«LA ÉTICA PÚBLICA Y LA CORRUPCIÓN».

Por Dora Yolanda Moreno - Abogada (*)

En el terreno de la vida pública y lamentablemente por lo que la realidad de nuestro país y de nuestra provincia nos muestran actualmente, los principios morales parecen ser nada más que expresiones de deseo. Aun así, es preciso recordar que la propia existencia del Estado, le reclama y le impone como deber ineludible, la satisfacción de las necesidades de la sociedad que lo integra.

La Procuración del Tesoro de la Nación, considera que el Estado debe ser "la persona ética por excelencia", y debe obrar en consecuencia. Según una destacada opinión doctrinaria: el fin del Estado consiste en la realización de la Justicia. Esta última como valor moral, da sentido al Derecho. El orden moral y el orden jurídico son categóricamente diferentes y cada uno tiene sus propias características. Pero no puede admitirse una separación tajante entre el Derecho y la Moral; por el contrario, hay que admitir que el Derecho está subordinado a fines morales superiores, que se inspiran en la justicia y se encuentran fundados en la equidad1.

La Ética se encuentra ubicada entre la Justicia y la libertad. El hombre vive ejerciendo su libertad mientras no vulnere la libertad de otro hombre. El hombre crea las normas imponiéndose de esa forma, límites. Esas normas tienen un contenido ético, y en su desarrollo o aplicación, ponen en evidencia la actividad humana que regulan. Es así, como la Ética nos indica el modo de obrar para conseguir el bien propio y el bien de los demás. Los vínculos entre el Derecho y la Moral son muy estrechos y están relacionados con el orden jurídico social. De allí, la importancia que adquieren los métodos, los procesos y las reglas de comportamiento administrativo que se aplican actualmente en el ámbito de la Administración, o que se puedan llegar a aplicar para "controlar" los conflictos entre el Derecho y la Moral. Sin lugar a dudas la Ética es un elemento esencial de todo quehacer administrativo, y se relaciona íntimamente con la "legalidad" de la actividad administrativa.

La Constitución Nacional reformada en 1994, estableció un explícito reconocimiento: el de la existencia de una moral pública. De allí, que "La Ética en la función pública" integre el orden jurídico en la Constitución Nacional Argentina. Ello surge del art. 36, último párrafo, Primera Parte, Capítulo Segundo. "Nuevos Derechos y Garantías"que expresa lo siguiente: "El Congreso sancionará una ley sobre Ética pública para el ejercicio de la función". Dicha Ley de Ética pública fue sancionada el 29/09/99 y es la Ley Nac. Nº 25.188, que rige en el orden nacional.

Cuando hablamos de la Moral, debemos referirnos al concepto jurídico positivo de la moralidad pública la cual no tiene la subjetividad de la moral común, pero presenta trazos principales que la caracterizan en forma especial. La moralidad administrativa complementa a la moralidad común. La moralidad administrativa está compuesta por "reglas de buena administración", o sea por el conjunto de las reglas finales y disciplinarias suscitadas no sólo por la distinción de los valores antagónicos bien y mal; legal e ilegal, justo e injusto, sino también por la idea general de Administración, y por la idea de función administrativa. En la práctica, resulta casi imposible disociar la moralidad administrativa de la idea de la razonabilidad. Es el principio de la razonabilidad el que actúa, para mantener la posición de legalidad, legitimidad y licitud.

La inmoralidad administrativa se pone en evidencia cuando el contenido de determinado acto contraría el sentido común de honestidad, equilibrio, justicia, respeto a la dignidad del ser humano, a la buena fe, al trabajo, a la ética de las instituciones. De allí, que resulte necesario determinar –por los mecanismos, pautas, criterios y/o procedimientos que se adopten al efecto–, el carácter de los comportamientos que se exteriorizan mediante el ejercicio de la función pública, en relación a esa exigencia de adecuación que tanto la ley como la norma imponen, a los efectos de la legitimidad del quehacer de la Administración.

En consecuencia: los valores éticos y las situaciones morales pesan en las relaciones jurídicas, incidiendo en la conducta estatal administrativa2.

La corrupción: El devastador fenómeno de la corrupción es tan antiguo como el nacimiento de la propia moral en la conciencia social del género humano. Es la corrupción la que produce lesiones irreparables en las propias instituciones del Estado. Es tal el grado de los efectos que provoca la corrupción como tremenda lesión, que no sólo llega a desvirtuar el concepto mismo de democracia, sino que ésta llega también a presentar características propias de una idealidad utópica, cuando el propio Estado de Derecho se torna una institución ilusoria. Por eso, el jurista presiente que en esta batalla del ser y del deber ser, los imperativos constitucionales se convierten en sustratos filosóficos ineficaces. Lamentablemente, la realidad de hoy, nos pone en evidencia que en general, la corrupción es comprensiva de toda la sociedad y en forma más especifica, comprende de manera muy perjudicial a la esfera del Estado con sus instituciones e integrantes.

Conceptualmente, "la corrupción se traduce en la deserción de una obligación ética del hombre para con el prójimo, por un beneficio y provecho en su propio interés". Siendo la misma un fenómeno social que existe en todos los países del mundo, por su grado de afectación, actualmente se ha convertido en una verdadera enfermedad social. De allí, que entre las soluciones plausibles encontremos una serie de principios y reglas que constituirán paliativos a ese grave malestar o enfermedad social, que tanto nos afecta y que se torna de fundamental importancia, cuando la misma se encuentra enquistada en la Administración Pública. Entre esos paliativos se encuentra "el control". Por otra parte, "la participación social" se presenta como principio democrático fundamental que coadyuva en la lucha contra el referido mal social.

Todo ello, a los fines de evitar las consecuencias nefastas de los tremendos vicios humanos, de proyección individual y social, que se han convertido hoy en las causas más profundas de la inobservancia de valores éticos y morales. Debemos reconocer, que estamos inmersos en una etapa de vida, de características universales y globales, que se presenta como un proceso en el que las ideas y las aspiraciones que tenían vigencia y plena aceptación en el siglo anterior, han sufrido hoy un giro total. Es en esta etapa del presente donde resultan en cuestión las creencias, los principios y las instituciones que hasta no hace mucho tiempo, regían con fuerza indiscutible y constituían la guía del comportamiento personal y de la moralidad pública. Ahora bien, en el proceso de transformación del Estado, y desde la perspectiva de la renovación actual, se han puesto en evidencia muchísimos hechos de corrupción en los que resultan permanentemente involucrados los funcionarios públicos. Por ello, teniendo en cuenta la secuela social de la crisis general que todos padecemos, debemos reconocer la existencia y configuración de reales situaciones que tienen un significado particular por el que podemos denominarlas como situaciones de corrupción estructural, las que se presentan, en nuestra comunidad, como modelos o sistemas que por su propia dinámica, generan o dan lugar a consecuencias o estados perjudiciales que atentan contra la Ética Social.

