, la personería se unificaría a través de una audiencia o de un acuerdo entre todos los actores, parecido a una convocatoria de acreedores en materia de quiebras, con lo cual se deberían poner de acuerdo, y de no hacerlo, sería el juez quien designaría quién va a ser el representante legal de esa pluralidad de actores. ¿Qué efecto producen las sentencias a dictarse en estas acciones de clase?: Las sentencias producen un efecto erga omnes, incluye a los miembros de la clase y a aquellos que habiendo sido citados no han comparecido, pero no se han opuesto a formar parte de la clase. Se presupone en general, que deberían comparecer al Tribunal y decir «no quiero pertenecer a la clase».Su silencio se toma como afirmativo. Respecto de dichas personas que no han comparecido, ¿qué sucede con las costas judiciales, en caso de resultar desfavorable el ejercicio de dicha acción: Ese es un tema que no está resuelto y en el que nadie se pronuncia. Entiendo que la prudencia judicial diría, en ese caso, que las costas van a ser por su orden o que no se harían cargo ellos de las costas. ¿Cómo evitar que el ejercicio de estas “acciones de clase” deriven en un monopolio, por parte de los grandes estudios jurídicos?: Esa es la contra que tienen los EE.UU. Allí hay estudios especializados en “acciones de clase”, es decir hay todo un lobby, pero allí eso en general es aceptado. Acá quizás sería reprensible éticamente, pero habrían estudios que si pueden admitir los costos, lo harían. Finalmente, ¿cree Ud. que el ejercicio de este tipo de acciones procesales, simplificaría arduamente la sobrecarga de litigios existentes en el Poder Judicial? Sí. Ustedes tienen una ley provincial que prevé la intervención del Defensor del Pueblo. Es decir, otra posibilidad sería que el Defensor del Pueblo actuara en nombre de los miembros de la clase o si no que actuara la clase. Obviamente que se reduciría infinitamente los juicios, técnicamente en el caso del corralito con un solo juicio podrían haberse solucionado 200.000 pleitos como mínimo. Entrevista Leonardo Raúl Arancibia
«El Amparo por mora administrativa: Análisis de diversas situaciones» Por Raúl de la Torre – Abogado (*) I. Noción: Planteada ante la Administración una petición, denuncia o recurso, aquella tiene el deber legal de atenderlas, pronunciándose sobre su pertinencia y las cuestiones en ellas contenidas, y disponiendo lo menester que según su criterio correspondiere. Los arts. 14 de la Constitución Nacional y 51 de la Constitución de la Provincia consagran el derecho de petición a las autoridades, el que –en esencia y por razones lógico jurídicas– conlleva la obligación de que la petición sea considerada. No hay otro modo de hacerlo que respondiendo al interesado el pedido formulado, sea mediante una resolución, un acto de mero trámite o una simple actuación administrativa que de algún modo razonable atienda al reclamo. Ello también ocurrirá –incluso– cuando la Administración lo rechace, porque éste es también un modo de considerarlo. Lo que –legal y constitucionalmente– no podrá hacer, es guardar silencio más allá de los plazos que las leyes procesales en la materia se lo permiten. En estas hipótesis –desgraciadamente reiteradas y casi habituales– cae en mora, que no sólo es una mera situación ante el interesado, sino, fundamentalmente, una circunstancia jurídica –por cierto reprochable– de incumplimiento legal y constitucional a un deber de pronunciarse ante cualquier petición que se le presente. Ante estas situaciones obra el Amparo por Mora Administrativa, remedio que consiste en demandar judicialmente a la autoridad administrativa de que se trate, un pronto despacho en las actuaciones que ante ella han sido promovidas y que se encuentran en situación de mora. Algunos precedentes judiciales lo describen con bastante precisión: “El amparo por mora es una orden judicial de pronto despacho de las actuaciones administrativas, que posibilita a quien es parte en el procedimiento administrativo acudir a la vía judicial para que se emplace a la Administración a decidir las cuestiones sometidas a su resolución, en el plazo fijado por el juez”1. II. Fuente legal: La comentada institución está reglada por los arts. 22º y sgtes. de la Ley Prov. Nº 3.784, de Procedimientos Administrativos de la Provincia y art. 41 de la Constitución Provincial. En el régimen nacional, en el art. 28º de la Ley Nº 19.549, norma idéntica a la provincial. El precepto provincial faculta a este planteo judicial a quien es parte en un expediente administrativo, “cuando la autoridad Administrativa hubiere dejado vencer los plazos fijados –y en caso de no existir estos–, si hubiere transcurrido un plazo que excediere lo razonable sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado...”. Por su parte, la norma constitucional local obra ante “...el incumplimiento del deber que una ley u ordenanza imponga a un funcionario o entidad pública en forma expresa y determinada...”. En suma, no es otra cosa que la reiteración –en otros términos, incluso con mayor amplitud de aplicación– de los presupuestos de la Ley Prov. Nº 3.784, ya que los deberes que una ley u ordenanza imponen a un funcionario no son otra cosa que los que dimanan de la preceptiva ritual administrativa y la Constitución. III. Presupuestos básicos de procedencia: La doctrina unánimemente tiene establecido, de conformidad a la normativa aplicable y la naturaleza de la institución, que el solo vencimiento del plazo legal para resolver, despachar o dictaminar las actuaciones, o el transcurso de uno razonable, produce la situación de mora administrativa: “Con el solo incumplimiento de la obligación de decidir en plazo se configura la mora administrativa. El mero transcurso del plazo señalado por las normas legales y reglamentarias para la emisión del acto de que se trate, habilita para acudir al juez solicitando el pronto despacho”2. El citado autor agrega: “Aquí es la propia ley la que constituye en mora a la Administración, por dejar transcurrir el plazo sin decidir”3. Se trata, pues, de lo que bien se denomina una mora objetiva, que prescinde por completo de las circunstancias personales del caso y el contenido de la petición no atendida, salvo que ellas –excepcionalmente– tuvieren una ingerencia determinante en la mora y resultara razonable considerarlas como justificación de la reticencia verificada. Pero, en la gran mayoría de los casos, ningún factor personal obra para excusar o justificar esta conducta administrativa censurable. Incluso algunos fallos han puesto énfasis en el aspecto moral que una situación objetiva de mora implica: “El amparo por mora de la Administración, consagrado por el art. 28 de la Ley Nac. Nº 19.549 (Adla, XXXII-B, 1752), es un instituto destinado a contribuir a la moralización de la Administración Pública, otorgando una defensa al administrado frente a mecanismos burocráticos que no den respuesta alguna a sus reclamos”4 . Es ésta, la realidad generalizada. Como claramente surge del concepto expresado en la norma que lo enuncia, la Administración puede estar remisa en cuanto a: 1. emitir un acto de mero trámite en el procedimiento; 2. dictar una resolución sobre el fondo del asunto planteado; 3. o, incluso, emitir un dictamen que estaba pendiente e interese al trámite paralizado. IV. Intrascendencia del contenido de la petición administrativa: Según hemos afirmado, también en razón del carácter objetivo de la mora (y porque la finalidad del Amparo que la combate es exclusivamente la movilización de actuaciones administrativas detenidas o en las cuales no se arriba a un resultado consecuente al objeto del planteo efectuado), no interesa en absoluto cuál es el contenido de la petición no respondida. El pronto despacho judicial que este Amparo implica, es independiente de los fundamentos, la oportunidad o procedencia del reclamo, denuncia o recurso administrativo y del objeto de la petición; apunta exclusivamente a que se resuelva o ponga en movimiento el trámite paralizado o demorado. De tal modo, toda la doctrina es conteste en afirmar que nuestra institución no persigue un resultado concreto en consonancia con el perseguido en sede administrativa, sino sólo que el pedido sea atendido (despachado, quizá sea el término más abarcativo), lo que ocurre tanto cuando se hace lugar a él, como cuando se lo rechaza. Ante una opinión –entendemos aislada– de que mediante el Amparo por Mora no puede perseguirse el cumplimiento de obligaciones de dar sumas de dinero u otras de similar naturaleza económica, reiteradamente se ha resuelto declarando que esta institución es absolutamente independiente del contenido del pedido extrajudicial, según fundamentos que hemos dado precedentemente. En este proceso no se persigue ningún resultado específico en cuanto al fondo del asunto, su base meramente formal apunta solamente el despacho de las actuaciones. “El objeto del Amparo por Mora es conminar a la Administración a que despache las actuaciones, independientemente del contenido del reclamo extrajudicial...”5. V. El Amparo por Mora y el Pronto Despacho Administrativo: Según un aislado criterio, a nuestro entender también erróneo, lo que corrobora la doctrina y jurisprudencia ampliamente mayoritaria del país, se pregona que para intentar el Amparo por Mora es necesario previamente haber deducido el Pronto Despacho Administrativo. Éste está normado en el art. 10º de la ley de Procedimientos Administrativos de la Provincia, ante hipótesis de “silencio o ambigüedad de la Administración, frente a pretensiones que se requieran de ella” y con el objeto de configurar ese silencio. Para lo cual prevé que: “... vencido el plazo que corresponda, el interesado requerirá pronto despacho y si transcurrieren otros treinta días sin producirse dicha resolución, se considerará que hay silencio de la Administración”. Dijimos que, por una parte, es la ley la que constituye en mora a la Administración, a través de la fijación de plazos perentorios, y por la otra, la norma se refiere al instituto administrativo del silencio. Ergo, el Pronto Despacho es necesario si el particular pretende hacer uso de esta opción que confiere la ley en la norma citada, de dos formas: a) considerando tácitamente denegado el reclamo articulado y promoviendo la demanda contencioso administrativa; o, b) ocurriendo a la Justicia, mediante en Amparo por Mora, para obtener de ella una orden expresa de despacho de las actuaciones, cuya destinataria será la Administración renuente. Para este último supuesto, el Pronto Despacho Administrativo es superfluo, de exclusivo resorte del particular. En el mismo sentido que marcamos, la doctrina y jurisprudencia han dicho en forma terminante que: “Frente a la tardanza de la Administración en expedirse, el administrado puede elegir dos soluciones: la primera, convertir la demora o el silencio en un pronunciamiento tácito denegatorio; la segunda, requerir un pronunciamiento expreso de la Administración, por vía de queja o por medio del amparo por mora”6. Así también lo expresa la jurisprudencia de nuestra provincia, lo que hoy resulta doctrina invariable a partir de los casos: “Milanich de Otiñano c/ Provincia de San Juan”; y el plenario: “Lucero c/ Provincia de San Juan” de la Corte de Justicia de San Juan, recientemente refirmado y excelentemente desmenuzado in re: “Roldán, Juan Alberto c/ Provincia de San Juan – Amparo por mora – Recurso de Inconstitucionalidad”, recalcando la Excma. Corte de Justicia que: “...el administrado tiene la opción del juicio contencioso administrativo en base a la denegatoria tácita, pero también puede optar por esperar