II).- Responsabilidad e Informática
A).- Informática
y Derecho de Daños
B).-
Principios Generales que rigen la Responsabilidad por Actividades Informáticas
2).- Responsabilidad Contractual
3).- Responsabilidad Extracontractual
2).- Responsabilidad por Daños producidos por el Hardware
3).- Responsabilidad por Daños producidos por el Software
4).- Responsabilidad por Daños producidos por la Informática como
actividad riesgosa
5).- Responsabilidad por Delitos Informáticos
1).- Responsabilidad Contractual
2).- Clasificación de los Contratos Informáticos
3).- Características Comunes en los Contratos Informáticos
4).- Responsabilidad de los Proveedores de Bienes o Servicios Informáticos
(Hardware y Software)
Ante
el avance de las Tecnologías Informáticas, los hombres de derecho, nos
enfrentamos a nuevos desafíos, frente a los cuales debemos buscar soluciones
jurídicas, un capítulo especial es el que se refiere a las Nuevas
Responsabilidades que se presentan en la Sociedad de la Información o la Era
Informática, como se ha dado en llamar al momento en que vivimos. Los cambios
que se presentan con las Tecnologías Informáticas, hacen que el Derecho deba
necesariamente contemplarlos y regularlos convenientemente, pero existe una
frontera, que todavía nos queda
por superar, “entender las nuevas tecnologías”, como una cuestión
fundamental a la hora de comprender y aprehender los nuevos fenómenos que desde
la realidad se le plantean al Derecho.
Algunos
ejemplos de estos cambios que ofrecen las Tecnologías Informáticas al Derecho
con los que nos estamos empezando a enfrentar, son la violación de la intimidad
(por cookies, intromisión indebida a base de datos), los contratos en Internet
con su respectiva problemática (consentimiento, lugar de celebración,
jurisdicción, etc.), las nuevas figuras delictivas (Hacking, Cracking, Carding,
Phreacking, Sript Kidding, etc.), las nuevas responsabilidades profesionales
(instalación de equipos informáticos, los proveedores de servicios de
Internet), etcétera.
Dentro
de este abanico de nuevas cuestiones jurídicas, que han surgido con la aparición
y la creciente masificación de las Tecnologías Informáticas, en especial todo
lo relacionado a Internet, vamos a hacer referencia a los aspectos más
importantes de cada una de ellas.
Messina
de Estrella Gutiérrez, considera que la práctica surgida como consecuencia de
la evolución tecnológica ha ido conformando verdaderas tendencias en el
derecho de daños, entre las cuales enumera: la ampliación de los daños
reparables, la objetivación de la responsabilidad civil, la prevención
de los daños, el aumento de la nómina de factores de atribución, el
ensanchamiento de la posibilidad de reclamar, el aligeramiento de la víctima de
la carga de la prueba, un proceso gradual de socialización de los riesgos, la
protección de las víctimas mediante la invalidez de la abreviación
convencional de los plazos de prescripción, la nulidad de las cláusulas
limitativas de responsabilidad, o la preocupación por reglamentar los contratos
de contenido predispuesto y con condiciones generales.[1]
Los
cuestionamientos jurídicos surgidos a raíz de las Tecnologías Informáticas,
no encuentran en el ordenamiento jurídico argentino, una normativa específica
que los contemple, el derecho de daños no es la excepción, por lo que debemos
recurrir a las normas generales que gobiernan el sistema. Es de vital
importancia el aporte del derecho comparado en
especial de los países desarrollados, por haber recibido el arribo de
las Tecnologías Informáticas con varios años de antelación, sobre todo
porque pueden brindarnos una guía a seguir para el estudio y solución de los
problemas que lleguen a presentarse con el correr del tiempo, siempre y cuando
sea posible su adaptación, no aceptando un trasplante indiscriminado de las
soluciones jurídicas que nos brinda el Derecho Extranjero.
La
Responsabilidad emergente de las actividades informáticas se rige por los
principios que gobiernan la responsabilidad civil en general, según lo que
surge de las conclusiones de las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos
Aires 1987.[2]
·
Corresponde distinguir la
responsabilidad proveniente de deficiencias o deterioros de los elementos de la
máquina (Hardware), de los errores o disfuncionalidad en los programas de
computación (Software). Para la contratación relativa al Hardware son
aplicables las normas generales de los contratos típicos o atípicos; la
contratación del Software del programa específico que requiere el usuario, es
asimilable al contrato de locación de obra intelectual (Art. 1632 y 1634 del Cód.
Civ.) (XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Buenos Aires 1987).
·
Por aplicación del Principio de
Buena Fe se entiende incorporada a los contratos de Servicios Informáticos, una
obligación tácita de seguridad, en cuanto a la certeza y oportunidad de la
información.
Cuando
la actividad informática causa daños a terceros sin que exista un nexo
contractual, la responsabilidad es Extracontractual.
Este
ámbito de la responsabilidad está referido a aquellas situaciones en que el daño
no deriva de una vinculación contractual previa entre el sujeto sindicado como
responsable y la víctima. Dentro de él pueden darse distintos supuestos de
delitos si el hecho que causa daños es realizado a sabiendas y con intención
de dañar la persona o los derechos de otro (Art.1072 Cód. Civ.), por Ej. la
intromisión indebida a un sistema informático (Hacking). También podemos
encontrarnos ante un hecho ilícito que no es delito, frecuentemente llamado
cuasidelito, en los cuales lo relevante no es la intención de causar daño,
sino la ejecución de un hecho que por culpa o negligencia ocasiona un daño a
otro (Art.1109 Cód Civ.), o bien la intervención activa de una cosa en el
suceso dañoso o directamente la atribución objetiva del daño al riesgo o
vicio de la misma que también ha recibido el nombre de ilícito riesgoso.[3]
Alterini
señala que en esta área hay que distinguir:
·
Cuando se trata de perjuicios
causados por la cosa rige el sistema de responsabilidad objetiva. En tal situación,
una vez acreditado que el origen del daño ocasionado al tercero se encuentra en
un mal funcionamiento del programa el proveedor del Software, tiene la carga de
probar la causa ajena.
·
Cuando se trata de daños
causados con la cosa rige la presunción de culpa (Art.1113 Cód. Civ.).[4]
·
Responsabilidad por Daños
producidos por el Hardware
·
Responsabilidad por Daños
producidos por el Software
·
Responsabilidad por Daños
producidos por la Informática como actividad riesgosa
·
Responsabilidad por Delitos
Informáticos
No
cabe duda que el Hardware, en tanto componente material integrante de una máquina,
debe ser conceptualizado como cosa, resultándole aplicable las normas
generales.