Conclusiones:

· El mayor flagelo o enfermedad social, es la corrupción, cuya existencia exige la adopción de medidas de control ineludibles como deberes de los estamentos políticos, administrativos o de conducción; como así también la intervención inmediata y activa de todos y cada uno de los miembros de la sociedad. Es muy difícil concebir, y parece casi imposible, que puedan existir medios que, en la situación actual, puedan enervar los efectos nocivos que provoca la corrupción, y que constituyan el freno suficiente de su propagación. Esta cuestión, determina la necesidad de que los órganos de gobierno establezcan y/o perfeccionen una política de Estado, que en cada ámbito de su aplicación –nacional o provincial– sea el resultado de acciones conjuntas y concordantes, basadas en la legislación vigente, que fortifique su obligatorio cumplimiento y que proteja el sistema democrático, en forma eficaz. Como este grave problema comprende a toda la sociedad, con una afectación perjudicial mayor en la esfera del Estado, se requiere la adopción de medidas prácticas de actuación común, pública y privada, que en forma gradual e intensiva, coincidan y converjan en la finalidad de destrucción de tal enfermedad o fenómeno social, a fines de su total erradicación. La base de ese posible accionar, está en la ineludible concientización de la gravedad del problema por parte de cada integrante de la sociedad, y en la firme decisión de participar en la lucha contra el referido mal. Pero ello no puede dar resultado positivo alguno sin que exista, ya sea previa o concomitantemente, una actitud generalizada de reacción y de participación personal en todos los niveles de la sociedad y del Estado, bajo el criterio unificado de defender los principios y los valores morales que deben ser rescatados de un mundo que está ensombrecido, y que debe encontrar en ellos la base de orientación para las operaciones, estrategias o planes, jurídicos y/o políticos, que puedan realizar o llevar a cabo esa renovación. Esa renovación social y gubernamental resulta necesaria para paliar o enervar el avance de la corrupción.

· Los deberes impuestos a los funcionarios públicos por las distintas disposiciones jurídicas y reglamentarias de los diversos regímenes legales vigentes, tanto en el orden nacional como provincial, no pueden limitarse a ser simples enunciaciones teóricas. Ellos deben tener realización o aplicación práctica y obligatoria, como exigencia ineludible, cuya observancia debe ser controlada mediante mecanismos o sistemas que los organismos de gobierno deben establecer, porque las previsiones normativas, como tales, no alcanzan a lograr efectividad ni eficacia en su existencia formal. Faltan decisiones políticas que conformen los medios y/o las medidas necesarias a tal fin. Se estima conveniente el avocamiento del problema mediante el estudio de todas las situaciones que el mismo comprende, no sólo a través de los sectores de gobierno que han sido asignados al efecto, sino que esa función debe ser reforzada, complementada y compartida por estudios que a nivel de Comisiones Especiales integradas por expertos y/o miembros de la comunidad, altamente capacitados, puedan contribuir con su labor, para afianzar los criterios políticos que se encaminen al logro de la adecuación de las propuestas a las previsiones legales existentes. Lo importante es obtener una acción conjunta de los diversos sectores de la comunidad política y social, que puedan resultar competentes para hacer propuestas y concretar proyectos que se pongan en ejecución en forma inmediata.

. La función pública actual aparece como desprovista de contenido por las manifestaciones que presenta, las que resultan a veces apartadas, completamente, de lo jurídico o de las previsiones legislativas. El ejercicio de la función pública de la Administración de nuestro país, no es eficiente, ni tampoco idónea con respecto al cumplimiento de los fines y con relación a la satisfacción de las necesidades y requerimientos de la comunidad.

· La situación actual del Estado y de la sociedad, y la crisis moral y general que los afecta, impiden alcanzar los fines o cometidos del Estado.

· La Administración Pública se ha ido integrando, a través del tiempo, con funcionarios y/o agentes que no reúnen las condiciones de idoneidad o competencia necesarias para la eficacia del desempeño de la función pública. Los tres Poderes del Estado deben actuar en forma coordinada y conjunta, uniendo esfuerzos que proyecten y concreten medios de solución, coincidentemente con la acción de los integrantes de la comunidad social. Se necesita una reacción humana, social, política, intelectual, profesional, de los diversos sectores de trabajo que conforman la existencia del Estado, para llevar a cabo la transformación que determine un "nuevo Hombre", como protagonista principal que cambie la conciencia individual y colectiva, haciendo prevalecer los valores morales de sus conductas; para que a través de ellos, surja un "nuevo Derecho" de contenido ético trascendente, efectivo en su aplicación, que dé lugar al nacimiento de un "nuevo Estado".

· La crisis social actual es una crisis preponderantemente moral. Es necesario restablecer el contenido ético de la conducta del Estado, y de los particulares que integran la comunidad. No puede haber principios de buen obrar de los servidores públicos, fijados en las leyes que rigen a la función pública, sin que previamente cada ciudadano o individuo, sea inducido a una actitud de reflexión interior que permita reconocer que cada miembro de la sociedad es responsable del estado actual de la realidad en que vivimos. En función de esa responsabilidad personal, y de la conducta moral que debe asumir cada persona, en unión con los semejantes y con miras al Bien Común, podremos lograr un frente de acción generalizada, de características adecuadas a la mentalidad de un pueblo que requiere urgentemente la solución de problemas de vida y de subsistencia. Esa actitud social y gubernamental debe ser impulsada a través de los distintos sectores de la comunidad, tanto política como social, bajo el emblema de que tenemos que formar hombres nuevos, con responsabilidad común, y unidos en un plan de vida de participación y protagonismo personal. Todo ello, mediante una acción primordial de rescate de los valores morales, que debe ser instaurado por cada individuo, en cada ámbito de su accionar; principalmente, a través de la familia como núcleo de transmisión básico de ese esfuerzo comunitario de renacer, de desafiar, de participar, de defender, y de  cambiar la fisonomía social actual, por un nuevo ser de la comunidad que transforme el ser del Estado actual, bajo el marco básico y general de que se requiere imponer y aplicar los contenidos éticos de la conducta humana.

· Tenemos que imponer la realización de la Ética pública como misión. Los abogados debemos asumir el alto ministerio social de la defensa de los intereses tanto de los particulares como del Estado, con el objetivo de velar y de persistir en el imperio de la Justicia, afianzando con nuestras acciones, los principios jurídicos del quehacer administrativo, y coadyuvando a la realización de los fines del Estado. ¨

(*) Abogada. Master en Derecho Administrativo de la Economía.

1 Mosset Iturraspe, Jorge, "El Fraude a la Ley", Revista de Derecho Privado y Comunitario, N° 4, pág. 20.

2 De Oliveira,Manuel y Sobrinho, Franco , "Ética y Moralidad en los Procedimientos Administrativos", Acto y Procedimiento Administrativo, Brasil, págs. 638 y 639.  

Opinión

     Por Marcos Augusto Conca - Abogado (*)

El propósito del presente es realizar un análisis de la actuación de los EE.UU. en sus relaciones internacionales a los efectos de determinar hasta que punto se somete al Derecho Internacional, entendido éste como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre los sujetos de la comunidad internacional.

Es importante aclarar que los Estados son sujetos originarios y necesarios del ordenamiento jurídico internacional.

Después de analizar distintos ejemplos en los que se puede apreciar la actitud de EE.UU. respecto del Derecho de Gentes, se podrá concluir acerca de si este país respeta o no el derecho que lo rige, como miembro de la comunidad internacional.

Como bien es sabido, los Estados Unidos, después de la caída de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se transformó en la única potencia en todo el mundo. La bipolaridad dejó paso a la unipolaridad. Esta circunstancia hizo que apareciera una vocación hegemónica, sobre todo teniendo en cuenta que ya ningún Estado tenía el poderío económico ni militar suficiente para hacerle frente.

Partiendo de lo anterior, era posible que algún presidente de EE.UU. se sintiera tentado a materializar esta vocación. Tanto la administración de George Bush (padre) como la del presidente Bill Clinton se caracterizaron por mantener algunos principios en política exterior que de algún modo los asimilaba: idealismo, internacionalismo y multilateralismo.