el dictado de un acto administrativo expreso, que en caso de su denegatoria, le abrirá la posibilidad de promover el pertinente juicio contencioso administrativo”7 . En rigor, podrían darse tres opciones: “La situación concreta de mora administrativa confiere al interesado la posibilidad de acceder a la figura del silencio administrativo (art. 10, Ley Nac. Nº 19.549); recurrir en queja ante el superior (art. 71, Decreto 1759/72 – Adla, XXXII-B, 1752; 2125); o bien interponer Amparo por Mora (art. 28, ley citada)”8. En todos los casos, está evidenciando su interés en mantener vivo el reclamo. Cabe también advertir que, en consonancia con lo expuesto, el art. 41 de nuestra Constitución no exige absolutamente ningún trámite previo para conminar a la autoridad remisa a cumplir con su deber de pronunciarse ante una petición concreta y que se trata de una norma operativa, carácter que también refirma el caso “Roldán c/ Provincia”. Recientemente, la Sala 2ª de nuestra Corte de Justicia, en Autos Nº 3177, “de la Torre, Raúl c/ Provincia de San Juan – Amparo por Mora – Inconstitucionalidad”, ha dejado claramente establecido que no es necesario un previo pronto despacho para poder acceder a un Amparo por Mora, por no existir absolutamente normativa alguna que lo exija. VI. El denominado Amparo abstracto y las costas: Cuando, ante una acción de Amparo por Mora, la demandada se presenta y acredita haber cumplido el requerimiento que es objeto de la demanda y del reclamo extrajudicial, la acción de Amparo por Mora ha devenido abstracta por haberse agotado su objeto. En tal caso, cabe distinguir tres hipótesis en todas las cuales carece de objeto continuar la acción: a) Si ese cumplimiento ha ocurrido antes de notificarse la demanda y esta circunstancia no fuere conocida por el accionante, las costas deben imponerse por su orden, porque en tal caso no cabe responsabilidad alguna a la demandada. b) Si ello ha ocurrido antes de notificarse la demanda, pero estando vencido el plazo legal para despachar las actuaciones, las costas deben cargarse a la Administración remisa, justamente por esa situación de objetiva morosidad. c) Cuando el cumplimiento se ha producido con posterioridad a la notificación de la demanda, con mayor razón cabe esta última solución, porque debe presumirse que el despacho del expediente administrativo se debe al hecho de la demanda, y porque ha sido menester su promoción para lograr la movilización de la pretensión administrativa. “Tal principio se compatibiliza con la índole de la pretensión litigiosa, ya que el ejercicio de una acción de Amparo por Mora presupone la desidia estatal en responder a las peticiones de los justiciables y justifica que la accionada soporte las costas generales por su morosidad”9. Toda esta doctrina es producto del abatimiento de posiciones que en un tiempo fueron esgrimidas por el Estado, argumentando que este proceso no es contencioso y que no contesta una demanda, sólo informa sobre su accionar en el caso. Mucho más allá de estas digresiones insustanciales, la contundencia de la justicia al respecto ha desactivado este superado criterio. “Resulta agraviante al sentimiento de justicia pensar en una relación litigiosa en uno de cuyos extremos, el ganador en definitiva, resultará perjudicado al obligarlo a incurrir en gastos para defender su derecho y sin la posibilidad de resarcimiento; y en otro extremo aparece la conducta ilegítima del Estado, que con su actitud incumplidora diera pie al reclamo judicial...”10. VII. El Amparo por Mora como modo de restablecer el plazo para la acción contencioso administrativa: De conformidad a la precisa doctrina que dimana de los referidos precedentes: “Milanich de Otiñano c/ Provincia”, el plenario: “Lucero c/ Provincia” y el reciente “Roldán c/ Provincia,” nuestra Corte de Justicia ha establecido que: “...los lapsos pueden ser interrumpidos, prolongados o de alguna manera manejados por los intereses de las partes, amén de que el aniquilamiento de los derechos no se produce, ya que además de eso que he llamado manejo, la misma ley no indica sanción explícita para los supuestos de incumplimiento, y de suyo los plazos pueden renacer, v.g. para aquellas situaciones que dimanan de las llamadas ‘denuncias de ilegitimidad’ ” –acoto ello sin perjuicio de otras situaciones–...”11. En el primero de los casos, la Administración se expidió luego de un Amparo por Mora planteado luego de múltiples reclamos administrativos previos y habiendo incluso vencido todo plazo para demandar. Entonces, la Corte dijo que esta resolución, en rigor tardía, reabría el plazo para la demanda contencioso administrativa. Se privilegió el interés manifiesto del administrado en obtener un pronunciamiento, la expresión inequívoca de su voluntad de mantener vivo el reclamo original, a la dudosa aplicación de la seguridad jurídica, cuando había mediado una larga actitud reticente, inadmisible y grosera de la Administración. En consecuencia, la posibilidad de exigir siempre a la Administración que se expida, es un derecho del administrado y su trasgresión al no atenderlo “configura la violación de un deber de acción por la administración”12. Un tema concatenado con éste, es si ante el planteo de un Amparo por Mora, la Administración puede resolver una cuestión después de vencido el plazo para interponer la acción judicial. Linares13 asegura que ello es perfectamente posible y que “el Estado, al resolver, renuncia a oponer la caducidad, ya que reabre el proceso”. Desde otra óptica, Guillermo Andrés Muñoz interpreta que no es necesario acudir a la ficción de la renuncia a la caducidad, porque el Estado tiene el deber de resolver expresamente y “ese deber subsiste aun después de vencido el plazo para hacerlo, a tal punto que el interesado puede exigir judicialmente que así lo haga”14 , doctrina que se concilia con la fijada por nuestra Corte en los tres casos antes citados, agregando enfáticamente este autor: “El sólo hecho de que en nuestro país exista un recurso para requerir judicialmente una orden de pronto despacho contra la administración, en los casos en que las autoridades administrativas hubieren dejado transcurrir los plazos para resolver sin dictar la resolución respectiva, demuestra que tales autoridades no pierden su competencia para resolver a partir del momento en que el silencio queda legalmente configurado”. Seguidamente concluye en la pertinencia de la posibilidad de exigir y dictar una resolución tardía, que reabrirá los plazos para el proceso de revisión. VIII. El Amparo por Mora y las Astreintes: Esta institución, legislada en los arts. 36, 172 inc. 7º y 496, 2º párrafo del C.P.C. y 666 bis del Cod. Civil, contó al principio con algunas vacilaciones jurisprudenciales, en cuanto a su aplicación al Estado, considerándose en algunos casos que éste no podía ser objeto de conminaciones tales que culminaran en multas, suponiéndose su solvencia o haciendo valer –con notorio exceso– la esfera de reserva del poder administrador. Sin embargo, ninguno de estos argumentos tiene hoy vigencia alguna, y el tema central es que ante la resistencia a cumplir con un mandato judicial, la actual jurisprudencia (provincial y nacional) acoge este instrumento para hacer respetar todos los mandatos judiciales, criterio avalado por la doctrina generalizada15. Existen para ello numerosos fundamentos terminantes de toda la doctrina, de los cuales me parece relevante citar un reciente fallo de la Sala 3ª de la Cam. Civil y Comercial de San Juan, referido a la aplicación de astreintes, cuando expresa que: “... el amparo por mora no tendría razón de ser, sólo serviría para dejar constancia de la mora de la Administración, si no se la pudiera conminar a resolver en sede administrativa...”16. “El acatamiento de lo dispuesto en la sentencia de los jueces es incuestionable, en nuestra tradición judicial tiene carácter de dogma, máxime cuando quien deba cumplirla es el Estado, quien tiene que empezar dando el ejemplo...”17. Inclusive, tratándose de casos extremos en los cuales estuviere comprometida la esfera de reserva del Poder Ejecutivo, por la naturaleza de la cuestión sometida a proceso, éste jamás podría negarse a cumplir una orden judicial. En tales casos, le cabría ejercer todos los recursos que le competan para que sea la misma Justicia quien determine si corresponde o no cumplir con el mandado de un Tribunal jurisdiccional. Cuando un juez revisa un acto del poder administrador, (o insta su producción), si “lo descubre lesivo de la Constitución (aunque ese acto sea ‘político’)...está controlando la supremacía constitucional...”18. (*) Postgrado en Derecho Administrativo - UCC. Autor de la obra: «Desviación de Poder», 1998, en «Temas de Derecho Administrativo III», publicación del Foro de Abogados de San Juan. Desarrollo de Especialidad: Derecho Administrativo. Sub especialidad: Derechos de la Docencia en todos los niveles. Ha sido Profesor de Derecho Civil II, en la UCC, Jefe del Dpto. Jurídico y Asesor Letrado del Ministerio de Educación de San Juan. Miembro del Consejo General de Educación de la Provincia. Director del Foro de Abogados de San Juan. Miembro Titular del Tribunal de Disciplina del Foro de Abogados de San Juan. Director de Cultura del Foro de Abogados de San Juan. Director de la Caja de Previsión para Profesionales de Ciencias Jurídicas. Asesor Letrado Adscripto de la Secretaría de Gobierno y Municipalidades. Miembro del Instituto de Derecho Administrativo del Foro de Abogados de San Juan. 1 CNCiv. Sala C. 1997/05/08. “Rossi, G. c/Municipalidad de Bs. As”. DJ, 1998-1-932. 2 Creo Bay, Horacio D., “Amparo por mora de la Administración Pública”, 1989, Ed. Astrea, pag. 42. Conf.: Barra, Rodolfo C., “El amparo por mora de la Administración”, E.D. 59-797; Hutchinson, Tomás, “Ley nacional de procedimientos administrativos”, 1985/1988, Ed. Astrea, t. I, pag. 527/528. 3 Creo Bay, Horacio D., Op. cit., pag. 42. Conf.: Diez, Manuel María, “Derecho procesal administrativo”, 1996, Ed. Plus Ultra, pag. 371. 4 CNCiv. Sala A. 1992/06/19. “Cassano, Guillermo V. c/Municipalidad de Buenos Aires”. DJ, 1993-2-19. 5 In re: “de la Torre, Raúl c/ Provincia - Amparo por Mora”, argumentos del fallo del 5º Juzgado Civil, confirmado por la Sala Civil y Comercial IIIª. 6 Creo Bay, Horacio D., Op. cit. nº 25, pag. 33. En la jurisprudencia: CNCiv., Sala G, 8/10/80, LL 1981-A-122; CNCiv., Sala G, 15/9/81, Rep. ED 20-A-413; CNCiv., Sala A, 30/12/85, ED 119-652; CNCiv., Sala B, 18/4/84, Rep. JA 1983-661. 7 P.R.E. S. 2ª - 2004-II-288. 8 CNCiv. Sala A.1996/04/09. “Pentacar S.A. c. Municipalidad de Buenos Aires”. DJ, 1996-2-164. 9 Sala IIª Cam. Fed. de la Seg. Social, “Asayas c/ A.N.Se.S.”, sent. int. 46293 del 11-11-97. 10 Sala IIª Cam. Fed. de la Seg. Social, “Castro de Riveros c/ Gob. de la Prov. de San Juan”, sent. 75.847 del 16-11-99, de acuerdo con doctrina de la Suprema Corte: marzo 16-1999, “De la Horra c/ A.N.Se.S.” 99-663. 11 Del voto del Dr. Médici, que principalmente fundó el fallo plenario aludido. 12 Muñoz, Guillermo Andrés, Op. cit., pag. 66. 13 “Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo”, ed. 1989, pag. 49. 14 Muñoz, Op. cit., pag. 85. 15 V.gr.: López Mesa, Marcelo, “La ejecución de sentencia contra el Estado y las astreintes”, J.A., 199- III, pág. 1113. 16 Sala 3ª Civil y Com., autos nº 54.662, “Gómez, Graciela c/ Provincia- amparo por Mora”, Prot. Autos t. II, fº 250-251, año 2004. 17 Canasi, José, “Las astreintes contra el Estado”, L.L., 130-196, citado por fallo referido de Sala 3ª Civil. 18 Bidart Campos, “Derecho Constitucional Argentino”, t. II, pag. 373, Ediar, 1988.