Si
una persona golpea a otra con su computadora, por Ej.., al llevar a arreglar su
PC a un negocio, retrocede y golpea a un niño, el supuesto encuadra en el
Art..1109 del Cód. Civ., ya que la cosa no parece tener una intervención
activa en la producción del daño (sería similar el supuesto en el cual el
golpe hubiese sido con la mano o el codo). La víctima debe probar la culpa del
autor del hecho.
En
caso de que la cosa tenga una participación activa podemos diferenciar dos
situaciones.
Según
el riesgo de la cosa corresponde al riesgo usual y común de toda cosa o que
provenga del riesgo propio de ese tipo de cosas, es decir, de la especie de cosa
de que se trate:
·
El primer caso de riesgo genérico
es llamado “daño con la cosa” y es regulado por el párrafo 2°, parte 1ª
del Art.1113 del Cód. Civ.. Podemos señalar que el riesgo común de una
computadora como objeto corporal puede ser su caída hacia el suelo y lesione el
pie de una persona, la norma citada aplicable al caso presume la culpa del dueño
o del guardián, a menos que acredite que de su parte no hubo culpa; con lo cual
se invierte la carga de la prueba del autor del hecho.
·
El segundo caso se refiere a
cuando estamos en presencia del riesgo propio del Hardware en particular
constituido por su caracterización como componente electrónico o si la cosa
presenta un vicio o un defecto. También puede ocurrir que una pericia técnica
dictaminara que un determinado componente de la PC que sin llegar, a presentar
un vicio tiene, como riesgo particular de sus características un cierto margen
de error que puede obedecer a variadas causas (por Ej. los discos duros o rígidos
son sensibles a los cambios de temperatura). En este caso, el ordenamiento jurídico
prescinde de la culpa y consagra un sistema de responsabilidad objetiva en el
Art.1113 párrafo 2°, parte 2ª, colocando el deber de reparar el daño en
cabeza del dueño o guardián, quienes sólo pueden liberarse del mismo
demostrando una causa extraña, a saber: la culpa de la propia víctima; la de
un tercero por la que aquellos no deban responder; o bien el caso fortuito ajeno
a la cosa.[5]
El
término software es comúnmente empleado para hacer referencia a los programas
de computación, sin embargo, el término es más amplio y abarcativo puesto que
incluye los elementos para identificación y análisis de un problema a ser
resuelto por un ordenador; el programa de computación que resulta del análisis
de esos elementos, la traducción de esos elementos a código de máquina y el
material de apoyo correspondiente.
El
encuadre jurídico del Software, no resulta tan sencillo como el del Hardware,
pues puede llegar a discutirse si es o no cosa, lo cual en materia de daños
determinará la posibilidad de aplicación del Art.1113 del Cód. Civ. a los
menos cabos causados por su participación.
La
ley 17.711 introdujo un párrafo al Art.2311 del Cód. Civil que establece
“las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la energía y a las
fuerzas naturales susceptibles de apropiación”. El conjunto de instrucciones
que el Software envía al Hardware (traducción de instrucciones dadas por el
usuario a código de máquina) se producen a través de señales o impulsos
electromagnéticos, lo cual constituye una forma de energía, por ello es que le
son aplicables las normas referentes a las cosas (Art.2311 Cód. Civ.) y, por
ende, el régimen de responsabilidad del Art.1113 Cód. Civ..[6]
Se
han ejemplificado como actividades riesgosas el depósito de gases inflamables,
el manejo de información, la utilización de fertilizantes y pesticidas, la
organización y ejercicio de actividades deportivas, entre otras. Ante esta
situación cabe preguntarse si la problemática que plantea la utilización de
equipos y sistemas informáticos, el Software, el tratamiento de información en
bancos de datos y demás actividades conexas es o no una actividad peligrosa.
El
tema ha sido abordado por Bergel, quien lo analiza a partir de la consideración
del Art.2050 del Cód. Civ. Italiano, citando opiniones doctrinarias
provenientes de aquél país.[7]
El
autor mencionado marca distintas posiciones adoptadas por juristas italianos:
Busnelli sostiene que las actividades conectadas con la realización de programa
no son en abstracto peligrosas, pero sí pueden adquirir peligrosidad si se las
desarrolla de cierto modo. Alpa, no considera peligrosa a la computadora, pues
lo peligroso es la actividad que utilizando la computadora, crea el riesgo en la
misma intensidad y medida que si fuere realizada por acción mecánica. Bergel
sostiene que en materia de Banco de Datos, la doctrina es unánime en cuanto a
su ubicación en la órbita de las actividades peligrosas, pero que en lo que al
Hardware y al Software se refiere pueden darse soluciones distintas.
La
producción de Software para el desarrollo de actividades que pueden generar
peligro, como por Ej. el tráfico aéreo, vial, instalaciones eléctricas o
nucleares, debe ser considerada actividad peligrosa, porque aunque el Software
es destinado a una actividad peligrosa per se, el medio empleado genera un
riesgo adicional.
Por último
parece necesario aclarar, que la responsabilidad objetiva por el riesgo de una
actividad no implica que una vez producido un daño derivado del ejercicio de
una determinada actividad, inmediatamente deba, esta última, ser calificada
como peligrosa.
En
este aspecto nos aclara Zavala de González, que la noción de riesgo no puede
ser un posterius sino un prius, y que la cuestión radica en el grado de
previsibilidad de producción del daño, a partir de la consideración de la
naturaleza o circunstancias de la actividad; y si, apreciando estos aspectos
concurriese la clara probabilidad, de eventuales perjuicios, funcionará como un
factor de atribución objetivo si ocurre el daño[8]
A modo
de conclusión podemos decir que la actividad informática es un término
amplio, abarcativo de diversos supuestos y tal vez algo imprecisos, razón por
la cual su conceptualización como actividad riesgosa, dependerá de la
interpretación judicial según las particularidades del caso concreto en análisis.
El
interés en determinar si el Art. 1113 del Cód. Civ., es aplicable a las
actividades riesgosas, y si la informática reúne esta característica, puede
parecer superfluo si se piensa que, dado un caso concreto, los problemas
planteados serían solucionables conceptualizando al Hardware y al Software como
cosas riesgosas.