Con la llegada a la presidencia de George W. Bush, Washington ha tomado un camino diferente. Desde el comienzo mostró cierta reticencia para con la comunidad internacional, hasta que llegó el 11 de Septiembre de 2001 que fue como un acontecimiento catalizador que permitió que aflorara el unilateralismo y el desprecio por las instancias internacionales y específicamente por el Derecho Internacional. EE.UU. vería al Derecho Internacional como un límite a su desarrollo como nación, sobre todo cuando este derecho reposa sobre el principio de la igualdad soberana de los Estados, contenido en el art. 2.1 de la Carta de las Naciones Unidas. Se hace referencia a la igualdad ante la ley, es decir ante el Derecho Internacional.

Hay numerosos casos que demuestran lo afirmado en el párrafo precedente.

El tema medio ambiente es uno de los tantos ejemplos que se pueden traer a colación. El Derecho Internacional del medio ambiente se fundamenta en que justamente el medio ambiente es un valor común de la sociedad internacional cuya conservación interesa a toda la humanidad, es una unidad que debe ser preservada en su integridad y precisa de la cooperación internacional a escala planetaria. Actualmente el país del Norte es el blanco de todas las críticas por, no solo la no ratificación del Protocolo de Kyoto de 1997 (que se propone disminuir la emisión de gases que producen el efecto invernadero), sino por su intención explícita de no ratificarlo. Una actitud semejante se observó en la Cumbre de la Tierra, organizada bajo los auspicios de la ONU en Johannesburgo, Sudáfrica. Esta cumbre, la más numerosa de los últimos tiempos, terminó en un fracaso debido a la posición de EE.UU. que se negaba a asumir compromisos concretos a favor del desarrollo sustentable, concepto que se basa en tres premisas: crecimiento económico, reducción de las desigualdades y preservación del medio ambiente para las generaciones presentes y futuras.

Washington desconoce que el medio ambiente sea una materia que necesita ser tratada internacionalmente para encontrar soluciones globales, esta posición atenta contra la efectividad de las medidas que se toman.

Otro ejemplo es el caso de las políticas a favor del desarme. El desarme y la seguridad son temas inseparables, dicho de otro modo una política de desarme ayuda a afianzar la seguridad en las relaciones internacionales. EE.UU. manifestó que se retiraría del tratado celebrado con Rusia sobre misiles balísticos. Otra vez EE.UU. se despreocupaba del interés mundial que existe en este tema, haciendo caso omiso a los esfuerzos que en este sentido se han realizado.

Se hará referencia ahora al emblemático caso de la Corte Penal Internacional. Esta Corte fue aprobada en la Conferencia Diplomática de Roma en el año 1998. El 11 de abril de 2002, diez países simultáneamente depositaron los instrumentos de ratificación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, alcanzando así las 66 ratificaciones exigidas para entrar en vigor a partir del 1 de Julio de 2002. Esta Corte es el intento más acabado de lograr una jurisdicción universal que tendrá competencia para juzgar crímenes de genocidio, crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad.

Se afirma que es el intento mas acabado de jurisdicción universal por dos motivos: a) por que, a diferencia de los Tribunales internacionales para Ruanda y para la Ex Yugoslavia, creados luego de la presunta comisión de los delitos de lesa humanidad para su juzgamiento, esta corte es un tribunal permanente, no es ad-hoc, fue diseñado sobre la idea de perdurabilidad; y b) porque implica un fuerte reconocimiento de la persona física como sujeto del Derecho Internacional, en este caso el aspecto pasivo de la subjetividad, es decir como obligado, pero que sirve de argumento a favor de la posición que sostiene que la persona física puede ser también y como contrapartida, titular de derechos en el ámbito internacional, pudiendo incluso exigir su cumplimiento ante los organismos pertinentes.

EE.UU. no solo no ratificó el Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, sino que se encargó de que tenga la menor aplicación posible.

EE.UU. ha presionado a países como Colombia para que se comprometan a no someter a ciudadanos estadounidenses a la mencionada Corte. Incluso hizo uso de su derecho de veto en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en Junio de 2002, para impedir la extensión del mandato de la misión de las Naciones Unidas en Bosnia y Herzegovina, siendo justamente, el fundamento de tal veto el hecho de que no logró inmunidad para sus soldados ante la Corte Penal Internacional.

Esta postura demuestra el poco respeto del país del Norte, hacia los objetivos que la comunidad internacional persigue, objetivos legítimos y deseables.

Sin embargo el ejemplo más característico de la relación que une (o desune) a EE.UU. y al Derecho Internacional es el caso de Irak. En este supuesto se violó el art. 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas que dice: "los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas".

Este principio es una norma imperativa del Derecho Internacional general o norma del ius cogens. Para entender esta noción es necesario recurrir al art. 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el cual dice que una norma imperativa del Derecho Internacional es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma: 1) que no admite acuerdo en contrario y 2) que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional general que tenga el mismo carácter.

Este principio general tiene excepciones: a) el uso de la fuerza decidido por el C. de S. en virtud del capítulo VII; y b) la legítima defensa. Respecto de esta última, el art. 51 de la Carta dice: "ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un miembro de las N.U., hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales".

En cuanto a los requisitos para el ejercicio de la legítima defensa podemos distinguir en: a) consuetudinarios: necesidad, pro-porcionalidad e inmediatez. La inmediatez debe considerarse a la luz del tiempo necesario para que el agredido prepare la respuesta armada o del juego que pueda dar la existencia de un sistema de seguridad colectiva; b) de naturaleza convencional, especificadas en el propio art. 51: provisionalidad y subsidiariedad, ya que exige que las medidas adoptadas en ejercicio del derecho de legítima defensa sean inmediatamente comunicadas al Consejo de Seguridad y no afecten en manera alguna el poder y el deber que tiene el Consejo de Seguridad, en virtud de la Carta, de actuar en todo momento de la manera que juzgue necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

Como no encontró justificativo para una invasión a Irak o a cualquier otro país, la administración Bush, dio nacimiento a una nueva doctrina de seguridad nacional, cuya estrella principal era la noción de "guerra preventiva". Esta noción si bien no es nueva en el Derecho Internacional, fue llevada a extremos insospechados al admitir el recurso de la fuerza unilateral incluso cuando no existe un peligro inminente. La nueva doctrina de seguridad de Bush va en contra del principio de prohibición de la amenaza o del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, antes mencionado, principio, que dicho sea de paso, llevó varios siglos positivizar, pasando por las penosas experiencias de la 1ª y 2ª Guerra Mundial. Para resumir, esta doctrina de la guerra preventiva no encuentra acomodo en el Derecho Internacional contemporáneo bajo ningún punto de vista, todo lo contrario está en abierta oposición al Derecho Internacional y deja sin contenido al art. 2.4 de la Carta de las N.U.

Tomando estos ejemplos, traídos a consideración del tema planteado en el título, es fácil apreciar que EE.UU. no se siente obligado por el Derecho Internacional, considerándolo como un sistema de buenas intenciones que no genera responsabilidad en caso de incumplimiento.

Esta actitud tendría dos consecuencias negativas: en primer lugar, echa por tierra todos los esfuerzos realizados desde hace décadas para lograr una sociedad internacional más centralizada, superando conceptos tan arraigados como el de la soberanía estatal. La historia universal nos muestra que estamos en constante evolución hacia formas más acabadas de organización. La idea que fluye de toda esta evolución es una comunidad internacional centralizada, con órganos que representen a todos los Estados y que estén en condiciones de tomar medidas vinculantes.

En segundo lugar, es peligrosa esta actitud, por el efecto imitación que puede provocar. No bastó esperar mucho tiempo para que algún Estado recogiera la doctrina del ataque preventivo, fue el caso de Corea del Norte, país que dijo llevaría a cabo un ataque del tipo mencionado contra EE.UU.