«La Administración Pública como política de Estado»
Por Miguel Ángel Gómez Ortíz – Abogado (*) Metodología Expositiva: En primer lugar se analizará la postura dialéctica de Giandomenico Majone, posteriormente tomaremos las variables de análisis del Nuevo Gerenciamiento Público y posteriormente se elaborará una conclusión. I. Análisis de las políticas públicas - Giandomenico Majone: I.a. Introducción: Majone con su obra, desafía la postura de viejos y nuevos administrativistas, por aquello de que son los ciudadanos quienes deberán persuadir a las autoridades y administradores del Estado con evidencias y argumentos, que sus problemas son de carácter público y por tanto merecen atención y solución del Estado. Ante esto la propuesta de Majone postula la reivindicación de la persuasión y reivindicación como elementos esenciales del accionar del gobierno y de la actuación de la Administración Pública, los dirigentes de gobierno y los administradores expertos, en vez de aislarse en sus discusiones internas y decidir en su ámbito planes y programas; deben abrirse a la comunidad política y civil, a dar explicación, a ofrecer argumentos valorativos, a debatir y persuadir, a aprender y corregir. Plantea Majone que en toda república, gobernantes y gobernados tienen que lograr un feed-back, probar y convencerse sobre la validez de sus intereses, asuntos y acciones y de allí aparecerá el interés público. Acá será el mismo gobierno el que deberá cultivar la costumbre republicana y democrática de comunicar al público convincentemente y con astucia argumentativa, el por qué de la adopción de determinada política en la agenda de gobierno y la no aplicación de otro tipo de política. Por consiguiente se vuelve central el debate y la institucionalización de la discusión: la técnica del discurso crítico llamado dialéctica; la conclusión a la que se arriba será el entendimiento compartido del asunto en cuestión. La dialéctica se torna un proceso de exposición y defensa de la propia opinión frente a las objeciones de los demás, contribuye por tanto a aclarar las posibles posturas encontradas, todo ello bajo la presión del diálogo, obliga a depurar y precisar los puntos de vista personales a corregirlos y generalizarlos; buscando este proceso un único efecto, trasformar al hombre en un ciudadano informado activo en la deliberación pública, lo que le permitirá en su defecto aceptar y/o entender las políticas adoptadas por el gobierno y en su caso participar en su elaboración. I.b. La racionalidad en el pensamiento de Majone: En el análisis de políticas, Majone enfoca su estudio en la toma de decisiones del gobierno a la luz del criterio imperativo que las decisiones que se tomen deben ser óptimas o correctas; causalmente eficaces y económicamente eficientes en la producción de beneficios generales para la sociedad. Es aquí donde se le da un matíz predesicional y racionalista a esta visión; siguiendo el esquema de la elección racional o de la solución racional de los problemas con pasos o fases que se deben seguir como: la determinación de objetivos y ordenación de preferencias, la indicación de opciones de acción que por los medios que se tomen y las consecuencias que ocasionen, se consideran idóneas para alcanzar el objetivo; comparar opciones en términos de su eficiencia técnica y económica; elegir la opción eficiente y evaluar los resultados, aprender y corregirlos. Este esquema de análisis es la visión aceptada de la racionalidad práctica, la manera común de concebir la conducta de un actor racional o la gestión racional de una organización. Más allá de las críticas que se alzaron, la originalidad del trabajo de Giandomenico Majone consiste en rescatar y destacar la dimensión política de las políticas. Su posición toma distancia del análisis convencional al afirmar que la política es más que la decisión. Asimismo toma distancia de quienes en su afán de reivindicar el carácter político de la política pública siguen confundiéndola con la decisión de gobierno. Majone reivindica la política en las políticas, al mismo tiempo que recupera la racionalidad propia de la política. El peor rescate de la política es convertirla en acción irracional, es decir, como arena donde se enfrentan y pactan treguas las pasiones, o convertirla en acción racional; como frío cálculo estratégico de grupos de interés de adversarios. Conciliar con estas posturas sería ignorar o menoscabar la racionalidad pública de la política. Majone como idea central plantea que la racionalidad política es la racionalidad comunicativa pública y no sólo estratégica y productiva, orientada al logro de metas y obtención de resultados; y a esto se llega a través de la demostración que la política es más que la decisión del gobierno y por cierto habrá que argumentar que toda política para ser efectiva y pública tendrá que tener intencionalidad y agenda comunicativa. Si bien el análisis se ha caracterizado por ser esencialmente “predesicional” y su propósito disciplinario ha sido mejorar la calidad y la eficiencia de la decisión, los estudios de implementación y evaluación de políticas ha puesto el acento en el momento “pos-desicional”. Este momento significa que en el proceso de la política, hay algo más que decisiones; hay también actividades de argumentación explicativa (empírica) y justificación (valorativa) para ofrecer al pueblo las motivaciones por las cuales el gobierno adoptó tal o cual cosa en desmedro de otra al escoger ciertos objetivos, metas e instrumentos y no otros. Por tanto para ser eficaz una política incluye una doble dimensión y tarea: ser capaz de resolver los problemas tecnoeconómicos y tener la capacidad de resolver los problemas de comunicación que el planteo al público ciudadano; es decir la racionalidad instrumental y la racionalidad comunicativa. Por tanto no se puede tomar como pública una política estadual que de entrada produce el descontento del electorado o de los ciudadanos, por no estar estos últimos convencidos de los medios y fines del curso de acción decidido por el gobierno, con el propósito de resolver problemas y demandas insatisfechas. Aquí la elección y desarrollo de una política resulta del producto de la discusión y persuasión reciproca de muchos actores políticos y gubernamentales, participantes en la formulación, aceptación y puesta en marcha. El diálogo racional entre el gobierno y sociedad con sus evidencias empíricas y argumentaciones valorativas, puede suscitar la aceptación y el consenso político a través del largo y sinuoso itinerario del debate entre posiciones y refutaciones malentendidos y aclaraciones. I.c. La Factibilidad: Hay que explicar a los desinformados y persuadir a los rivales y escépticos para que la política pueda caminar, ser viable. Por tanto, los imprescindibles cálculos de eficiencia técnica y económica deben complementarse e integrarse con el análisis de factibilidad de las opciones y sobretodo con el de su factibilidad política. Hay políticas pensables, pero que son constitucionalmente prohibidas, políticamente impracticables o imposibles de implementar desde un punto de vista administrativo. De aquí la preponderancia del análisis de factibilidad. La regla de escoger las opciones de acción según el orden descendente de opción óptima, opción eficiente y opción factible se basa en el supuesto de que sea posible construir una función de bienestar general para el asunto en cuestión. Sin embargo Majone afirma que esto no siempre es posible, entonces, no se ve por que la opción eficiente deba considerarse sin más superior a la factible. El análisis de factibilidad no es un homenaje a las barreras que levantan sin razones los intereses políticos en juego, sino el ejercicio prudente de ubicar el razonamiento técnico y económico del gobierno en el marco de las circunstancias concretas y cambiantes de la vida política, que ponen limite y restricciones a la viabilidad de la política pública. II. New Públic Management: II.1. Introducción: Es una filosofía de la Administración que vino a dominar la agenda de la Administración Pública en los años ochenta en el Reino Unido, Nueva Zelanda y Australia aunque hay variantes como la canadiense y estadounidense que tienen cierta semejanza1. Alrededor de dos décadas una ola de reformas de la gestión pública ha influido para el desarrollo en los países en vías de desarrollo. El rol institucional del Estado y del sector público ha estado bajo presión para ser más orientado al mercado o mejor aún orientado al sector privado, inicialmente en países desarrollados y posteriormente en países en vías de desarrollo, en el contexto del Fondo Monetario Internacional. Esto ha sido el producto de un gran número de factores, incluyendo la crisis económica fiscal de los estados llamados de postguerra y los cambios en el contexto político 2. No se puede soslayar lo discutible de afirmar que existe realmente una sola “Nueva Administración Pública”. En muchos sentidos podemos ver a la NAP como un desarrollo del movimiento internacional de la administración científica, con su preocupación por eliminar el desperdicio y medir los productos del trabajo como condición del control efectivo. En una demostración sistémica y sólida de los efectos de diversos