En
cambio la situación difiere sustancialmente en los supuestos de gestión de un
banco de datos en donde surge que lo riesgoso es la actividad humana de
recolectar, almacenar y suministrar información automatizada, y no los medios
que ella emplea. Así mismo puede revestir interés, cuando acaecido el daño y
probada la incidencia del riesgo adicional existente por la utilización de
determinada actividad informática, no pueda determinarse si el riesgo o vicio
provino del Hardware o del Software. Por Ej. Una empresa ferroviaria,
concesionaria de un servicio público de pasajeros, subcontrata la informatización
de la coordinación de las distintas líneas. Si se produce la colisión entre
trenes de dos líneas, deberá determinarse, en caso de no poder comprobarse
negligencia o falla en la operación del sistema informático, que incidencia
tuvo en la producción del siniestro, cada una de las dos actividades peligrosas
involucradas. En suma la actividad informática de la subcontratista,
consistente en la utilización de Hardware, desarrollo y aplicación de
Software; ¿Es una actividad riesgosa?; ¿Se creó un riesgo adicional a la
actividad peligrosa del Transporte de pasajeros a cargo de la empresa
ferroviaria?.[9]
A).-
Concepto de Delito Informático:
Aún
no es fácil conceptuar a los delitos informáticos por su novedad, variedad y
complejidad. La doctrina no se apoya en un parámetro claro y común desde el
cual comenzar los intentos de definición.
Podemos
decir que se trata de conductas jurídicas delictivas, es decir típica, antijurídica
y culpable, que atente contra el soporte lógico de un sistema de procesamiento
de computación, sea sobre programas o datos relevantes, a través del empleo de
Tecnologías de la Información. Como dice el profesor alemán Ulrich Sieber,
delitos informáticos son todas las lesiones dolosas e ilícitas del patrimonio
relacionadas con datos procesados automáticamente.[10]
B).-
Clasificación:
Las
Naciones Unidas distinguen tres tipologías de delitos informáticos:
·
Fraudes cometidos mediante la
manipulación de computadoras: Entre estos se encuentran la manipulación de
datos de entrada y salida y la manipulación de programas. En cada caso se trata
de colocar datos falsos en un sistema u obtener los datos del sistema en forma
ilegal.
·
Falsificaciones Informáticas:
Cuando se utilizan las computadoras como elementos para falsificar entradas,
dinero, ticket, números de tarjetas de crédito o cuentas bancarias.
·
Daños a datos computarizados:
Aquí se ubican los virus, las bombas lógicas, los accesos no autorizados, etc.
Se trata en general, de programas u accionares que de una u otra forma dañan la
información de un sistema determinado.
Otra
clasificación es la propuesta por el profesor alemán Klaus Tiedemann y
compartida por Ulrich Sieber, hace hincapié en la necesidad de distinguir entre
los delitos informáticos de carácter económico (cuando se produce un
perjuicio de carácter patrimonial, por Ej. cuando un grupo de Crackers, puso
fuera de servicio a Yahoo por varias horas), y los que atentan contra la
privacidad (mediante la acumulación, archivo y divulgación indebida de datos
contenidos en sistemas informáticos, por Ej. las frecuentes intromisiones de
Hackers a bases del Gobierno u otras Instituciones)
C).-
Sujetos Activo y Pasivo:
Se
entiende por sujetos del delito a las personas o grupos de personas que pueden
cometer (Sujeto Activo) o ser afectados (Sujeto Pasivo) por la comisión de un
hecho ilícito, en este caso particular de un delito informático.
Sujeto
Activo puede ser cualquier persona física, no así las personas jurídicas
teniendo en cuenta la naturaleza de las acciones involucradas.
Respecto
del Sujeto Pasivo, queda claro que cualquier persona física o jurídica, puede
ser objeto de alguna de las actividades ilícitas de las que hemos denominado
delitos informáticos. Claro está que para entrar en la categoría de sujeto
pasivo deberá cumplirse con una condición relevante, como es la de ser titular
de información de carácter privado o personal en formato digital, es decir
almacenada en un medio informático cualquiera que sea su naturaleza.
D).-
Nuevas Formas Delictivas:
1).-
Hacking:
El
término Hacker, puede ser entendido hoy en día como sinónimo de delincuente
informático para algunos, y genios de las Tecnologías Informáticas para
otros, retrocediendo un poco en el tiempo se les llamaba así a los técnicos de
telefonía por la forma en que solían reparar los teléfonos, con un golpe seco
ponían de nuevo en marcha el teléfono y de pronto este modo de operar ostentó
el título de hack, que traducido literalmente del inglés al castellano,
significa hachazo, y que a su vez resumía el arreglo del aparato tras un golpe
certero. Así a los técnicos que empleaban esta técnica se les llamaba cariñosamente
Hackers. Años mas tarde un grupo de estudiantes del MIT, arrebataron el título
de Hackers a estos técnicos, por las soluciones que adoptaron los mismos para
hacerse un hueco delante de la única computadora de la Universidad, sin
necesidad de penetrar físicamente en la habitación donde estaba la computadora
central, desde la espesura de las paredes y entre las sombras de la noche, un
grupo de estudiantes, programaban a distancia sin saber que ellos mismo comenzarían
con sus sesiones nocturnas lo que sería sin duda la era de los Hackers.
La
actividad de hackear un sistema puede tener diferentes finalidades y alcances.
Así en la mayoría de los casos el romper el sistema o eliminar los pasos de
seguridad de un sistema tiene por objeto ver, fisgonear el contenido y la
información protegida, otras veces extraer copias de la información y muy
raramente destruir o cambiar los contenidos de la información.
Lo que caracteriza las andanzas de los sujetos es su entrada ilegal al sistema,
entendiendo el concepto de entrada ilegal como la entrada de toda aquella
persona que no tiene los password o no los ha conseguido por los caminos
normales.
2).- Cracking:
Los
Crackers, son hackers pero con intenciones que van más allá de experimentar
con la intromisión en un sistema informático, ellos se dedican única y
exclusivamente a ingresar a un sistema e intentar destruirlo, para luego mostrar
al mundo como lo hicieron publicando usualmente la metodología que emplearon y
poniendo esa información en servidores públicos.
Son más
peligrosos que los Hackers puesto que estos últimos son idealistas cuyo único
objetivo es entrar a un sistema sin autorización, en cambio el Cracker
destruye, e inutiliza un sistema, con las desastrosas consecuencias que ello
apareja.
3).-
Phreaking.
La actividad de phreaking es sin dudas la más
común de todas las llamadas actividades ilícitas informáticas.