Para finalizar es importante remarcar que las autoridades de los EE.UU. no han medido adecuadamente el peligro que encierra la desaparición del Derecho Internacional, ya que principios como el de la solución pacífica de controversias quedarían en la nada y solo primaría la voluntad del más fuerte, quedando la razón relegada al olvido. ¨

Doctrina

«LA PESIFICACIÓN Y SU SITUACIÓN JURÍDICA ACTUAL».

Por Carlos H. Plana – Abogado

I. El Nominalismo:

La Ley Nac. Nº 25.561, que declaró la emergencia pública e instauró la reforma del régimen cambiario, en su art. 3 del Título III, derogó los arts. 1, 2, 8, 9, 12 y 13 de la Ley Nac. Nº 23.928, y en su art. 4 modificó el texto de los arts. 3, 4, 5, 6, 7 y 10 de la Ley Nac. Nº 23.928 de convertibilidad y sus modificatorias. Básicamente, nos interesan los arts. 7 y 10 de la Ley Nac. Nº 23.928 según reforma Ley Nac. Nº 25.561. Estos artículos dicen:

Art. 7: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de pesos cumple su obligación dando el día de su vencimiento la cantidad nominalmente expresada. En ningún caso se admitirá actualización monetaria, indexación por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuese su causa, haya o no mora del deudor, con las salvedades previstas en la presente ley. Quedan derogadas las disposiciones legales y reglamentarias y serán inaplicables las disposiciones contractuales o convencionales que contravinieren lo aquí dispuesto".

Art. 10: "Mantiénense derogadas, con efecto a partir del 1 de abril de 1991, todas las normas legales o reglamentarias que establecen o autorizan la indexación por precios, actualización monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repotenciación de deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios. Esta derogación se aplicará aún a los efectos de las relaciones y situaciones jurídicas existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, reglamentaria, contractual o convencional –inclusive convenios colectivos de trabajo–, de fecha anterior, como causa de ajuste en las sumas de pesos que corresponda pagar".

Se mantuvo1, a partir de la Ley Nac. Nº 25.561, el principio nominalista para las obligaciones de dar sumas de dinero, como así también la posibilidad de que la moneda de pago o la moneda objeto del contrato sea moneda extranjera.

II. Válvulas de escape del nominalismo de origen normativo:

Pero la imposibilidad de indexar, repotenciar, actualizar, etc., deudas y obligaciones dinerarias vigente desde el año 1991, y mantenida a partir del año 2002, sufrió una primera vía de escape por el propio Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 214/02, toda vez que el mismo introduce índices de actualización monetaria en base al Coeficiente de Estabilización de Referencia2 (o, en su caso, el C.V.S.), cuya naturaleza jurídica ha sido definida por la doctrina como un corrector de cotización del tipo de cambio3 y no como una tasa de interés. A mi criterio, más que un "corrector" (al modo de la tablita de Martínez de Hoz), es un índice indexatorio4 con referencia a los precios de otros bienes. Conviene aquí recordar que "indexación" no es lo mismo que "sistema de variaciones de precios por costos". La primera consiste en afectar los precios por un índice cualquiera que se considere aproximado o representativo a las características de la obligación en cuestión y que permite recomponer aproximadamente el valor comprometido originariamente5. Los segundos, consisten en modificar periódicamente los precios del contrato según la alteración que sufren sus componentes, metodológicamente más ajustados, generalmente pactados por las partes en los contratos con prestaciones recíprocas, con el objeto de mantener el equilibrio obligacional originario6.

De este modo, el C.E.R., explícitamente definido en los considerandos de las leyes y decretos que lo aplican, como una fórmula para la compensación equitativa en los desbalances ocasionados a raíz de la conversión compulsiva de las obligaciones en moneda extranjera a pesos, tratándose de obligaciones existentes o exigibles (según la postura que se tome) al 06/02/02, fue claramente adoptado, –sin dudas–, como una hipótesis de actualización monetaria a través del Decreto Nº 905/02 para las nuevas imposiciones en el sistema financiero o certificados de participación en fideicomisos emitidos en base a préstamos u otros créditos respecto de los cuales sea de aplicación el C.E.R. o el C.V.S.7 .

Otra excepción a la indexación, son los contratos de servicios y obras públicas8. El Capítulo II de la Ley trata específicamente de los contratos de obra y de servicios públicos. Dispone, en lo que aquí interesa, sustancialmente que:

a- Quedan sin efecto las cláusulas de ajuste en dólar; otras divisas extranjeras, índices de otros países y/o cualquier otro índice.

b- Los precios y tarifas quedan convertidos al valor de un peso equivalente a un dólar.

Retomando el sistema normativo de la nueva redacción del art. 7 de la Ley Nac. Nº 23.928 conforme la Ley Nac. Nº 25.561, se introduce en el primer párrafo una acotación que no merece ser descuidada en cuanto agrega, tras reiterar la prohibición de cláusulas de estabilización monetaria, variaciones de costos y repotenciación de deudas, la frase: "... con las salvedades previstas en la presente ley". La doctrina ha interpretado este agregado en el sentido de estar refiriéndose a los contratos de servicios públicos9, contemplados específicamente en las disposiciones de los arts. 8 a 10 de la Ley Nac. Nº 25.561 que conforman el Capítulo II referido a obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de Derecho Público. Ello lleva a sostener a tal doctrina, que el reconocimiento de la rentabilidad empresaria (ecuación económica – financiera del equilibrio contractual administrativo), haría ceder la prohibición de cláusulas indexatorias aplicables al contrato de servicio público, y por extensión analógica al contrato de obra pública, aunque por su propia normativa10.

Como se adelantara más arriba, el art. 27 del Decreto Nº 905/03 exceptúa de lo dispuesto en los arts. 7 y 10 de la Ley Nac. Nº 23.928 y modificatorias a las nuevas imposiciones en entidades financieras y las nuevas operaciones crediticias de tales entidades a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto11, a las que se les podrá aplicar el Coeficiente de Estabilización de Referencia (C.E.R.) instituido por el art. 4 del Decreto Nº 214/02. Del mismo modo, se exceptúa también de lo dispuesto por los arts. 7 y 10 de la Ley Nac. Nº 23.928 y modificatorias, a los títulos de deuda o certificados de participación emitidos por el fiduciario de fideicomisos financieros constituidos en los términos de la Ley Nac. Nº 24.441 y modificatorias, siempre que los bienes fideicomitidos sean préstamos u otros créditos respecto de los cuales sea de aplicación el C.E.R. ó el C.V.S.

A partir de fines de Junio de 2003, está vigente la posibilidad de otorgar créditos o financiaciones, que den a las personas físicas o jurídicas o los préstamos que los propios bancos se dan entre sí. Pero en los dos primeros casos, sólo en el supuesto de que el plazo al cual se concedan los créditos supere el año.

III. Situación actual:

Visto la normativa anterior, cabe preguntarse qué quedó del nominalismo impuesto por la Ley Nac. Nº 25.561, encorsetado en una realidad económica que no lo acogía con agrado. La historia argentina en materia de regímenes monetarios demuestra que tanto la jurisprudencia como la doctrina siempre fueron buscando la solución apropiada a la realidad económica que les tocaba vivir, más allá del sistema adoptado12. Fue a partir del año 1991, con la ley de convertibilidad del austral, primero, y el peso, después, que se logró coincidir en tres aspectos, luego de mucho trajinar: La moneda nacional hacía de moneda de cambio, de reserva de valor y de unidad de cuenta13.

De la evaluación de la oportunidad, conveniencia o finalidad de la salida de la denominada convertibilidad desde el punto de vista económico, hay opiniones diversas14.

Y la evaluación de oportunidad de salida de tal régimen no es revisable jurídicamente15, pero sí sus consecuencias.