principios de reformas administrativa la NAP involucró típicamente lo que Spann (1981) llamó “seguir la onda” y “la tabla rasa administrativa” (es decir si una administración tiene una característica que se considera exitosa o deseable, insistirá en que todas las organizaciones la tengan). Mientras la NPM puede no ser la panacea para resolver los problemas de gestión del sector público de los países en crisis, una cuidadosa y selectiva adaptación de algunos de sus elementos a ciertos sectores, puede ser beneficioso; la implementación necesita ser sensible a la realidad operativa. II.2. Concepto y características de la nueva gestión pública: La nueva gestión pública se ha trasformado en lo conveniente para una doctrina de administración que domina la agenda de reformas de la administración pública de la mayoría de los países pertenecientes a la OECD (Organización para el Desarrollo y Cooperación Económica). Esta recepta la mayoría de los cambios estructurales, organizacionales y gerenciales, tomando posición en los servicios públicos de esos países. Para Pollit, la NPM ha sido definida de forma variada, ya sea como una visión ya como ideología o como un paquete de pasos y técnicas de gestión particulares. La NPM es visto como un cuerpo de gestión pensada como una ideología sistematizada basada en ideas generadas en el sector privado e importadas al sector público. NPM desvía el énfasis de la “tradicional administración pública” a la “gestión pública”. El tradicional modelo de organización y reparto de los servicios públicos, basado en los principios de jerarquía burocrática, planificación, centralización, control directo y auto abastecimiento, es aparentemente reemplazado por un mercado basado en la gestión del servicio público. Una revisión en la literatura sugiere que la NPM no es un todo homogéneo, más bien tiene distintos elementos representando tendencias en gestión pública. Dentro de las características de la NPM, se tiende a destacar el principio de un solo jefe; a favorecer el otorgamiento de facultades a los administradores con el fin de que tengan “libertad para administrar” y correlativamente una responsabilidad acorde a esas facultades; se favorece la duración limitada del servicio público y la conexión de la remuneración con el servicio público prestado. II.3. Claves para la persuasión en la NAP: Simetría: Ataque a la antigüedad de carrera, ligada a ciertos cambios en la tecnología de campaña. Hincapié en gobierno débil y previsión contractual, ligada a las tendencias sociales pos-industriales. Metáfora: Organización del Estado como una organización corporativa privada. Ambigüedad: Frases hechas, vagas y de diversas interpretaciones. Bien Público e Intereses Privados: Público: Servicio público barato. Privado: Agencias centrales, administradores más elevados, “corredores” de la administración. Selectividad de la Argumentación: Argumentación por el ejemplo desperdicio y fallas en el antiguo sistema de administración éxitos en el sector privado3. II.4. Descentralización gerencial: La gestión descentralizada disgrega los servicios derivados del gerenciamiento. La tendencia hacia la gestión descentralizada es parte de un esfuerzo por desburocratizar los servicios y la jerarquización dentro de ellos es la clave; “Los gestores son libres para gestionar sus unidades en pro de lograr una mayor eficiencia”. II.5. Distintos Elementos a tener en cuenta para la descentralización: a) Deshacerse de las burocracias dentro de las agencias: Se apunta a desmoronar este esquema tradicional para ingresar en unidades más autónomas o lo que se llaman agencias de ejecución. b) La Administración y control financiero: Es un importante complemento para la creación de las agencias ejecutivas. Estas pueden tomar las formas de centros o unidades expendedoras. Implica dar a los gestores un mayor control s/ la Administración para que se los prepare y responsabiliza. c) Organizational Unbundling: Implica reestructurar la organización reemplazando la tradicional burocracia por estructuras formadas alrededor de procesos específicos de gestión. d) Dowwnsizing: Implica una racionalización del sector público para compactarlo y acceder a una mayor efectividad del servicio. Esta idea ha tomado distintas formas tales como la formación de unidades autónomas y la subcontratación a proveedores privados de actividades que competen al Estado, aunque no siempre necesariamente se dé éstos casos. e) Separación de las funciones de función y provisión: Es el divorcio entre estas dos variables en los servicios públicos. Implica hacer una clara distinción entre organización financiera entre la definición de las necesidades y el pago de los servicios. f) Implicancia de la descentralización gerencial en la Capacidad: 1) Capacidad para desarrollar el monitoreo de los gestores inmersos en las estrategias definidas accediendo así a una mayor perfomance. 2) Capacidad de apuntar a un sistema de información para incrementar la inteligencia de los gestores y así obtener una mayor perfomance. 3) La Capacidad para gestionar relaciones entre los departamentos y los subcuerpos departamentales mediante servicios repartidos. La capacidad para gerenciar servicios eficientes y eficaces depende de la capacidad para gerenciar la organización interna mediante el buen reparto de servicios. 4) Capacidad para armonizar la contabilidad. III. Conclusiones: Mas allá de las conceptualizaciones y características de estas dos corrientes que se han ido esbozando en el presente ensayo, intentaremos integrar los conceptos e ideas. El análisis de las políticas a concentrado su atención en el proceso de toma de decisiones del gobierno, mientras que la gerencia pública ha centrado sus intereses en la dirección de las organizaciones públicas que se hacen cargo de llevar a cabo las decisiones de gobierno. Estas dos corrientes disciplinarias no obstante sus acentos teóricos, ambas integran en sus estudios enfoques de la teoría de la decisión y la teoría de la organización. El estudio de las políticas reactivó el interés en las formas de organización de los gobiernos y sus aspectos de dirección y gerencia. El estudio de la gestión pública entroncó con el análisis de políticas al poner el énfasis en los aspectos directivos más que en los operativos de la administración pública y, en consecuencia, en la calidad de las decisiones de los dirigentes del sector público. Se han efectuado algunos ensayos, que aparecen como híbridos, según la literatura ortodoxa teórica de la Administración Pública, tal es el caso de la Provincia de Córdoba, donde en el año 1999 se instrumentó un sistema de agencias. Estas agencias distribuidas en cinco, en las áreas de Turismo – Medio Ambiente – Deportes, entre otras; donde con la anuencia del Estado se encaminan proyectos con el aporte del capital privado. En el orden nacional en el ámbito de la Administración Pública asistimos a un proceso de erosión de una estructura estadual cada vez más elefantiásica (por usar un termino de la teoría del Estado Elefante), se hace más que difícil instituir una carrera de la administración pública, máxime si tenemos en cuenta, que el Estado es el principal dador de trabajo en negro a través del sistema de pasantías y contratos espurios que van en franca alineación del fraude laboral, todo ello por compromisos políticos y no por concursos y antecedentes. En el orden local no escapa esta lectura a la Provincia de San Juan, donde encontramos un actor ausente, en cuanto al trazado de una política de estado respecto de esta problemática. En el estado moderno la agenda política es una variable infaltable de cualquier gobierno, en toda agenda política debe estar el estudio y análisis de la reestructuración de la nueva administración pública del Estado. Referencias Bibliográficas: Artículos varios sobre la Nueva Administración Pública del Estado Moderno (Literatura en políticas públicas). Christopher Hood y Michael Jackson: “La Argumentación Administrativa” (1997). Giandomenico Majone: “Evidencia, Argumentación y Persuasión en la Formulación de Políticas” (1997) . Larbi: “Un Acercamiento a la Nueva Gerencia Pública y la Crisis de los Estados”. (Texto en Inglés).
(*) Magister en Política y Gestión Pública de la Universidad Siglo XXI – Georgetown University (Iº Promoción de Posgraduados). Adjunto Interino Año 2000 Derecho Ambiental, Forestal, Agrario y Minero Universidad Nacional de Córdoba. Ex Director de Relaciones Laborales de la Subsecretaria de Trabajo, Ex Director de Desarrollo Comunitario de la Secretaria de Acción Social, Asesor Letrado de la Municipalidad de San Martín. 1 La NPM ha mostrado variantes de la nueva gestión pública que han sido introducidas en piases con crisis y en países en vías de desarrollo, siguiendo tendencias en avance de economías de mercado. Estudios realizados demuestran un potencial apremio en aplicar elementos de la NPM en países en crisis. El introducir reformas de este tipo donde los gobiernos democráticos están en proceso de consolidación, donde la seguridad y estabilidad política son volátiles, puede producir un shock.
«El desempeño de los abogados frente al conflicto en las organizaciones y su relación con los modos alternativos de resolver disputas».