Sin embargo es aquí donde se denota con máxima claridad las dificultades que
se presentan al intentar dar una única definición de delitos informáticos tal
expondremos a continuación.
El phreaking es considerado un delito informático por la generalidad de los
autores en la rama. El phreaking es la actividad de obtener ventajas de las líneas
telefónicas a los efectos de no pagar los costos de comunicación.
Es decir que básicamente se trata de encontrar el medio para evitar pagar por
el uso de la red telefónica ya sea esta publica o privada, digital o inalámbrica.
Dentro de esta categoría se engloban las tarjetas de conteo
las blue box, los war-dialer, etc.
Pero adviértase que para estas actividades raramente se usa el PC, salvo para
coordinar o elaborar los chips de tarjeta, esta actividad es esencialmente extra
PC, es telefónica, es más bien de ingeniería en electrónica y no de ingeniería
en sistemas.
Esta simple sutileza no parece ser advertida por demasiados colegas que engloban
a todas las actividades, es como confundir el hurto de ganado con el hurto de
camiones de ganado.
Ello no quita que tales actividades están emparentadas, pues si se revisa la
red se vera que allí donde hay
paginas de tipo under conviven los hackers y los phreaker sin inconvenientes y
coadyuvándose los unos a los otros.
4).- Carding:
Se llama carding a la actividad de cometer
un fraude o una estafa con un numero de tarjeta de crédito.
Este concepto que parece simple tiene sus hontanares de cuestión. Primero no
todo fraude con tarjeta de crédito se transforma en carding, así se roba o se
encuentra una tarjeta y es utilizada por otra persona que no es su titular, ello
no es carding es solo un fraude.
El carding consiste entonces en usar un numero de tarjeta de crédito, ya sea
real o creado de la nada mediante procedimientos digitales, para realizar
compras a distancia por Internet y efectuar pagos.
El nivel de seguridad en Internet para realizar transacciones económicas no es
bueno, por ello existen fugas de información, muchos usuarios de la red ponen
su numero de tarjeta de crédito para hacer compras, estos números son captados
por otras personas que los reutilizan para hacer más compras sin ser los
titulares de la tarjeta.
A esta actividad debe agregarse la de generar números validos de tarjetas de crédito
para luego usarlos en compras a distancias.
Cuando una empresa de tarjetas asigna una tarjeta numerada a un usuario lo hace
a través de un sistema automatizado de creación de numero aleatorios. Por ello
basta usar el mismo sistema para crear números validos; cualquier estudiante de
ingeniería puede hacer un sistema de calculo de numero aleatorios.
El carding es sin duda la actividad más riesgosa de todas las entendidas como
delitos informáticos, pues si se quiere recibir lo que se compró hay que
ordenar que lo manden a algún sitio, he allí el problema: a qué sitio, pues
quien compró con un número de tarjeta que no era suyo, se arriesga a que en el
ínterin lo descubran y al ir a recoger la cosa, lo arresten.
6).-
Piratería Informática:
Los
piratas informáticos frecuentemente son confundidos con los Hackers, pero su
actividad es diferente, como así también su modo de operar, el Pirata Informático,
se dedica a copiar programas originales y a comercializar las copias ilegales de
los mismos a menor costo, a estos les corresponden las sanciones que establecen
los Art.. 71, 72 y 73 bis de la Ley 11.723, reformada por la Ley 25.036.
E).-
Responsabilidad por Delitos Informáticos:
En
general, la mayoría de los ataques contra las computadoras ni siquiera se
denuncian, algunos se minimizan y otros se niegan.
Las razones pueden ser varias: las empresas e instituciones temen perder
credibilidad frente a sus clientes si admiten que sus sistemas fueron violados o
bien, sencillamente, algunos nunca llegan a enterarse de que sus ordenadores han
sido víctimas de un delito informático.
Sin embargo, y pese a este escaso reconocimiento público, varios hechos han
visto la luz sobre todo en países caracterizados por un mayor desarrollo tecnológico.
No puede decirse lo mismo de países como la Argentina en donde no se registran
demasiados casos de delincuencia con medios informáticos que pasaron por ante
los tribunales.
La excepción podría ser en algunos aspectos puntuales como las maniobras
ilegales con cajeros automatizados o en materia de piratería de software.
Por otra parte, y como se vino sosteniendo a lo largo del presente trabajo, la
ausencia de una legislación que pueda aplicarse específicamente al tema ha
llevado a que "muchas de estas conductas queden sin una adecuada solución
jurídico-penal, permaneciendo empantanados en la discusión sobre si las
maniobras perpetradas por su intermedio configuran el delito de estafa o el de
hurto".
Estas consecuencias fueron padecidas en uno de los pocos casos de hacking
tratados por la justicia Argentina cuando en diciembre de 1995, y tras una
intensa investigación, se descubrieron las maniobras de un joven de 21 años de
edad que con su computadora en la Capital Federal logró violar el sistema de
seguridad de la marina estadounidense.
Sin una ley adecuada, el caso debió ser encuadrado en las clásicas figuras de
defraudación e interrupción de las comunicaciones con penas absurdas dada la
magnitud del hecho.[11]
La
Responsabilidad Contractual, surge cuando los daños se ocasionan a raíz del
incumplimiento de la obligación a cargo de una de las partes, en una
determinada relación jurídica. Ocurre que a la par del deber genérico de no
dañar, se hace lo propio con el deber de cumplimiento de las obligaciones
emanadas de las relaciones jurídicas.
Los
Contratos Informáticos se realizan bajo variadas figuras jurídicas y a su vez
las obligaciones que de ellos nacen, tienen por objeto prestaciones de las más
variadas características.
A).-
Relativos al Hardware:
Compra de equipos
informáticos
Instalación y
Mantenimiento de equipos informáticos
Leasing de equipos
informáticos
Locación de equipos
informáticos
B).-
Relativos al Software:
Compra de Software
Servicios de análisis
y diseños de sistemas, programación, adecuación de locales e instalación.