Múltiples conflictos de intereses causaron dicha salida de la convertibilidad, causadas más que nada por una mezcla de desconfianza al poder político de turno y los recuerdos de las últimas décadas en materia monetaria en la Argentina. Se distorsionaron fuertemente los precios relativos de los bienes y servicios de la economía, se paralizó el crédito y con ello la economía y se derrumbó la seguridad jurídica.

En esta crisis, la Justicia no podía quedar al margen, y fue llamada a tomar cartas en el asunto, a los fines de dictar quién asumía los costos de semejante descalabro económico, y en su caso, en qué proporción. Así, salieron a la luz infinidad de fallos que declararon la inconstitucionalidad de la pesificación16 y de las prohibiciones de indexación17; pronunciamientos que ratificaron la vigencia de la prohibición de indexar18, la constitucionalidad de la pesificación19 y otros que repartieron los costos de modo equilibrado y equitativo entre las partes en conflicto20, adoptando un principio realista de cambio de las condiciones económicas21. Sobre esto último, recuérdese que la propia Ley de Emergencia Nº 25.511 en su art. 11 y el Decreto Nº 214/02, a través de su art. 8, dejó expresamente abierta las puertas para que las partes "autocompusieran el conflicto devenido del cambio forzoso de moneda" en las relaciones contractuales. En caso de desacuerdo, también la mismas disposiciones de emergencia disponen que las partes podrán recurrir a la Justicia a los fines de "dirimir sus diferencias" ó "reajustar equitativamente las prestaciones". Ello sin perjuicio de la aplicación de la "teoría de la imprevisión" al caso concreto22  ó a algún otro remedio que reestructure las bases del negocio jurídico23 .

Además, posiciones doctrinarias de peso han dicho que el daño que en todo caso puede alegar el acreedor particular por la pesificación compulsiva de su crédito no puede ser igual a la medida de depreciación de la moneda nacional frente al dólar estadounidense u otra moneda extranjera, sino que debe tenerse en cuenta el verdadero valor adquisitivo que la moneda nacional tiene en el mercado interno; y en este sentido, nada perdería el acreedor pesificado, habida cuenta que su acreencia conserva el valor de la moneda contratada y reconstituida, en su caso, por la aplicación de los coeficientes de indexación oficiales (C.E.R., C.V.S., etc.)24. Este problema se plantea, principalmente, en las denominadas "obligaciones dinerarias" puras, que no tiene como contraprestación otra cosa u objeto que el propio dinero, siéndoles de difícil aplicación el art. 8 del decreto 214/02 que prevé el ajuste equitativo del precio. Pues puede suceder que la obligación dineraria pesificada, más la aplicación del C.E.R. ó C.V.S. –según corresponda–, se siga estimando inequitativa por alguna de las partes de la obligación dineraria pura 25.

Otros tribunales, de manera "realista" y "oblicua", legitimaron una tasa de interés positiva a aplicar a las obligaciones en mora, con el argumento de que a partir del 6 de Enero de 2002, –si bien se mantuvo el criterio respecto a la no admisión de actualizaciones monetarias, indexación de precios, variación de costos o repotenciación de deudas–, la pesificación, la autorización de índices de actualización en ciertos casos y, sobre todo, la devaluación resultante del abandono de la paridad del peso con el dólar, tornan insuficiente el resarcimiento que resultaría de aplicar la tasa pasiva. De esta forma, y a fin de paliar los efectos inflacionarios y evitar la consiguiente afectación del derecho de propiedad que deriva de la pérdida de valor adquisitivo del capital, corresponde aplicar, en su lugar, la tasa activa que publica el Banco de la Nación Argentina26.

IV. Provincia de San Juan. Criterios de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería:

En la Provincia de San Juan, dos de las tres Salas de la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minería, se han pronunciado en sentencias definitivas sobre la cuestión de la pesificación forzosa de las obligaciones de dar sumas de dinero, y la restante lo ha hecho en cuestiones preliminares del proceso27.

La Sala Primera de dicha Cámara, en los Autos "Vila, José Jorge c/ López, Francisco Gabriel s/ Cumplimiento de Contrato – Sumario", de fecha 12 de Junio de 2003. En este proceso, el actor solicitó se condenara al demandado a otorgar la escritura traslativa de dominio de un inmueble objeto de un contrato de compraventa, al igual que exigió el cobro del saldo de precio de dicha venta en la moneda pactada, es decir, dólares estadounidenses. El Juzgado de Primera Instancia hizo lugar a la escrituración, y también al cobro del saldo de precio, pero pesificado en relación con el dólar estadounidense, en relación 1 a 1. Apela el actor, –en lo que interesa a este comentario–, el segundo punto, y exige la condena dineraria en dólares estadounidenses. Argumenta que una interpretación armónica de la Ley Nac. Nº 25.561, art. 11, en conjunto con los Decretos Nº 214/02 y Nº 320/02, establece que la pesificación sólo es posible para los contratos en curso de ejecución, y no así para los créditos que hayan estado en mora antes de la entrada en vigencia del art. 11 de la Ley Nac. Nº 25.561.

A su turno, la Cámara comparte los argumentos de la apelante, y define que "la denominación de «obligaciones reestructuradas» utilizadas por el Decreto Nº 320/2002 es coincidente e incluye a las «obligaciones exigibles» a partir de la promulgación de la Ley Nac. Nº 25.561"; por ende, "cuando el deudor incurre en mora (con anterioridad al 06 de Enero de 2003, fecha de entrada en vigencia de la Ley Nac. Nº 25.561), es responsable de los daños y perjuicios que ocasiona tal estado al acreedor por aplicación del mandato normativo del art. 508 del Código Civil... Ello debe ser así, para no premiar al deudor moroso". O sea, en este caso, la Cámara no declara la inconstitucionalidad de las normas pesificadoras, sino que directamente las interpreta de modo de excluir de su alcance material de aplicación, a las obligaciones en mora anteriores al 6 de Enero de 200228.

En forma implícita, pero de igual modo que el caso citado anteriormente, se pronunció en fecha 27 de Junio de 2003 dicha Sala Primera en los Autos "Mira, Diego Ariel c/ Infante, Carlos A. y otros s/ Ejecutivo", al decidir que "deviene en abstracto" considerar los planteos referidos con la inconstitucionalidad el régimen monetario establecido en la Ley Nac. Nº 25.561 y Decreto Nº 214/02, cuando el reclamo de cobro había sido iniciado con anterioridad a la entrada en vigencia de las primeras de las normas citadas29.

A su vez, la Sala Segunda, en fecha 26 de Junio de 2003, en Autos "Mario Goldstein S.A. c/ Ríos, Mario Jesús s/ Ejecución Prendaria", también ratifica el criterio señalado en los casos de la Sala Primera, según el cual "la pesificación uno a uno propiciada por la apelante por aplicación de la Ley Nac. Nº 25.561 y Decretos Nº 214/2002 y Nº 320/2002, no corresponde. Ello, en atención a que la presente ejecución es por un crédito exigible antes del 6 de Enero de 2002".

La misma Sala, en fecha 10 de Junio de 2003, en Autos "Ponte Carozo, Pedro A. c/ Suárez, Oscar Blas s/ Ejecutivo", decidió no aplicar oficiosamente la pesificación del Decreto Nº 214/02 en el mandamiento de pago. Del mismo modo, dijo "no resulta procedente pronunciarse oficiosamente sobre cuestiones o aspectos que pueden quedar al arbitrio de la negociación privada, entre quienes forman parte de las transacciones alcanzada por los efectos el mencionado régimen legal". Este último aspecto es importante de destacar, ya que se otorga importancia a la recomposición autónoma que las partes pueden alcanzar en la solución del conflicto, apelando a la doctrina del esfuerzo compartido expuesta en el art. 11 de la Ley Nac. Nº 25.561 y art. 8 del Decreto Nº 214/02.