Carlos H. Plana – Abogado (*) I. El Conflicto: Las diferencias y los conflictos son inevitables. Más aún en las organizaciones en las cuales se integran personas para el desarrollo de actividades en común, compartiendo la toma de decisiones, controlando, invirtiendo, desarrollando la actividad para la cual se unieron. Toda organización lleva ínsita la semilla del conflicto. Las relaciones intraorganizacionales (mandos gerenciales vs. trabajadores y sindicatos; socios minoritarios vs. socios mayoritarios; socios vs. gerentes, etc.) no son ajenas al conflicto tanto como tampoco lo son las relaciones interorganizacionales (proveedores vs. organización; autoridad regulatoria vs. organización; organización vs. organización competidora; organización vs. consumidores, etc.)1. El conflicto lleva consigo la demora y pérdida de tiempo y costos directos e indirectos. Pero el conflicto no siempre es negativo. La controversia no necesariamente es mala o destructiva. Se dice que las diferencias interpersonales, la competencia, la rivalidad y otras formas de conflicto tienen un valor positivo para los participantes y para el sistema social o la organización donde ocurren, nombrándose2 entre los beneficios del conflicto como factor de cambio, los siguientes: · El conflicto se opone a la osificación del sistema social, al ejercer una presión a favor de la innovación y de la creatividad. · Cuando se impide el curso natural del conflicto, se puede llegar a tomar una decisión prematura y, en consecuencia, pobre. · El disimulo de las diferencias no ayuda, lo que ocurre cuando una de las partes tiene tanto miedo de contrariar al otro que no expone su punto de vista siquiera para intentar que el otro la entiende. · El conflicto es a veces necesario para alcanzar la justicia. · Para el abogado, todo conflicto demanda dos tareas principales: la determinación del derecho sustantivo aplicable a los hechos del caso y la elección de un proceso de resolución que brinde al cliente mayores posibilidades de obtener un tratamiento y un resultado satisfactorios3. Para esto hemos sido entrenados los abogados. Para ejercer un lenguaje adversarial, en el cual la parte que representemos tiene razón y le está permitido asumir la posición que asume, y para defender dicha posición hemos sido llamados. Así, el abogado es el alfil de la posición de alguien a quien le está permitido pretender, frente a otro alguien a quien también le está permitido pretender. O de alguien que pretende algo frente a alguien a quien no le está prohibido negárselo. Esto responde al axioma de la libertad, que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido”. Y en este campo de la libertad que citamos, el abogado juega un rol fundamental para la solución del conflicto. En efecto: ¿Cómo compatibilizar el reclamo de una parte respecto de otra, cuando a ninguna de ellas les está prohibido tomar esa postura? En la mayor parte de las situaciones que alguien pretende algo que ninguna norma le prohíbe pretender, frente a alguien que a su vez no está obligado a satisfacer su pretensión, la respuesta de que ambas partes tienen derecho a hacer lo que están haciendo –pedir y denegar– no resuelve problema alguno. Y, si los abogados están llamados a ser colaboradores en la satisfacción de la demanda social de solución de controversias y conflictos, hay algo más que incluir en su actual formación “litigante” y poco componedora. Al menos, se deben buscar alternativas ante la creciente saturación de los tribunales del Poder Judicial, situación de la cual son conscientes tanto los abogados como sus clientes, en el sentido de que no habrá justicia en el caso, porque la gran mayoría de los tribunales del Estado no está en condiciones de dispensar justicia en tiempo oportuno4. Cueto Rúa enseña5, por su parte, que el abogado no puede ser presa de las pasiones o prejuicios de sus clientes. Los abogados no somos psicólogos6. Si lo fuera, perdería eficacia su gestión, y disminuirían las posibilidades de lograr la efectiva protección de los derechos confiados a su defensa. Buen abogado es quien, entre otras virtudes, posee la sabiduría requerida para ayudar su cliente, sin hacerse cargo o partícipe de sus pasiones. Entelman7 también expresa que lo que una sociedad espera de sus abogados es mucho más que información sobre sus derechos y obligaciones. Y también más que asistencia y representación para actuar en juicio. Dice este autor, que siempre ha pretendido que los abogados la representen o la asistan cuando negocia, cuando celebra contratos o realiza otros actos generadores de normas, es decir, originadores de relaciones más o menos duraderas que contienen, en su desarrollo, derechos y obligaciones recíprocas, para las partes y para terceros. Los abogados deben comprender las razones que justifican el cambio de actitud frente al conflicto, sobre la base de8: · Responsabilidad profesional: Dar el mejor consejo al cliente. Esto es, si ha habido esfuerzos por parte de un tercero (puede ser el juez, el mediador, el facilitador, etc.) para que el conflicto se resuelva sin generar mayores costos y pérdidas, el abogado que asista al cliente y no informe y asista al mismo de las consecuencias de la reticencia a cooperar en la solución del conflicto, no está cumpliendo en debida forma su rol. · Responsabilidad social: Los abogados son auxiliares en la administración de justicia; son deudores en un mejor servicio a la comunidad. · Conveniencia propia, especialización que significa: Un modo menos frustrante de ejercer la profesión; una eventual mejora en las ganancias. Al respecto, esto es contrario a la actitud del abogado que alarga ficticiamente el período de un proceso con la finalidad de acumular más horas de trabajo con el sólo fin de cobrar más honorarios. II. Resolución del conflicto: II.1. El Poder Judicial: Hay un error de concepción respecto a la justicia estatal como el primer remedio de los conflictos. La justicia debe ser el último eslabón al cual acuden las partes para la solución del conflicto. La tradicional noción de ganador –perdedor, inherente a los sistemas adversariales–, debe dejar paso a las nuevas formas en las que ambos resulten ganadores. Y en este proceso de cambio es fundamental el rol de los abogados, pues tenemos una responsabilidad profesional de aconsejar al cliente alternativas de solución de conflictos frente al tiempo, costos y riesgos que implica la aventura judicial9. Desde el punto de vista de una economía de bienestar cuyo principio básico es el conocido óptimo de Pareto, un sistema de administración de justicia es eficiente cuando no es posible disminuir su costo sin afectar el nivel de tutela o de protección socialmente disponible. Sí, en cambio, es posible modificar el sistema sin que disminuya su tasa de tutela, ese sistema es, obviamente, ineficiente. O sea: un sistema eficiente de administración de justicia debe proveer a la sociedad en su conjunto el acceso a procedimientos de resolución de conflictos que permitan satisfacer al menor costo la solución más satisfactoria para todas las partes10. Con esto no se sostiene ni propugna que se justifica un debilitamiento o un opacamiento del Poder Judicial como componedor de conflictos, pues eso sería ir contra los mismos principios fundamentales de la República que se expresan en nuestra historia y se plasman en nuestra Constitución Nacional. El Poder Judicial es y será el encargado de mantener y hacer respetar los derechos y garantías de todos los habitantes del país, de acuerdo a las leyes que reglamenten su ejercicio. Esta es la madre de todas las garantías, sin la cual no se podrían hacer cumplir las otras. Por eso, esta garantía es, –en principio–, de carácter irrenunciable para cualquier justiciable. Pero cuando dichos justiciables, en el dominio del ejercicio de sus derechos y facultades, deciden plantear su conflicto para ser resuelto a través de otros mecanismos, nada lo impide. Pero la garantía del Poder Judicial siempre está. Por ello se dice que dichos otros métodos para resolver los conflictos son “alternativos” y no “eliminativos”11. La solución de disputas fuera del ámbito del Poder Judicial, –aún obligatoria–, es justificable constitucionalmente, ya que no impide el “acceso a la justicia” (entendida como acceso al Poder Judicial), sino que, –por el contrario–, facilita el “acceso a justicia”12, entendida esta última como «solución justa». Pues la medición de lo “justo” no viene dado por quién decida el conflicto, sino por el tiempo que la decisión de ese conflicto puede llevar. Es justo el darle a las partes la posibilidad de encontrar una solución al mismo por procedimientos y tiempos mucho menos burocráticos y decididamente menores a los de los del Poder Judicial13. No sólo a través del pronunciamiento de los jueces los ciudadanos pueden acceder a la justicia. A una solución justa pueden acceder las partes buscando satisfacer sus propios intereses y buscando un acuerdo mutuamente satisfactorio14, pues la solución por el lado de la justicia siempre tiene un perdedor, en cambio, la solución cooperativa, ambos son ganadores, y el conflicto desaparece, al quedar la sensación de satisfacción en todas las partes involucradas en aquel. II.2. Métodos Alternativos de Resolución de Conflictos: Los más conocidos y usuales sistemas alternativos de solución de controversias son la negociación directa, la negociación asistida (facilitación, conciliación, mediación), o adjudicación privada (arbitraje en sus más diversas formas). II.2.a. La Mediación: El concepto de mediación fue definido como un proceso de negociación asistida en la cual un tercero neutral ayuda a las partes en conflicto a encontrar una solución mutuamente satisfactoria a sus problemas, sin el elemento de la compulsión15. El elemento determinante de la mediación, que lo diferencia de la conciliación, es que en la primera de ellas no se sigue un procedimiento o proceso a cargo de un profesional en técnicas de mediación, estructurado en etapas secuenciales. La conciliación sólo supone que las partes o las normas legales le otorgan a un tercero la facultad de dar no sólo su opinión sobre el caso, sino de proponer fórmulas conciliatorias. En la mediación, la posibilidad conciliatoria queda acotada a la espontánea predisposición de las partes, fenómeno necesariamente condicionado por el nivel de confrontación o por los encuentros o desencuentros de los intereses en juego. Y así, se dice refiriéndose a los casos de mediación obligatoria, no hay que olvidar que las partes y sus letrados han