Prestaciones
intelectuales, el cual comprende: lo estudios previos, el pliego de
condiciones, la formación de personal, el contrato de llave en mano.[12]
C).-
Relativos a Internet:
·
Contratos de Provisión de Acceso
Contrato
de Servicio y Operaciones del Servidor
Contrato
de Provisión de Contenidos
Contrato
de Edición en Internet
Contrato
de Locación de Espacio en Internet
Contrato
de Publicidad
Contrato
Electrónico de Intermediación Comercial
Contrato
de Desarrollo de Productos Multimedia en Internet
Contrato
de Sondeo
Contrato
de Distribución en Internet
Contrato
de Producción y Mantenimiento Web
Contrato
de Investigación en Internet
Contrato
de Participación en Eventos
Contrato
de Acceso a Banco de Datos
Contrato
con Autoridad de Certificación[13]
·
Diferente grado de conocimientos
técnicos entre las partes: esto da lugar a lo que se ha llamado la relación
experto – profano, que tiene importantes consecuencias jurídicas derivadas de
la aplicación del principio de buena fe. Con razón se ha dicho que el usuario
es la parte técnicamente débil y jurídicamente débil de la relación
contractual. [14]
·
La modalidad empleada es la del
contrato de adhesión o de contenido predispuesto: si bien esta forma de
contratación (cada vez más frecuente), no es de por sí ilícita, no es menos
cierto que, generalmente, la posición dominante de la parte estipulante se
traduce en ciertos abusos, como por Ej. la existencia de cláusulas limitativas
o exonerativas de responsabilidad.
·
Las actitudes con las que se
disponen a contratar, el adquirente del servicio informático y el vendedor, son
sustancialmente disímiles. Por un lado, el vendedor tiende a no asegurar un
resultado, sino la correspondencia del servicio a determinadas características
técnicas, en tanto que el adquirente o usuario tiene puesta la mirada en la
obtención de determinados resultados funcionales.
De lo
desarrollado con anterioridad, en torno a la clasificación de los contratos
informáticos; y luego de advertir acerca de los distintos tipos de figuras
contractuales utilizadas en el ámbito de la negociación informática, queda en
claro que, a los fines de analizar los derechos y deberes de las partes de un
contrato informático, se debe acudir como primera medida a las normas del Código
Civil relativas a la figura de que se trate, compraventa, locación, locación
de servicios o de obra intelectual, etc.
Sin perjuicio de ello, y como consecuencia de las particularidades que reviste
la contratación informática en general; el desarrollo de determinados aspectos
vinculados a los contratos y/o relaciones informáticas, se realiza con una visión
globalizadora y comprensiva de la mayoría o totalidad de los casos verificables
en la realidad.
Es el caso por ejemplo de la conceptualización de la obligación del proveedor
como de medios o de resultado; y asimismo, los alcances del deber de información
y consejo a su cargo, entre otros.
1).-
Obligación de Medios o de Resultado
En la
opinión de Parellada, en la provisión informática, el proveedor asume, como
regla, el carácter de obligación de resultado, a pesar de que admite en
ciertos casos la posible existencia de obligaciones de medios.
Esto se debe a que "...el proveedor ofrece una máquina, basándose en la
utilidad que brinda y el adquirente busca satisfacer una necesidad práctica
funcional", y tiene como consecuencia el cargar sobre el proveedor la
prueba de causa ajena, en caso que el bien o servicio se entregue o presten en
forma defectuosa.[15]
Las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil han adoptado similar posición,
al sostener:
"Responsabilidad contractual: puede provenir de: a).- Deficiencias o
deterioro de los elementos del hardware; b).- Errores y disfuncionalidad en los
programas de computación. En el ámbito contractual el prestador asume, en
principio, una obligación de resultado".
2).-
La Buena Fe y el Deber de Información y Consejo.
Ha señalado
Vázquez Ferreyra, que en torno de la buena fe existen dos líneas de
pensamiento; por un lado, se sostiene que es un modelo de comportamiento que el
derecho convierte en ejemplar (Izquierdo Tolsada) y por otra parte hay quienes
consideran que se trata de un principio general del derecho y no un mero
standard, lo que le da fuerza jurígena propia (Ferreira Rubio).[16]
Considera que muchos de los problemas derivados de las relaciones informáticas,
pueden encontrar solución en la aplicación del principio de buena fe.
Es éste principio, en su función integradora del ordenamiento jurídico, el
que permite precisar, las prestaciones debidas por las partes más allá de lo
estrictamente estipulado, y aún antes de haberse estipulado; es "...un
principio creador de deberes secundarios de conducta, muchas veces no
contemplados por las partes del negocio. Deberes que son exigibles no sólo en
la ejecución del contrato, sino también en su formulación, es decir en la
etapa precontractual".[17]
Este autor entiende por relaciones informáticas "...no sólo a los
contratos de provisión de equipos ya sea en lo que hace al hardware como al
software, ni tampoco limitamos la exposición a la prestación de servicios que
involucren el uso de ordenadores, sino que lo hacemos con un sentido amplio
comprensivo de toda vinculación jurídica y hasta incluso fáctica que se
relacione con esta nueva manifestación del avance tecnológico y el manejo de
la información."
El deber de información y consejo se encuentra presente en las distintas fases
del camino contractual, es decir, desde la etapa de formación (inicio de las
tratativas entre las partes interesadas en contratar); se extiende hasta la
ejecución del mismo.
3).-
El deber de información en la Etapa Precontractual.
La
necesidad de cumplir con el deber de información y consejo que incumbe al
proveedor, debe llevarlo -como primer paso- a descubrir las necesidades del
usuario.
Por ello debe requerirle toda la información que el considere conveniente a los
fines de poder informarlo y aconsejarlo en forma adecuada.
Este deber a cargo del técnico no posibilita al usuario el desentenderse de la
cuestión; tiene que hacer saber al profesional informático las necesidades a
cubrir y las expectativas que el sistema debe colmar, pues nadie mejor que él
para hacerlo.
Pero entonces: ¿el profesional informático tiene que descubrir las necesidades
o el usuario debe comunicarlas al proveedor?
En realidad existe una obligación común de cooperación, de donde se deriva
que ninguna de las partes puede desentenderse del cumplimiento de su deber, en
la creencia que la otra cumplirá el suyo.
En la etapa precontractual, en donde se definen las necesidades del usuario, se
considera de utilidad el labrado de un acta, suscrita por las partes, expresando
las necesidades del usuario y las informaciones complementarias pertinentes,
instrumento que puede ser relevante para la resolución de un hipotético
conflicto.
En una etapa ulterior, el proveedor debe proponer soluciones a las necesidades
definidas por la colaboración mutua de las partes.
Aquí, el especialista en informática debe cuidarse de no caer en falta
profesional, ya sea proponiendo un sistema demasiado poderoso y costoso para
dichas necesidades (overselling); o bien, ofertando un sistema o equipo
insuficiente (underselling).