V. Conclusión. Las directivas que surgen de la Corte de Justicia de la Nación:

Al momento, las disputas sobre la Constitucionalidad del régimen monetario impuesto en emergencia, siguen sustanciándose a la espera de una directriz clara de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre el tema, la que llegó muy acotada30 en el caso "Provincia de San Luis c/ P.E.N."31, a pesar de que algunas voces doctrinarias apuren deseos de hacer extensiva dicho precedente a los casos de obligaciones en moneda extranjera por fuera del sistema financiero.

Por otra parte, y ya en el plano de la revisión de las consecuencias que el cambio monetario impuso en las relaciones contractuales con obligaciones de dar sumas de dinero, ya algún precedente han citado expresamente el caso "Provincia de San Luis c/ P.E.N."32, para legitimar un plazo de "autocomposición" a favor de las partes en conflicto, a los fines que intenten recomponer la deuda de acuerdo a parámetros objetivos y equitativos, bajo apercibimiento en caso de fracaso en tal empresa, de ser fijados por el tribunal interviniente en la decisión33.

Lo que es indudable, es que el precedente "Provincia de San Luis", juntamente a los anteriores "Tobar" y "Smith", ha marcado una línea separadora respecto a la doctrina clásica de la Corte en cuestiones de emergencia, a propósito de las restricciones a los derechos personales en materia patrimonial y social, constitucionalmente admisibles34.

Tal vez el transcurrir del tiempo sea el artesano que arregle –por propia decantación–, el problema creado con el cambio forzoso y compulsivo de moneda en las relaciones jurídicas, aunque ello sería una solución de hecho y no de derecho35, como se espera en un país en el que la seguridad jurídica debe estar en primera fila en los actos de gobierno, por propio mandato constitucional.

La respuesta que pueda llegar a dar el máximo Tribunal judicial de la Nación debe ser clara, en el sentido de hacer proyecciones erga omnes36 en el tema tratado, y con énfasis en el análisis de "razonabilidad sustancial" de la normativa de emergencia, con el objetivo puesto en cerrar de una vez por todas la litigiosidad fomentada en la infinidad de interpretaciones y perspectivas que todavía se plantean a casi dos años de la pesificación forzosa.

1 Se excluyen de la prohibición de indexar, desde la Ley Nac. Nº 23.928, a las deudas de valor, porque en la obligación de valor no se indexa, no se reajusta nada, estrictamente. Sólo se determina cómo se paga un "valor" debido (Casiello, Juan José, "El fin de la indexación" (Reflexiones sobre la llamda ´ley de convertibilidad del austral´), L.L., 1991-B, 1039 y ss.; Alterini, Atilio, "Las deudas de valor no están alcanzadas por la ley de convertibilidad del austral", L.L. 1991-B, 1048 y ss.).

2 Art. 4 del Decreto Ley Nº 214/02.

3 Vítolo, Daniel R., "Aplicación del C.E.R. y C.V.S. a los créditos en las hipótesis de concursos y quiebras", L.L. Supl. Especial Índices Económicos y Financieros, Marzo 2003, pág. 17.

4 Salerno, Marcelo Urbano, "Acerca de los nuevos Coeficientes de Revalorización", L.L. 2002 - F, 1259.

5 Cuando la aplicación de índices se apartaba notoriamente de dicha finalidad, y conducía a un resultado injusto desde la realidad económica, la justicia invalidaba la aplicación de los mismos por unos más equitativos, y que reflejaran de modo más acertado las características de la obligación en cuestión y el valor comprometido originariamente. A dichos fines también contribuyó la Ley Nac. Nº 24. 283 del año 1993.

6 Gordillo, Agustín, "Mayores Costos, Imprevisión, Indexación", en la obra colectiva: "Contratos Administrativos", Tº I de la Asociación Argentina de Derecho Administrativo", págs. 104 y ss.

7 Dasso, Ariel A. y Dasso, Ariel G., "Pesificación, Daño y Acuerdo Homologado", en Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina L.L. "Revisión y Renegociación de las Obligaciones", Bueres, Alberto J., Director, Setiembre de 2003, págs. 25 y 26.

8 Están tratados en el Capítulo II del título IV de la Ley Nac. Nº 25.561, "De las obligaciones originadas en los contratos de la administración regidos por normas de Derecho Público".

9 Cassagne, Juan Carlos, "Evolución de los Principios aplicables a los servicios públicos y problemas actuales tras los procesos de privatización", L.L. del 17 de Febrero de 2002, págs. 1 y ss.. Similares consideraciones del mismo autor en "Los contratos públicos y la reciente Ley de Emergencia", en L.L. Suplemento Especial "Emergencia Económica", 22 de Abril de 2002, págs. 38 y ss.. Y de las obligaciones surgidas de contratos con el sector público, la batalla está primariamente entablada en el ámbito externo, a través de reclamos en el Tribunal Arbitral de la C.I.A.D.I. (Consejo Internacional para el Arreglo de Disputas Internacionales), en la órbita del Banco Mundial, lugar al que han llevado sus reclamos inversionistas extranjeros en empresas de servicios públicos privatizados en la década del ´90 en la República Argentina.

10 Decreto Nº 1312/93. Sin perjuicio de las prohibiciones indexatorias o cláusulas de ajuste a las que alude la Ley Nac. Nº 25.561, las mismas en modo alguno implicaron la derogación ni obstaban a la aplicación a los contratos públicos del citado Decreto Nº 1312/93. Y ello así, por cuanto dicha norma, de creación y aplicación originaria al contrato de obra pública, establecía ya un mecanismo de "redeterminación periódica de precios", de naturaleza distinta a las prohibiciones fijadas mediante la Ley Nac. Nº 25.561 y Decreto Nº 214/02, toda vez que el aludido Decreto Nº 1312/93 no contenía repotenciación alguna de dichos precios. Es más, es de destacar que el Decreto Nº 1312/93 fue citado precisamente con motivo de la sanción de la Ley de Convertibilidad Nº 23.928, operando como decreto reglamentario de ésta. Pues bien, en el plano normativo de la obra pública, el aludido reajuste equitativo en el marco de las prohibiciones indexatorias y de variaciones de costos impuestas por la Ley de Convertibilidad, ya se encontraba reconocido y regulado por vía del Decreto Nº 1312/93. Sólo faltaba su aggiornamiento al actual escenario económico y financiero, pues en modo alguno podía pretenderse mantener, como lo hacía el Decreto Nº 1312/93, una redeterminación en forma anual de los contratos, ni un 20% del precio del contrato fijo e inamovible. Y así fue como se dictó el Decreto Nº 1295/2002 y sus normas complementarias, que derogando el Decreto Nº 1312/93, instauraron el nuevo régimen de redeterminación de precios de las obras públicas.

11 Como corolario de estas disposiciones, la autoridad financiera nacional finalmente reglamentó esta facultad, mediante el comunicado Nº 47.625 del 25 de Julio de 2003, confiriendo la posibilidad a los agentes financieros de reconocer a las imposiciones financieras la merma del poder adquisitivo de la moneda nacional que representa la aplicación del C.E.R.. Las razones de su entronización pueden resultar beneficiosas para el sistema, ya que tiene por finalidad expurgar de la tasa de interés el componente inflacionario, de modo que aquella exprese con mayor nitidez el precio el dinero, sin duda que ello puede representar un efecto positivo en el mercado que verá una tasa de interés pura más razonable.