decidido llevar el conflicto ante los tribunales para que sea dilucidado en el estricto campo del derecho. Por eso, la mediación estará siempre condicionada por la posibilidad del proceso judicial, ya que es sólo su extensión previa. Porque, muy que les pese a los entusiastas de la mediación, el abogado no puede ser (no será) propagandista de las ventajas del sistema; no se piense que, como un hermano oblato, habrá de transmitir fascinado sus pregonadas ventajas al cliente. La utilizará –y ello es de pura lógica–sólo cuando la nueva categoría encaje a la perfección en la defensa que se le ha requerido y que está obligado a prestar. Y, únicamente en aquellos litigios que ofrecen una gestión difícil, prueba complicada o cara, resultado incierto, podrá ser tenida en cuenta para aprovechar la intervención del oficial mediador. Los abogados serán quienes aclararán a su defendido piso y techo del posible arreglo, anticiparán y comunicarán las razones que habrá de invocar la otra parte y, lo más importante, alertarán argumentos (fintas y presiones) de los que se intentará valerse el mediador. En definitiva, en la mediación la cancha la marcará el abogado. Y ello conlleva el peligro de aprovechar la mediación por parte del abogado como pretexto dilatorio, siendo fuente de chicanas y pérdida de tiempo16. No obstante este último defecto, –vale destacarlo–, es también causado por propia desinformación de cómo funciona el proceso de mediación por parte de los hombres de empresa17. Cale aclarar que, –a diferencia del arbitraje–, nuestra legislación procesal no ha tratado específicamente las “cláusulas de mediación” y sus alcances y efectos18. Es la propia justicia la que ha reconocido eficacia y obligatoriedad a cláusulas de mediación insertas en los contratos19. II.2.b. El Arbitraje: Es un método de resolución de disputas por el cual el conflicto no es decidido por un tribunal integrante del poder judicial de acuerdo a los procedimientos legislados para este tipo de intervención, sino por uno o varios terceros llamados a decidir en la contienda. El arbitraje, comparte con el sistema judicial la característica de ser adversarial y adjudicativo. El tercero neutral no auxilia las partes para que éstas acuerden la solución, sino que se las impone mediante el dictado de un laudo, igual en sus efectos a una sentencia judicial20. Se mencionan como ventajas del sistema de arbitraje respecto al sistema judicial: 1- Celeridad en la resolución de la controversia, debido a los procedimientos más flexibles e informales. 2- Mayor predisposición de las partes a colaborar con el o los decidores, pues su intervención se basó en la propia elección de las partes para la solución del eventual y futuro conflicto, ya arribado. Esto aumenta la posibilidad de autocomposición del mismo por propia iniciativa de las partes. 3- Mayor posibilidad de confidencialidad de las actuaciones y de la solución del caso. 4- Menores costos directos e indirectos en la gestión del conflicto. Los temores y prejuicios de los abogados al arbitraje, puede, más que de sus clientes, pueden sintetizarse en los siguientes: a- El temor que sienten los abogados de que los organismos arbitrales no lleguen a superar en seguridad jurídica, imparcialidad y confianza a los registros de los órganos del poder judicial estatal; b- El temor de los abogados de que los clientes, a través de este mecanismo, puedan fugarse del consejo y asistencia letrada que los profesionales de confianza les estaban brindando y queden capturados por los propios y competentes árbitros que juzgan su caso; c- El prejuicio intuitivo de que el arbitraje trasunta la mentalidad de una clase media alta, académica e ideológicamente identificada con valores individualistas, de mercado y una suerte de distanciamiento de la realidad social y de los verdaderos problemas cotidianos de la gente21. III. Límites del arbitraje: Por propia decisión del legislador adjetivo, el arbitraje no puede aplicarse a la solución de cualquier especie o tipo de conflicto, sino a los casos susceptibles de ser “materia de arbitraje”. Por materia susceptible de arbitraje, se entienden todas las cuestiones que no sean de orden público, las cuales están excluidas de decisión basada en la autonomía de voluntad de las partes22. Sin embargo, tal declaración en algunas situaciones no se condice con la realidad, ya que hay algunos ejemplos de permisión del arbitraje aún en cuestiones en los cuales están en juego normas de orden público. En efecto: Se ha ratificado e incluso avanzado en la posibilidad de someter a arbitraje cuestiones de conflicto en el Derecho Laboral, lo que la doctrina ha calificado como una clara señal de que si la materia puede ser arbitrada, es por que no está en juego el orden público23, o, –aún estándolo–, la necesidad de descongestionar los tribunales, de dar rapidez a los reclamos, de reducir costos como principales preocu-paciones de las políticas públicas, ha llevado a imponer instancias obligatorias de conciliación, mediación ó arbitraje como condición previa que habilita el acceso a la justicia24. También puede decirse lo mismo respecto a la posibilidad de arbitrar cuestiones que tienen que ver con la aplicación de la Ley Nac. Nº 24.240 de Defensa del Consumidor y del Usuario. Esta ley, a pesar de ser de orden público, puede ser materia de arbitraje a través de los denominados Tribunales Arbitrales del Consumo, creados por la misma, y reglamentados a través del Decreto Nº 276/1998 y Resolución 212/1998 de la ex Secretaría de Industria, Comercio y Minería del ex Ministerio de Economía y Obras y Servicios Públicos de la Nación25. IV. Clases y naturaleza del arbitraje: IV.1. Clases: El arbitraje puede ser voluntario o forzoso, y, según el procedimiento, puede ser llevado a cabo por árbitros propiamente dichos (árbitros iuris) o arbitradores (amigables componedores). El arbitraje voluntario, existe cuando lo establecen libremente las partes a través del compromiso arbitral una vez aparecido el conflicto. No hay acuerdo anterior para que alguna de ellas pueda exigirlo y la otra quede obligada a aceptarlo. El segundo, forzoso u obligatorio, se presenta tanto cuando la ley lo impone como procedimiento ineludible para dirimir determinada clase de conflictos o cuando las partes lo exigen a raíz de un acuerdo anterior (cláusula compromisoria o convención preliminar de compromiso) al conflicto. Asimismo, cuando el arbitraje es de derecho, el laudo debe ajustarse, por definición, a las normas jurídicas que correspondan, al paso que, cuando es de amigables componedores, basta que se sujete al “saber y entender” de quienes lo pronuncian. IV.2. Naturaleza del Arbitraje: Existen dos corrientes de opinión acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje: La primera de ellas, sostiene que los árbitros son mandatarios comunes de las partes, ó que el arbitraje consiste en una locación de servicios o de obra. Esta corriente también expresa que el árbitro no tiene poderes jurisdiccionales, y que la emisión del laudo tiene efectos “meramente declarativos”26. La segunda, –tesis jurisdiccionalista–, pone en crisis los conceptos de la primera de ellas, en estos términos27: La circunstancia de que los árbitros y amigables componedores carezcan de la potestad de imponer coactivamente el cumplimiento de sus decisiones, vale decir del imperuim que es, a su vez, comprensivo de la coertio y de la executio, no es óbice para reconocerles a los mismos el ejercicio de una actividad esencialmente identificable con la fundamental que ejercen los órganos judiciales, que es el iudicium, es decir, la potestad de juzgar y componer conflictos. Por otra parte, los árbitros se encuentran facultados para imponer no solamente laudos declarativos, sino de condena, cuya ejecución deberá ser sometida a un juez estatal, ante quien debe, asimismo, observarse un procedimiento específicamente reglado por el Código Procesal y por todos los ordenamientos procesales vigentes en nuestro país. Cualquiera sea la tesis que se siga, hay coincidencia en la doctrina y en la jurisprudencia en el sentido que la cláusula arbitral bien puede ser pactada en el mismo contrato o en forma independiente, lo que no le hace perder su “autonomía”; es decir, que “no depende de la suerte del contrato o del derecho de fondo del contrato principal para decidir su validez o para recurrir tribunal competente que tenga que dirimir cómo se integra el tribunal arbitral”28. Además, cualquiera sea el papel que asuma el ó los árbitros, los mismos no pueden laudar sobre cuestiones no sometidas por las partes a decisión arbitral en el compromiso, pues, “el compromiso arbitral delimita en forma definitiva el objeto o «thema decidendum» del proceso arbitral y cumple una función análoga a la que corres-ponde en el proceso judicial de conocimiento, a los escritos de demanda, contestación y reconvención en su caso. Es por ello requisito objetivo básico del laudo arbitral su estricta adecuación a las cuestiones incluidas en el compromiso”. Recordemos la distinción entre cláusula arbitral y compromiso arbitral. La primera de ellas es un acuerdo entre las partes contratantes referido a eventuales disensiones futuras, en virtud del cual aceptan expresamente que los conflictos que puedan llegar a suscitarse entre ellas van a ser resueltos mediante arbitraje. La cláusula compromisoria es esencial para los casos en los cuales no se haya pactado de antemano el “compromiso arbitral”, ya que dicha cláusula permite abrir la instancia vía judicial para exigir el otorgamiento del compromiso arbitral cuando alguna de las partes no quisiere hacerlo, o no se pusieren de acuerdo en los puntos que dicho compromiso debe abarcar (conf. arts. 724, 725, 727 y 728 del CPCCyM de la Provincia de San Juan). El compromiso arbitral es la decisión tomada en virtud de una cláusula compromisoria o de una convención por la cual las partes en conflicto someten concretamente a decisión arbitral cuestión o cuestiones que lo originan, nombran árbitro ó arbitrador y establecen las pertinentes condiciones del laudo. Se requieren para el compromiso, ciertos recaudos bajo pena de nulidad (art. 725) y otros facultativos (726). La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado en este sentido que es nulo el laudo que transforma las pretensiones de una de las partes introduciéndolas como integrantes de la litis y variando así el compromiso29. V. Renuncia de las partes a la jurisdicción judicial y la revisión del laudo: Los laudos arbitrales son susceptibles de impugnación