También es importante aquí, el deber de advertencia por parte del proveedor,
consistente en hacer conocer los riesgos que puede entrañar la adopción del
sistema informático propuesto, por Ej. en lo relativo a modificaciones
estructurales que provocará la inserción del sistema y el necesario
mantenimiento por un tiempo de los antiguos métodos de gestión.
La responsabilidad precontractual tiene lugar, cuando se verifican ciertas
circunstancias que derivan en la no-conclusión del contrato.
No quiere decir que, por el solo hecho de estar en tratativas, alguna de las
partes esté obligada a contratar; pero ocurre que quién produce la ruptura de
las negociaciones de modo arbitrario e intempestivo, viola la "obligación
general de rectitud, lealtad y colaboración en la conducta de las partes
durante el transcurso de sus negociaciones", derivada de la aplicación del
principio de buena fe a la etapa precontractual.
Las Undécimas Jornadas Nacionales de Derecho Civil se expidieron en forma
similar:
"En la etapa precontractual adquieren singular relevancia los deberes de
información y asesoramiento al usuario comprendidos en el deber genérico de
seguridad impuesto por la buena fe (Art. 1198 C.C.). La responsabilidad por
incumplimiento de dichos deberes corresponde a la órbita Extracontractual.
El incumplimiento del deber de información (conceptualizado como obligación de
medios) puede ser entendido como ruptura arbitraria de las negociaciones, dando
nacimiento, así, a esta forma de responsabilidad.
Por otra parte este incumplimiento por una de las partes puede resultar la causa
de apartamiento y el justificativo de la irresponsabilidad de la otra a causa de
la ruptura.
Por último, debemos resaltar que éstos deberes de información y consejo no se
agotan en las tratativas precontractuales, sino que luego de concretado el
contrato existe una obligación accesoria de informar, que comprende el
suministro de instrucciones y documentación correspondiente, advertencia de
riesgos derivados de la utilización normal del sistema o equipo, formación del
personal, posibilidad de reorganización del servicio, etc. [18]
1).- La situación en otros países:
La cuestión de las responsabilidades legales de las
Empresas Proveedoras de Servicios de Internet, no tiene un trato homogéneo en
todos los países, sino que merced al desarrollo de la Jurisprudencia o al
dictado de leyes específicas, se fueron resolviendo estos problemas de
distintas maneras.
·
Estados Unidos:
En una primera etapa, siguiendo la teoría que el
Internet Service Provider era un “editor” (o ‘editor primario’), se
dictaron ciertos fallos jurisprudenciales, que establecían la responsabilidad
de estas empresas. Así en el sentencia “Stratton Oakmonth Inc. vs.
Prodigy”, se condenó a la empresa demandada basándose el Tribunal (entre
otros argumentos para fundar la condena), que “Prodigy” había hecho
publicidad determinando que ellos monitoreaban todo el material y que se había
quitado todo aquello que podría considerarse ofensivo.
En una segunda etapa, se comenzó a aplicar la teoría
del “distribuidor” (o ‘editor secundario’) y se dictaron ciertas normas
específicas, para determinar las responsabilidades.
La “Communication Decency Act” del año 1996,
establece que en principio no habría responsabilidad de las empresa de Internet
Service Providers, en los casos de publicaciones obscenas o material indecente.
Asimismo, según enseña Carlos Colautti, la Regla
230 del Código Federal, eximió expresamente de responsabilidad a las empresas
de Internet Service provider, determinando que “ningún proveedor o usuario de
un servicio de computación interactivo puede ser considerado como el impresor
de una información provista por un proveedor de información (information
content provider).
Respecto a la Jurisprudencia de los Estados Unidos,
se puede citar “Ben Ezra, Weinstein & Co. Inc. vs American OnLine” (de
fecha 14 de Marzo de 2000) y “Lunney vs. Prodigy Service” (de fecha 2 de
Diciembre de 1999), donde se determinó la no responsabilidad de las empresas
demandas.
·
Inglaterra:
Uno de los fallos que mayor repercusión ha tenido
en el Reino Unido con relación a la responsabilidad de los Internet Service
Providers, fue el caso “Godfrey vs. Demond Internet Ltd.”, de fecha 11 de
Marzo de 2000, donde se determinó la responsabilidad de la empresa demandada,
dado que un impostor usando el nombre del Sr. Laurence Godfrey, enviaba correos
absolutamente impropios (con contenidos obscenos y difamatorios) a un newsgroup
que Demond ofrecía a sus clientes, para opinar sobre temas de interés
relacionados con Tailandia. Al enterarse de ello, el Sr. Godfrey inmediatamente
notificó de dicha circunstancia a Demond Internet Ltd. (para que borrara dichos
mensajes de Boletín), pero ésta empresa no tomó ninguna medida con relación
a los mentados correos.
Como consecuencia de ello, al no haber adoptado las
medidas de diligencia pertinentes, se condenó a la demanda a abonar USS 24.000,
en concepto de daños, más $ 320.000, en carácter de costas legales, dado que
la Corte determinó que el hosting service provider no puede eximirse de
responsabilidad, después de haber sido fehacientemente notificado de la
existencia de mensajes difamatorios en su servidor.
·
Alemania
En el año 1997, se dictó en Alemania la
”Multimedia Act”, donde se establecen las distintas clases de
responsabilidades, teniendo a la vista las diferentes prestaciones que pueden
brindar las Empresas Proveedoras de Servicios de Internet.
Así, se distingue las empresas de “Information
providers”¸“Hosting service providers” y “Access providers”.
En el primer caso (“information providers”), se
establece la plena responsabilidad por los contenidos; con relación a los
“hosting service providers” se determina que son responsables si tienen
conocimiento de los contenidos, teniendo en cuenta si tomaron las medidas técnicas
adecuadas para lograr dicha finalidad. Con relación a las empresa de “access
providers” están totalmente excluidos de responsabilidad legal.
2).- La
situación en Argentina:
Entendemos que las pautas que sigue la legislación
alemana, analiza la cuestión de la manera más correcta, habida cuenta hay que
distinguir a tres grupos, como eventuales sujetos pasivos:
a).-
“Information providers”;
b).-
“Internet Service Providers (I.S.P.)” y “Hosting service providers”; y
c).-
“Access service providers”
Así pues, teniendo a la vista que ora en la República
Argentina no tenemos una legislación específica; ora existe un rico desarrollo
Jurisprudencial (en especial, para el tema de la ‘libertad de expresión’ y
‘los medios de prensa), seguidamente esbozaremos ciertas pautas, que a nuestro
criterio, serían adecuadas para establecer las pertinentes responsabilidades
legales.