12 Ello es así, porque las sentencias para ser válidas no sólo deben respetar la realidad de las normas, es decir, estar correctamente encuadradas en el ordenamiento jurídico, en función de la realidad de los hechos que aparecen probados en el expediente sino que, además, no deben desentenderse de la realidad de la economía y de los valores dinerarios que se discuten en el juicio, pues en caso contrario, el decisorio aparece teñido de arbitrariedad (Bianchi, Alberto, "El apartamiento notorio de la realidad económica como causa de arbitrariedad en las sentencias", E.D., 116-773; CSJN, in re: "García Vázquez, Héctor y otro c/ Sud Atlántica Compañía de Seguros S.A.", E.D., 152-185).

13 Plana, Carlos H., "Régimen Monetario de Emergencia", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Emergencia y pesificación", 2002, Ed. Rubinzal – Culzoni.

14 Remes Lenicov, Jorge, "La pesificación fue una medida de equidad en medio de la crisis", artículo Sección Economía del Diario La Nación, aparecido en el año 2002, del cual el autor de esta nota no tiene la fecha; Caballo, Domingo F., "Despesificar logrará recrear la confianza", Sección Economía, Diario La Nación del 3 de Setiembre de 2002; "El caos monetario argentino y su resolución", Conesa, Eduardo, L.L. del 4 de Julio de 2002, págs. 1 y 2; Liendo (h), Horacio Tomás, "Los pesificadores reniegan de su tempestad", L.L. del 30 de Octubre de 2002.

15 Lo criticable del cambio de régimen monetario no fue el hecho del abandono de la convertibilidad como mecanismo de respaldo del valor del peso nacional, sino "la pesificación" de las obligaciones vigentes en moneda extranjera.

16 "Caumtoli, Oscar y otro c/ PEN", Juzgado NFed. Contencioso Administrativo Nº 10, L.L. 2 de Julio de 2002, págs. 3 y 4; CNCivil, Sala H, "Zingoni Arze, Nicolás R. c/ Gerstner, Roberto Iván o Gerstner, Juan y otro s/ Ejecución Hipotecaria", E.D. 18 de Febrero de 2003, pág. 4; C. Civ. y Com. de Morón, Sala 2da., "Coppolillo, Roberto F. c/ Alvarado, Marcelo E. y otro", J.A., 2002-II, fascículo Nº 12, págs. 71 y ss.; CNApel. Contencioso Administrativo Federal, Sala II, Autos Nº 3895/02, "Falcón Isabel Y. de c/ P.E.N. – Ministerio de Economía s/ Amparo"; CNApel. en lo Civil, Sala G, "Pereyra Lucena, Santos", L.L. 2202-F, 822; CNApel. en lo Civil, Sala H. "Torrada, Alfredo I. y otros c/ Luzza, Elsa N.", L.L. 20 de Noviembre de 2002, pág. 10; Capel. Civil y Comercial de Mar del Plata, Sala I, "Edificadora Maral Inmobiliaria S.A. c/ Cristóbal, Raúl y otro", RCyS, 2002-V, 163; entro otros.

17 Sobre todo en materia laboral (CNTrabajo, Sala VI, "Alcaráz, Aparicio M. c/ Impo Munro S.A.", L.L. 2002-F, 96.

18 Cámara Primera de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de San Isidro, Sala Segunda, en Autos "Córdoba, Carlos M. c/ T.T.C. Auto Argentina S.A. s/ Daños y Perjuicios", causa Nº 87.538.

19 CCiv. y Com., San Isidro, Sala II, "Rivademas, Rodolfo R. y otros", Suplemento Especial L.L., "Revisión del Contrato", pág. 95, año 2003; CCiv. y Com., San Isidro, en pleno, "Zanoni, Amalia nelly c/ Viladeamigo, Valeria Mariana y otro", Suplemento Especial L.L., Pesificación II, Noviembre de 2002, págs. 190 y ss.; CCiv. y Com., 1era. Nom. de Córdoba, "Ronchi Viveca, Ana", Suplemento Especial L.L., "Revisión del Contrato", Febrero de 2003, pág. 119.

20 CNCivil, Sala G, "Kaplinsky, Félix c/ Mignorance, Fausto J. y otro s/ Ejecución Hipotecaria", E.D. 11 de Julio de 2003. págs. 3 y ss.; CNCiv., Sala G, "Baños Dávila, Elena A. c/ Ibarrola de Parma, María del Pilar s/ Ejecución Hipotecaria", E.D. 199-394; CNCiv., Sala F, "Torrada, Silvina F. y otros c/ Oscar Dato Robinson S.A.", Suplemento Especial L.L., "Revisión del Contrato", Febrero 2003, págs. 72 y ss.; C.Civil y Comercial de Morón, Sala I, en Autos "Auletta, Horacio F.", Suplemento Especial L.L., "Revisión del Contrato", Febrero de 2003, pág. 100, entre muchos otros.

21 Así, la CNCivil, Sala G, en fecha 04 de Abril de 2003, en Autos "Pérez Guibelalde, César G. c/ Rodríguez Peña 736 S.A. y otro" (L.L. 21 de Julio de 2003, pág. 5), aplicó la doctrina del esfuerzo compartido por la modificación de la relación de cambio, pero haciendo caer el mayor peso de la misma sobre el deudor moroso, atendiendo a las circunstancias tales como: a- La mora se había producido mucho antes de la declaración de emergencia por el Congreso de la Nación y el consecuente cambio de moneda forzosa en los contratos; b- Por ende, la mora no tiene relación causal con la crisis económica, ni se generó a partir de ella; c- Hubo previsión contractual de la posibilidad del desequilibrio a producirse por el cambio eventual de moneda; d- La deudora renunció a la teoría de la imprevisión.

22 Algunos autores, como Casiello, piensan que el art. 8 del Decreto Nº 214/02 ha privado de operatividad al clásico remedio del art. 1198 que incorpora a nuestro Código la teoría de la imprevisión. Para así sostenerlo, expresa: "En todo caso, calificaríamos como normativa específica a la que puso n marcha la ley de emergencia, en cuanto apunta de manera singular a la alteración derivada del cese de la convertibilidad y pesificación consecuente. La teoría de la imprevisión quedaría como un remedio subsidiario de carácter general, porque abarcaría cualquier otra situación de "lesión sobreviniente" (Casiello, Juan José, "La renegociación y la revisión del contrato. (Por la legislación de emergencia y la teoría de la imprevisión), en Suplemento Especial de la Revista Jurídica Argentina L.L.: "Revisión y Renegociación de las Obligaciones", Bueres, Alberto J., Director, Setiembre de 2003, pág. 17).

23 En este sentido, se pueden mencionar a modo meramente ejemplificativo: La acción autónoma de revisión, sin reconocimiento legal, pero con reconocimiento doctrinal jurisprudencial parcial (Lorenzetti, Ricardo L., "La excesiva onerosidad sobreviniente en supuestos de emergencia", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Emergencia y Pesificación", 2002-1, Rubinzal – Culzoni, págs. 178 y 179); las acciones basadas en el abuso de derecho, el enriquecimiento sin causa, etc. (Plana, Carlos H., "Régimen Monetario de Emergencia", en Revista de Derecho Privado y Comunitario, "Emergencia y Pesificación", 2002-1, Rubinzal – Culzoni, págs. 116/119).

24 Casiello, Juan J., "Las vicisitudes de las leyes monetarias argentinas, la emergencia y la pesificación", Revista LexisNexis, Ed. Depalma, 11/12/2002, pág. 47.

25 El criterio de revisión judicial que ha predominado, es el de la distribución aritmética pura (Ariza, Ariel, "Revisión Judicial de los contratos en la emergencia económica", LexisNexis – J.A., Número Especial: "Emergencia y revisión de los contratos", 04/12/2002).