judicial, distinguiéndose los casos de laudos dictados por árbitros iure de los laudos dictados por amigables componedores. En el primer caso, las partes pueden interponer los recursos del mismo modo que contra la sentencia de los jueces, salvo que dichos recursos hubiesen sido renunciados en el compromiso. En el segundo caso, el laudo es irrecurrible, salvo que se hubiese dictado fuera de plazo o sobre puntos no comprometidos por las partes, en cuyo caso se podrá demandar la nulidad del mismo. En el caso de los árbitros de iure, la renuncia de las partes a la jurisdicción judicial puede ser llevada a cabo en forma “directa” o “indirecta”. La primera se da cuando las partes, o el juez en su defecto, incluyen en el compromiso arbitral la renuncia a recurrir el laudo ante el Poder Judicial, sin perjuicio del mínimo irrenunciable que impone el sistema procesal de los arts. 760 y 761 del CPCCN y los arts. 745 y 746 del CPCCyM de la Provincia de San Juan. La segunda, se materializa cuando las partes convienen someterse a tal o cual Reglamento de Arbitraje30. En el caso de los árbitros de iure, y cuando ha habido renuncia a los recursos judiciales ordinarios contra el mismo31, no pueden las partes pretender elípticamente una revisión judicial de un laudo adverso, pues en este caso quedaría desnaturalizado el recurso del arbitraje privándolo de uno de sus más preciosos beneficios32. Ni siquiera se ha aceptado que se recurra un laudo arbitral por cuestiones de inconstitucionalidad de la normativa involucrada en la solución del caso cuando se ha renunciado a las instancias judiciales33. Esta tesis “restrictiva” a la revisión de los laudos, encuentra los siguientes reparos: a. Todo órgano llamado a componer conflictos, debe hacerlo en el marco de la juridicidad existente, lo que implica razonar siempre teniendo en cuenta la Constitución Nacional como pirámide34. Nunca se podría componer un conflicto en base a una norma o en base a un acto que sea contrario a la Constitución Nacional. De lo contrario, y so pretexto de que el laudo arbitral es sólo revisable judicialmente en caso de Nulidad por exorbitación del objeto laudado, quedaría indemne un laudo que sea manifiestamente contrario a las normas y principios constitucionales. Por eso es positivo que en el caso “Cartellone c/ Hidronor”35, la Corte Suprema de Justicia de la Nación haya ampliado las causales de revisión del laudo, incluyendo en los mismos a las cuestiones de “orden público, moral y buenas costumbres”, al aceptar una rebaja de la tasa de interés pactada por las partes y ratificada por el laudo arbitral a favor de una de las partes. En este proloquio se dijo “no puede lícitamente interpretarse que la renuncia a apelar una decisión arbitral se extienda a supuestos en que los términos del laudo que se dicte contraríen el orden público, y que la apreciación de los hechos y la aplicación del derecho son funciones de los árbitros, pero que su decisión podrá impugnarse judicialmente cuando sea inconstitucional, ilegal o irrazonable36. De este modo, la Corte de Justicia manifiesta que la renuncia a ocurrir por las partes a la revisión judicial del laudo no puede ser absoluta en los términos del pacto de renuncia, conforme al argumento de los arts. 872 y 874 del Código Civil. b. Además, si el laudo es ejecutable ante instancia judicial, el juez interviniente no puede acaparar, –so pretexto de la cosa juzgada arbitral–, un laudo de características manifiestamente inconstitucionales lo cual, sin duda, deberá ser motivo de profundo y cuidadoso análisis por parte de dicho magistrado, respetando el derecho de defensa en juicio de las partes. Como lo tiene dicho la Corte de Justicia de la Nación, la cosa juzgada no es una valla infranqueable por cuestiones de seguridad jurídica, si el valor justicia aparece comprobada y seriamente comprometido. c. La supresión de todo recurso judicial por voluntad de las partes o por sujeción a un régimen especial no impugnado por inconstitucional por quien tiene legitimación para hacerlo, no tiene consecuencias en la competencia de esta Corte por vía extraordinaria federal, cuando se configura una lesión constitucional fundada37. Atento a la nueva composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, –que mantiene a los ministros más proclives a reconocer amplia revisión de arbitrajes– se espera que esta tesis (amplia) se consolide, sin perjuicio de ser restrictivos en cuanto al análisis de la admisión formal de las cuestiones sometidas a las instancias extraordinarias, como lo viene haciendo la Corte con cualquier tipo de sentencias sometidas a su instancia. Por último, cuando no hay dudas de la posibilidad de control judicial posterior del laudo (sea por no haber las partes renunciado a la posterior revisión judicial, sea por alguna de las causales previstas en la legislación –laudo dictado fuera del plazo, vicios del procedimiento, violación del principio de congruencia, etc.–), no existe obstáculo legal o lógico alguno que impida una revisión en instancia extraordinaria, –no ya del laudo, sino de la sentencia revisora del mismo–, cuando se den los requisitos de forma y de fondo para ello38; entre ellos, que la sentencia haya sido dictada por el último tribunal competente en la materia y que haya cuestión constitucional involucrada. VI. Conclusión: Es de suma importancia tener en cuenta que cualquier persona que esté desarrollando actividades de producción e intercambio de bienes y servicios, con mediana organización39 sienta –justificadamente– que las disputas dejan de pertenecerle para convertirse en una batalla forense, en un terreno que no es el de ellos, en un lenguaje que no conocen, y llevada a cabo por otras personas que no son ellos, ni sus gerentes, ni nadie de la misma organización. Es decir, ha dejado de ser una controversia entre gente de negocios, que hablan el idioma de negocios, para convertirse en una guerra de abogados que hablan el idioma de las leyes40. De ahí que es importante captar esta realidad, y buscar nuevos horizontes en la actuación del abogado, que permitan ejercer de un modo distinto la profesión, ajenos al modo adversarial y más inclinado al modo cooperativo. Una mejor prestación del servicio por nuestra parte implica informar a nuestro cliente acerca de los métodos alternativos de resolución de conflictos con el fin de que éste tome una decisión informada respecto a la resolución del mismo41. (*) Abogado. Universidad de Belgrano, Buenos Aires (1992). Master Derecho Empresario Universidad Austral (Buenos Aires, 1994/1995). Profesor Titular Derecho Comercial I y Comercial II de la Universidad Nacional de San Juan. 1 Highton, Elena I., “Resolución de disputas en organizaciones empresariales”, RDCO, año 33, 2000, Ed. Depalma, pág. 228. 2 Highton, Elena I., Op. cit., págs. 225/226. 3 Gobbi, Marcelo, “La mediación como método apropiado para la gestión de los conflictos societarios”, pág. 3, trabajo que nos fuera entregado en mano a los participantes de las Jornadas de Derecho Societario organizadas por la Universidad Austral en Buenos Aires, en el mes de Octubre de 1996. 4 Cueto Rúa, Julio C., “El arbitraje privado y el arbitraje obligatorio”, E.D. 167-855. 5 Aut. cit., “Una visitón realista del derecho, los jueces y los abogados”, Ed. Abeledo – Perrot, pág. 185. 6 Nota “Quiénes son los abogados Top”, del diario El Cronista Comercial del Lunes 9 de Agosto de 2004, cita al eminente jurista y consultor Héctor Alegría, quien admite: “Los abogados, muchas veces, hacemos de psicólogos”. 7 Aut. Cit., “El Conflicto: Dilema para Abogados”, La Ley 1987-F, 1377. 8 Álvarez, Gladis y Highton, Elena I., “Desafíos actuales del movimiento de resolución alternativa de disputas”, en Suplemento de Resolución de Conflictos, La Ley, 7 de Agosto de 1996, pág. 10. 9 Padilla, Roberto E. y Caivano, Roque J., “Abogacía moderna vs. abogacía tradicional”. La Ley, 1994-E, 892. 10 Álvarez y Highton, “Desafíos actuales…..”, loc. cit., pág. 7. 11 En referencia a este tema, ver Punto V del presente. 12 “Que una necesaria coordinación entre la función jurisdiccional del Estado y la jurisdicción arbitral, permite lograr la más adecuada tutela de los intereses privados disponibles, respetando la voluntad e las partes para la solución de las controversias con sujeción al orden jurídico que la Constitución Nacional y sus normas derivadas establecen” (considerando 5 del voto de los Dres. Boggiano y Vázquez in re: “Energomachexport SA c Establecimientos Mirón S.A.”, 11-07-1996, La Ley, Suplemento de Resolución de Conflictos, 16-12-1996, pág. 41). 13 Se justifica en el cumplimiento del valor del Preámbulo de la Constitución Nacional de “afianzar justicia” (Dupuis, Juan Carlos G., “La mediación prejudicial obligatoria no es inconstitucional”, L.L. 1999-A-844). 14 Álvarez y Highton, “Desafíos actuales….”, loc. cit., pág. 9. 15 Plimptom, David, “Mediation of disputes: The Role of de Lawyer and How Best to Serve the Client´s Interest”, 8 Me. B.J. 38 (1993), citado por Lowry, Randolph, “Puliendo un diamante: Cómo preparar a un cliente para preparar en una mediación”, Suplemento de Resolución de Conflictos, La Ley, 8 de Octubre de 1999, pág. 1, nota 1. 16 Críticas esbozadas por Conil Paz, Alberto, “Abogados y Mediación”, en La Ley 21 de Junio de 1996, págs. 1 y 2. 17 Lowry, Randolph, Op. cit., pág. 3, cuenta una anécdota en este sentido: “Recientemente, estaba explicándole el proceso de mediación a un eventual usuario. Le describí paso a paso el proceso: convocar a las partes, palabras de apertura, compartir información, testear las posibilidades, generar opciones y cierre. Una vez terminada mi elaborada y creo que exacta explicación, me preguntó: “Y cuándo es que usted decide”. Reconozco que, si bien le expliqué cuidadosamente el proceso, sus expectativas todavía estaban involucradas en alguna forma al proceso contencioso. 18 Basabe, Nélida E., “Cláusulas de mediación en los contratos”, La Ley, Suplemento de resolución de conflictos, 20 de Marzo de 2000, pág. 17. 19 CNacComercial, Sala C, “Dulce, Carlos A. c/ Dulce, Abel A.”, La Ley, 1998-F, 186. 20 Padilla, Roberto E. y Caivano, Roque J., “Abogacía Moderna vs. …”., págs. 888/889. 21 Morello, Augusto M., “Los abogados y el arbitraje”, J.A., 1992-IV-708/709. 22 Ello se perfila ya desde una viejo fallo de la Corte de Justicia de la Nación, admitiendo que la sumisión de una discusión jurídica a la declaración arbitral es, sin duda, una expresión de autonomía de la voluntad y una prueba que ella impone: pero la libertad para contratar la solución arbitral en caso de diferencias tiene sin embargo un límite, y es que no pueden serle sometidas las cuestiones que afecten al orden público o social (CSJN, 16-8-1937, “Cía. Ítalo Argentina de Electricidad c/ Gobierno Nacional”, La Ley, 7-731). 