En principio, según nuestra normativa legal (de
fondo), existen dos factores de atribución de responsabilidad: la
responsabilidad subjetiva (Art. 1.109; 512 y concordantes del Código Civil) y
la responsabilidad objetiva (Art. 1.113; 1.071; 1.198 y complementarios del Código
Civil; Ley 24.999; etc.). Y, dentro de esta división, también tenemos
diferentes situaciones, como por ejemplo, la teoría de la “real malicia”,
pasando -también- por otros tópicos, que quizás a primera vista podrían
parecer menores (por tratarse de cuestiones de procedimiento), pero que a
nuestro criterio, va a tener una importancia trascendental, como Vg.: la “Teoría
de las Cargas Probatorias Dinámicas” (25); las “Medidas
Autosatisfactivas”, etc.[19]
3).- Information providers:
En esta categoría incluimos a todos aquellos que
proveen información por medio una “página” (web page), o a través de un
“sitio” (site).
En estos casos, ora el hacedor de la ‘página’,
ora el realizador del ‘sitio’, son quienes eligen toda la información que
van a incluir publicar en Internet.
A su vez, esta responsabilidad por la elección y/o
determinación de los contenidos, puede subdividirse en dos categorías:
“propios” (o “directos”) y de “terceros” (o “indirectos”).-
1.
Contenidos “propios” (o “directos”):
Es toda aquella información que es elaborada y/o
realizada por el mismo hacedor de la página o el sitio (como, por ejemplo, las
notas o artículos que se publican y que los autores, son los miembros del staff
de esa publicación).
2.
Contenidos de “terceros” (o “indirectos”):
En este caso nos referimos estrictamente a todos los
“links”, que existen en la página o el sitio. Es decir, no es información
realizada por los responsables del sitio o la página, pero sí está incluida
en estos lugares, por su propia decisión.
De forma tal que si bien estos “links” no son de
su autoría, tampoco le son extraños sus ‘contenidos’, habida cuenta que
ellos mismos los incorporaron al sitio o página.-
A).- Las responsabilidades legales:
Al respecto, entendemos que se debe realizar un
doble análisis; por un lado, la responsabilidad por haber incluido la información
(a través de la página o el sitio) y -por otro lado- la responsabilidad por el
contenido de dicha información.
1).- Responsabilidad por haber incluido la información:
En este caso, el factor de atribución es netamente
objetivo, dado que los directivos de la página o el sitio, incorporaron
voluntariamente dicha información.
Y, esta responsabilidad se extiende tanto a los
“contenidos propios” (o “directos”, cuanto a los “contenidos de
terceros” (o “indirectos”)
Ello es así, dado que en los “contenidos
propios” (o “directos”, ellos mismos son los autores (o las notas u artículos
fueron elaborados por su propio personal de la empresa).
Con respecto a los “contenidos de terceros” (o
“indirectos”), también son responsables en forma objetiva, dado que previo
a realizar el “link” a la otra página o sitio, necesariamente tuvo que ser
analizada y estudiada. De forma tal, que al haber elegido libremente la
incorporación de dicho link, como contracara, necesariamente tiene que estar la
responsabilidad legal pertinente.
Sin perjuicio de ello, también queremos resaltar
ciertos límites a esta responsabilidad.
Nos referimos a los “links de primer nivel” y
los “links de segundo nivel o nivel posterior”.
En efecto, los “links de primer nivel”, son
aquellos a los cuales directamente se deriva al navegante desde la página o
sitio (es decir, el hipervínculo). En estos casos, la responsabilidad es
objetiva, dado que este link fue incorporado expresamente.
Pero, los “links de segundo nivel o nivel
posterior”, es decir, los “links de links”, la responsabilidad ya no es
objetiva, dado que estas derivaciones entre links de links, técnica y fácticamente
puede llegar hasta lugares impensados de cualquier parte de la red.
Por eso, en esta última categoría, el factor de
atribución sería subjetivo, dado que entendemos que sería exagerado
endilgarse una responsabilidad objetiva en toda la cadena de links.
2).- La
responsabilidad por el contenido de la información:
Creemos que en este tópico, nos vamos a enfrentar a
uno de los desafíos más interesantes de esta “postmodernidad tecnológica”,
puesto que los medios de prensa, a nuestro criterio, han perdido la exclusividad
y el monopolio de la publicación de ideas.
Es decir: hoy “todos los ciudadanos somos la
prensa”.
En efecto, según enseñaba el gran
constitucionalista Joaquín V. González (citado por Jorge Bustamente Alsina),
“...la palabra prensa comprende todas las formas de exteriorizar y poner en
conocimiento del público ideas, opiniones, consejos y hechos, ya se presenten
en libros, periódicos, hojas sueltas...”, sites, web pages, etc. (agregamos
nosotros).[20]
Así, entonces, proponemos que se aplique la misma
interpretación jurisprudencial, para la libertad de prensa, tanto a las
corporaciones y multimedios de prensa, como a los ciudadanos, en el sentido de
seguir la doctrina judicial de la “real malicia”.
No debemos olvidar que como bien sostiene el
Tribunal Constitucional Español, Sala 1º, que la “libertad de expresión”,
se encuentra dentro de los derechos fundamentales de la persona.
En sentido análogo, se expresa el Tribunal Superior
de la República Federal Alemana, al determinar que la ‘libertad de expresión’
es un ‘derecho fundamental’, expresamente garantizado por el Art. 5.1 de la
Ley Fundamental de la República Federal Alemana.
Así entonces queremos dejar sentado nuestro gran
optimismo, dado que vislumbramos una democratización de la prensa, ya que con
los nuevos avances tecnológicos para publicar nuestras ideas, no vamos a
necesitar de toda la infraestructura de las grandes corporaciones de
multimedios, sino que va a alcanzar con estar conectado a la red.
Con esta interpretación, creemos que vamos a poder
desarrollar uno de los derechos absolutos que existen en nuestra Constitución
Nacional (Art. 19), Vg.. el derecho a pensar libremente; y su complemento, la
expresión de dichos pensamientos, que tiene una protección jurídica, que está
por sobre las leyes comunes y es superior en la escala jerárquica normativa
(Art. 75, Inc. 22 de la Constitución Nacional)
De tal guisa, vamos a poder dar cabal cumplimiento
al Pacto de San José de Costa Rica (aprobado por la Ley 23.054), donde en el
Art. 13, determina que “...toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir, difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística o por
cualquier otro medio a su elección...”