26 Contencioso Administrativo y Tributario, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Sala I, "A. de M., L.M. c/ Ciudad de Buenos Aires", L.L. 8 de Julio de 2003. Idem, CNCivil, Sala L, "Villani, Elena c/ Gómez, Pablo M. y otros", L.L. 10 de Julio de 2003. También se ha dicho: "Es improcedente la indexación de un crédito laboral, teniendo en cuenta que la aplicación de la tasa activa de interés que cobra el Banco de la Nación Argentina para operaciones de descuento comerciales –56% anual frente al 42% alcanzado por el coeficiente de actualización de referencia– compensa la depreciación de capital" (CNTrab., Sala III, "Marti, María I. c/ Iturbide, Analía", L.L. 21 de Julio de 2003, pág. 7).

27 En base a información gentilmente otorgada en las Secretarías de dichas Salas.

28 En el ámbito nacional, respaldan esta tesis: "CNCiv., Sala B, "Lomazzi, Fernando D.

y otros c/ Cermesoni, Juan Carlos s/ Ejecución Hipotecaria" (E.D., 199-342) y "Pizzi, Juan Carlos c/ Cía. de Fondos Inmobiliarios Pilar Nuevo S.A. s/ Ejecución Hipotecaria" (ED 199-391); CNCiv., Sala E, in re: "Santoyo López, Enrique F. c/ Casim, Miguel Asem s/ Ejecución Hipotecaria" (E.D. 200-151); CNCiv, Sala K, in re "Inmobiliaria Celestino S.A. c/ Bacci, Guillermo y otro s/ Ejecución Hipotecaria" (E.D., 198-526); CNCiv, Sala J, "Mirson, Carlos A. c/ Alazraqui, Graciela Berta s/ Regulación de Honorarios", del 30 de Diciembre de 2002. En fecha 5 de Agosto de 2003, en pág. 12 del Diario Ambito Financiero, se da noticia de que la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal, emitió un fallo (Autos "Soula, Marta Susana s/ Ejecución Prendaria") en el que considera que es inaplicable la pesificación en los casos de deudores que hayan entrado en mora con anterioridad a la Ley de Emergencia Pública. Por lo tanto, resolvió que las obligaciones deben ser canceladas en moneda de origen, es decir, en dólares. En doctrina: Lino A. Palacio, "Sobre la inaplicabilidad de la denominada pesificación a las obligaciones en mora al 06 de Enero de 2002, Diario L.L. del 22 de Agosto de 2002.

29 En este caso, se trataba de un proceso ejecutivo con reclamo del crédito en dólares estadounidenses, en el cual se había librado mandamiento de intimación de pago en pesos en la época de la convertibilidad. En el ínterin hacia la sentencia, cambia el régimen monetario, y la sentencia de primera instancia pesifica de oficio el crédito.

30 Considerando 21 de la mayoría: "... Por ello, todo lo que aquí se considere y decida quedará circunscripto exclusivamente a la situación planteada en este pleito, en el que se encuentra en juego la validez del art. 2 del Decreto Nº 214/02, sin que sus efectos puedan proyectarse, sin más, a los otros supuestos cuyas particularidades serán examinadas por este tribunal en la medida en que arriben a sus estrados, para resolver conforme corresponda en cada caso". Del mismo modo, considerandos 21 del voto de los ministros Moliné O´Connor y López; considerando 18 del Ministro Nazareno y considerando 2, apartado b) del voto del ministro Vázquez.

No obstante, la declaración de efectos restrictivos de su sentencia, que la propia Corte impone en su fallo, puede ser más que una expresión de deseos en muchos de los temas tratados en el mismo, pues a nadie escapa que las sentencias de dicho órgano judicial, como referente máximo

de la interpretación constitucional de las normas y actos jurídicos, deben ser tenidas en cuenta por los magistrados inferiores, salvo que aporten nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia (Fallos, 307:1096/1097; 316:221/223; 318:2060/2063; 319:699/700, etc.). Por ejemplo: ¿Qué puede explicar que a los efectos de la

Provincia de San Luis, el art. 2 del Decreto Nº 214/02 sea inconstitucional y esa inconstitucionalidad no se aplique como tal al resto de los ahorristas? (Ribas, Armando P., "La Constitución y los depósitos bancarios", Suplemento Actualidad L.L. del 24/06/03).

31 De fecha 5 de Marzo de 2003 (ver: Suplemento Especial del Diario L.L., 6 de Marzo de 2003).

32 El punto III de la Parte Resolutiva de la sentencia emitida por la mayoría expresa: "Fijar el plazo de sesenta días corridos para que las partes convengan o determinen la forma y plazos de devolución que no alteren la sustancia de la decisión, bajo apercibimiento de establecerlo el Tribunal a pedido de cualquiera de los interesados al vencimiento del plazo fijado".

33 CNCivil, Sala K, "Insua, Pastora A. c/ Camps, Raúl José y otros s/ Ejecución Hipotecaria", E.D. 3 de Julio de 2003, págs. 4 y 5.

34 Gelli, María Angélica, "El Mundo Jurídico y los dilemas del poder de la Corte Suprema", L.L. del 29 de Julio de 2003, pág. 1. La misma autora, en un trabajo anterior (Impacto jurídico del caso "Provincia de San Luis c/ Estado Nacional", en Suplemento Especial L.L., "Tutela Constitucional de los Depósitos Bancarios", Estudios sobre el caso Provincia de San Luis, pág. 32), expresa que la particularidad del caso San Luis fue que la decisión se basó de modo primordial en "la violación al debido proceso adjetivo", al entender la Corte de Justicia que el Decreto Nº 214/2002 excedió la delegación efectuada por el Congreso en el Poder Ejecutivo, mediante la Ley Nac. Nº 25.561, y descalificó ese mismo decreto, en tanto eventual expresión de la atribución del presidente de emitir decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3 de la Constitución Nacional). O sea, que la línea directriz de la Corte estuvo munida de un fuerte análisis de la legalidad en cuanto a las formas de la legislación d emergencia, más que a la cuestión de la razonabilidad de la misma. Sin embargo, aún así, lo mismo es un avance respecto a la doctrina clásica de la emergencia, pues recordemos que en el año 1990, la Corte convalidó en la causa "Peralta" (Fallos 313:1513) en base también a un decreto de necesidad y urgencia que forzó un canje compulsivo de depósitos por Bonos emitidos por la Nación u otras entidades financieras, por Bonex 1989.

35Además, también se debe tener en cuenta que la Corte en el caso "Provincia de San Luis", descalifica el art. 2 del Decreto Nº 214/02, en tanto el mismo se excedió en la delegación (art. 76 C.N.) dada por el Congreso de la Nación a través de la Ley Nac. Nº 25.561.

El Dr. Nazareno, presidente de la Corte de Justicia de la Nación al momento de votar en el caso "Provincia de San Luis c/ P.E.N.", dijo: "Ante la proyección sobre numerosas causas análogas que tiene la declaración de inconstitucionalidad de la "pesificación" emitida por la Corte Suprema, debe concederse a los órganos políticos un plazo prudencial de reflexión y decisión de sesenta días a partir de que quede firme dicha declaración para que instrumenten, –previa verificación y ponderación de las complejas circunstancias políticas, económicas y sociales inherentes a la emergencia– las medidas necesarias para dar cumplimiento a las sentencias que ordenen restituir ahorros en la moneda de origen".

36 Este efecto debería surgir de modo expreso del fallo en cuestión, para evitar confusiones que comprometan la seguridad jurídica de sus eventuales destinatarios (Bianchi, Alberto B., "Algunas reflexiones sobre los efectos de las sentencias", Revista de Derecho Administrativo, LexisNexis, Ed. Depalma, Nº 39, pág. 34).