23 Larea, Alejandro C., “Arbitraje laboral. Cláusula Compromisoria y orden público”, E.D. 203-937. 24 De este modo, las cuestiones que son de orden público y que fueron puestas por el legislador para atenuar el poder de la autonomía de la voluntad, son neutralizadas a favor de esa misma autonomía de la voluntad a favor de otros medios de solución de conflictos (Goldín, Adrián, “Los conflictos laborales y sus formas judiciales y extrajudiciales de solución; apuntas y reflexiones”, Derecho del Trabajo, 1998-A, 1162). 25 Fernández Lemoine, María Rosa y Selim, María Roxelana, “El arbitraje de consumo en la experiencia argentina”, Suplemento de Resolución de Conflictos, La Ley, 21 de Diciembre de 2001, págs. 5/9. Del propio reconocimiento por parte del legislador de la arbitrabilidad de cuestiones de consumo, se infiere que en principio las cláusulas que prorrogan la solución de controversias a métodos alternativos de solución de disputas incluidos en contratos por adhesión y de consumo, también son aceptados en nuestro sistema jurídico, obviamente con las limitaciones propias de los artículos 4, 10, 37 de la ley 24.240, y 1071 del Código Civil (Caivano, Roque, “La cláusula arbitral en los contratos de adhesión”, La Ley, Suplemento de Resolución de conflictos, 18 de Noviembre de 1996, pág. 14). 26 Palacio, Lino E., “Arbitraje, Control de Constitucionalidad y Recurso extra-ordinario”, La Ley, 2003-F, 1184. 27 Ídem, págs. 1184 y 1185. 28 Boggiano, Antonio, “Autonomía y eficacia de la cláusula arbitral para el derecho internacional de las privatizaciones”, nota a fallo CNCom, Sala E, “Welbers SA, Enrique c/ Extraktionstechnick Gesellschaft Fur Anlagenbav NBM”, La Ley 1989-E, 303. 29 Fallos 290:458. 30 En el ámbito nacional, se pueden citar como los más comunes a los de las Bolsas de Comercio jurisdiccionales y Cámaras Empresariales. Por ejemplo, el Tribunal Arbitral de la Bolsa de Comercio de Buenos Aires, creado en 1963, tramita actualmente la cantidad de 60 causas por año, con cuestiones mayoritariamente comerciales, atento a la crisis que vive el sistema de solución de conflictos comerciales en la Justicia (Diario La Nación, Sección Economía & Negocios, 10 de Julio de 2004, pág. 9, “El arbitraje, ágil sistema para resolver conflictos”, nota de Diego Cabot). A nivel internacional, el de la Cámara de Comercio Internacional, con sede en diversos países del mundo, e integrada por prestigiosos juristas. 31 En el orden nacional, los arts. 760 y 761 del CPCCN establecen los supuestos en que, por encontrarse afectadas las garantías de regularidad del contradictorio, está habilitado al recurso de nulidad, ya sea en los casos de falta esencial del procedimiento, por haberse fallado fuera de término o sobre puntos no comprometidos, o por contener la parte dispositiva decisiones incompatibles entre sí. Lo mismo legislan los arts. 745 y 746 del Código de Procedimientos Civil, Comercial y de Minería de la Provincia de San Juan. 32 CNComercial, Sala C, “Calles, Ricardo y otros c/ General Motors Corporation”, La Ley, 16 de Febrero de 2004. 33 Es la opinión de Morello y Palacio, citados por Anaya, Jaime: “Control Judicial del Arbitraje”, en La Ley, 16 de Febrero de 2004, pág. 3, nota a Fallo “Calles c/ General Motors”. 34 El Tribunal de Arbitraje General de la Bolsa de Comercio de Rosario (TArbitraje Gral. de la Bolsa de Comercio, Rosario, 19-11-2002, “T.T. c/ B.B.”), y ante un caso de arbitraje sobre reclamo de cumplimiento de contrato en moneda pactada en dólares, en el cual se pedía la inconstitucionalidad de la normativa que impedía dicho reclamo en dicha moneda (Ley Nac. Nº 25.561 y su bloque normativo), fijó postura declarando que dicho pedido de inconstitucionalidad debía ser tratado por el imperium del árbitro y rechazando la excepción de incompetencia del tribunal para entender en esta declaración, introducido por la demandada. Allí se dijo que “no se trata de arbitrar una cuestión originariamente de orden público, sino que es una cuestión arbitrable y con previsión de las partes en tal sentido, (que) ha sido posteriormente normada, alterando aquellas previsiones, bajo la invocación de ser de orden público, lo que autoriza su análisis de constitucionalidad”. Es decir, el Tribunal sostuvo que en el caso no se hallaba en tela de juicio una cuestión originariamente de orden público, sino de una cuestión arbitrable como sin duda lo es el cumplimiento de un contrato de compraventa cuyo precio se pactó en dólares, requiriéndose la declaración de inconstitucionalidad de aquellas normas que, con posterioridad, alteraron esa cláusula contractual. 35 Información aparecida en el Diario “Clarín”, de fecha Domingo, 20 de Junio de 2004. Mientras se preparaba este artículo, el citado precedente se publicó en el Diario La Ley del 6 de Agosto de 2004, págs. 5 y 6. 36 En un artículo de opinión aparecido en el diario La Nación, Sección Economía y Negocios, pág. 3, de fecha 7 de Julio de 2004, titulado “Ratifican una añeja doctrina sobre laudos”, el Dr. Osvaldo Siseles expresa que esta causa “Cartellone” es una “confirmación” de una antigua jurisprudencia de la Corte, que se aplica en este caso a una nueva situación de hecho. 37 Voto de los Dres. Fayt, Petracchi y Belluscio, en la causa “Meller” citada. 38 Voto de los Dres. Nazareno y Boggiano, en la causa “Meller Comunicaciones SA UTE c/ ENTEL – Estado Nacional”, CSJN, 5 de Noviembre de 2002. 39 En el estado actual de la doctrina del Derecho Comercial, la empresa va centrándose como eje de su discurso, recogiendo la realidad de la vida económica, como toda aquella organización de bienes y servicios para la producción de bienes y servicios. 40 Jaef, Víctor Jorge, “La Mediación. Una nueva alternativa en la resolución de conflictos empresariales”, Derecho y Empresa, Universidad Austral, Nº 5, año 1996, pág. 217. 41 Cardella, Miguel Á., “El rol del abogado en el proceso de mediación”, La Ley, Suplemento de Resolución de Conflictos, 18 de Diciembre de 1997, pág. 20. Con motivo de celebrarse el Día del Abogado, el 29 de agosto de 2004 se realizó una cena en el Camping del Centro Comercial de Santa Lucía. El Foro de Abogados de San Juan honró a los ex-miembros del Directorio de la Institución, entregándoles un certificado en reconocimiento a la labor desempeñada. Además, se entregaron medallas recordatorias a los profesionales que cumplieron 50 y 25 años, respectivamente, de ejercicio de la profesión. El acto, constituyó un motivo de especial orgullo para este Foro de Abogados, en tanto el agasajo significó reconocer los años de intelecto y voluntad puestos al servicio del Derecho por los colegas. Se distinguió además, como profesional destacado en el año 2004, al Dr. Alejandro José Ramella. Tal mención es otorgada anualmente a los abogados de elevadas condiciones morales, cuya trayectoria intelectual haya significado un aporte relevante para los valores de la Justicia y del Derecho.
MEDALLA DE ORO A ABOGADOS CON 50 AÑOS DE EJERCICIO PROFESIONAL EN LA PROVINCIA DE SAN JUAN: Figueroa, Hugo Mario Gimenez Castro, Eusebio Enrique Martín Maffezzini, Manuel Walter MEDALLA DE PLATA A ABOGADOS CON 25 AÑOS DE EJERCICIO PROFESIONAL EN LA PROVINCIA DE SAN JUAN Aguilar Romio, Horacio Alberto Alferillo Alvarez, Pascual Eduardo Amarfil Sosa, José Luis Aracena Brizuela, Laura Isabel Aracena Morales, Lilian Adriana E. Assandri Rodriguez, Luis Alberto Bacha, Cristina Estela Bazán de Manrique, Clara Monica Bula Álvarez, Carlos Alberto Bustos de Kenan, María Cristina Caballero Aballay, Jose Alberto Cámpora Sinn, Juan Javier Castro Maturano, Segundo Samuel Coria Ripoll, Vion Carlos Flores de Aranda, Susana Beatriz Gómez Castro, Ignacio Mariano Gómez de Aguilar, Susana Beatriz Gutiérrez de Ratta, Maria del Pilar Heras Mestre, Fernando Alberto Jaime Barea, Roberto Luis Lirola, Rodolfo Ignacio Lucero Santander, Mirta Silvia Martín Palomas, Elio Alberto Melian Amado, Edgardo Vicente Molina Gil, Cármen Cristina Navarro Dávila, Norma Ceferina Otiñano, Oscar Roberto Pontoriero De Ruiz, Susana Maria Porolli Pagés, Gerardo Daniel Quiroga, Hugo Marcos Rodríguez Vicente, Stella Maris Rodriguez Palou, Osvaldo Alberto C. Romero de Bataller, Nora Ena Sánchez, Lucía Francisca Sanchez, Reina Monica Sandez Ortega, Ricardo Aníbal Sefair, Maria Isabel Semino Guevara, Alberto Domingo Sosa de Carelli, María Amalia Tejada de Vega, María Estela Vega Lecich, Félix Roberto Venchiarutti de Aubone, María Magdelena Videla, Aída Estela
María Eugenia Mazzitelli 3141 Luis Alejandro Cazaban 3142 Daniel Ángel Montiel Zelko 3143 Martín Alejandro Páton 3144 Patricia Anahí Poblete 3145 Andrea Enrico 3146 María Verónica Mattar Orozco 3147 Javier Jesús Mengual 3148 Emilio Javier Baistrocchi Guimaraes 3149 María Lila Vizcaíno 3150 Olivia Inés Edith Ventura 3151 Emiliano Valentín Mattar 3152 Rodolfo Raúl Mó 3153 Ruperto José Manuel Godoy 3154
RENOVACIÓN PARCIAL DE AUTORIDADES: El día 20 de agosto de 2004 se llevaron a cabo las elecciones de autoridades. A continuación detallamos los resultados de las mismas. Lista N° 1: a) Para Directorio: Cuatrocientos setenta y nueve (479); b) Para Tribunal de Disciplina: Cuatrocientos setenta y cuatro (474). Lista N° 2: a) Para Directorio: Cuatrocientos cincuenta y seis (456); b) Para Tribunal de Disciplina: Cuatrocientos cincuenta y seis (456). En consecuencia, resultó ganadora la Lista N° 1 integrada por: Directorio: Vicepresidente: Dr. Pablo Andrés Ramella. Vocales Titulares: Dres. Norberto José Baistrocchi Correa, María Ángel Hernández Moreno y Carlos Rueda. Vocales Suplentes: Dr. Roberto Pablo Farina. Tribunal de Disciplina: Vocales Titulares: Dres. Raúl Antonio de la Torre y Rodolfo López Aragón. Vocales Suplentes: Dres. María Angélica Onsalo de Tello, Alejandro Genest y Anatilde del Rosario Alvo.
El Foro de Abogados de San Juan festejó el día del Niño junto a los hijos de sus matriculados. Para ello organizó una gran fiesta el Domingo 15 de agosto del corriente año en el Camping de la Institución. Concurrió a la festiva ocasión una gran cantidad de niños, los que pudieron disfrutar de una jornada plena de sol, diversión y esparcimiento. Muchos entretenimientos, animación, castillos inflables y sorteos propiciaron una hermosa tarde en familia. El premio mayor fue una bicicleta.
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