Asimismo, resulta importante resaltar que en el año
1997, se dictó el Decreto Nº 1279/97, donde se determinó que “...el
servicio de Internet se considera comprendido dentro de la garantía
constitucional que ampara la libertad de expresión, correspondiéndole en tal
sentido las mismas consideraciones que a los demás medios de comunicación
social...”.[21]
Sentado lo antes expuesto, corresponde entonces
hacer aplicable a todas las manifestaciones de cualquier ciudadano, toda la
jurisprudencia respecto a los “medios de prensa”, ya que como antes dijimos
“todos lo ciudadanos somos la prensa”.
Es que “la libertad de prensa”, es “...la
libertad para las libertades...”, debiendo resaltarse que “...la libertad de
prensa, así como la división de los poderes son los dos pilares del sistema
republicano...”.
Entiendo que profundizar este tema de la particular
responsabilidad de los medios de prensa, excede los límites del presente
trabajo, pero sí queremos manifestar que compartimos plenamente la aplicación
de la teoría de la “real malicia”, en los casos de personas consideradas
“públicas”. En cambio, cuando la noticia y/o publicación se refiera a
personas “privadas”, la responsabilidad legal va a resultar de haber actuado
con mera “culpa” (sin necesidad de tener que exigirse una culpa especial).
Todo lo desarrollado fue necesario, para poder
llegar al análisis de la responsabilidad de los Information providers, por el
contenido de la información.
La responsabilidad de los Information providers, va
a resultar refleja, es decir, se les va a poder imputar ciertas obligaciones,
siempre y cuando el autor de la información (por ejemplo: difamatoria), también
sea responsable.
Así, entonces, al considerarse a toda persona como
la prensa misma, en los casos que se hubiese difamado a una persona pública, se
deberá analizar la cuestión bajo el prisma de la “real malicia”; en
cambio, de tratarse de una persona “no pública”, la responsabilidad se
producirá por la mera culpa del autor de la nota o artículo agraviante.
Y, si el autor resulta responsable, también se
producirá la misma responsabilidad sobre la página o el sitio.
4).-
Internet Service Providers (I.S.P.) y Hosting service providers:
El enfoque de la responsabilidad de los “Internet
Service Providers (I.S.P.)” y “Hosting service providers” es diferente a
la de los “Information providers”¸ dado que la situación técnica y fáctica
es distinta.
Recordamos que el “Information service provider”
en forma voluntaria incorpora en su página o sitio, la información que
considera oportuna (ya sea a través de contenidos ‘directos’ o
‘indirectos’).
En cambio, la situación del “Internet Service
Provider (I.S.P.)” y el “Hosting service provider” es muy otra, dado que
el primero -en principio- brinda el servicio para conectarse con el “Internet
Access provider” (“I.A.P.”) y el segundo, tiene como función alojar
sitios o páginas.
Es decir, el “hosting service provider” es una
especie de “posadero tecnológico virtual”, que brinda solamente el servicio
de ‘hosting’ (hospedaje).
Al hospedar una página o un sitio, la empresa de
“Hosting service provider”, le brinda un lugar (en su propio servidor), para
que los distintos usuarios puedan contactarse con aquellos. Este servicio puede
implicar el mantenimiento técnico del sitio, pero no tienen ninguna ingerencia
sobre el contenido.
Es por ello, que la responsabilidad sobre el
contenido no puede ser objetiva, sino que será únicamente subjetiva, de forma
tal, que tendría que haber habido alguna falta de diligencia, para que se pueda
responsabilizar al “Internet Service Provider (I.S.P.)” o al “Hosting
service provider”.
A).- Responsabilidades específicas:
Uno de los casos de responsabilidad de los
“Internet Service Providers (I.S.Ps.)” o “hosting service providers”, se
da cuando una persona damnificada, lo anoticia que en algún sitio se está
produciendo un hecho antijurídico o difamatorio.
Allí sí emergerá la responsabilidad, dado que si
a pesar de haber sido correctamente alertado de dicha circunstancia, no hace
nada (por ejemplo: dar de baja la página), evidentemente estaría actuando con
culpa.
Otro caso, se da cuando a pesar de no existir una
denuncia específica, el “Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting
provider” debería razonablemente conocer o saber la existencia de un site o
una página ilegal alojada en su servidor.
En estos casos, debemos ser muy cautos en la
atribución de responsabilidades, dado que -en primer lugar- se trata de una
responsabilidad subjetiva y -en segundo término- debe establecerse cuales son
las diligencias que debería cumplir.
La primera pauta a resaltar, es que deviene técnicamente
imposible la supervisión de absolutamente todas las páginas y sitios de un
servidor.
Pero, esto tampoco implica que no deban efectuar
ningún control.
El principio a tener en cuenta es que los
“Internet Service Provider (I.S.P.)” o “Hosting service provider” deben
realizar todos aquellos actos razonables que estén a su disposición, para
efectuar este control.
Sería una especie de aplicación de la teoría de
las “reasonable expectations” de
la doctrina norteamericana o de la conducta del buen hombre de negocios
A ello, se le deben agregar tres tópicos
importantes:
·
La prevención y/o disminución del daño
·
Cuanto mayor sea la obligación de actuar con
cuidado y previsión, mayor será la responsabilidad que deriven de sus actos
·
La aplicación de la “Teoría de las Cargas
Probatorias Dinámicas”
A).- La prevención y/o disminución del daño:
Una de las pautas fundamentales del moderno
“Derecho de Daños”, es la prevención del daño o tratar de lograr su
disminución.
Este tópico implica que se debe tratar se cumplir
con el principio de evitar que se produzcan los daños, de forma tal que se
deben adoptar todas las diligencias pertinentes (incluyendo los medios técnicos
correspondientes), para que no se produzca la lesión de los derechos de los
terceros.
Y, en el caso que efectivamente se hubiese producido
algún daño (Vg.. existencia de una página que difama a alguna persona), debe
actuar con la rapidez necesaria, para tratar de evitar que ese daño se siga
propagando. Por ello, deberá sacar dicha página del ciberespacio, para que el
daño no se siga expandiendo.
Es más, como contracara, para el caso que el propio
“Internet Service Provider (I.S.P.)” o “hosting service provider” no
actuase con la diligencia y rapidez que correspondería, estimamos que los
Jueces deberían receptar la aplicación de las “Medidas Autosatisfactivas”
(que son remedios semejantes a la injunction norteamericana)
Siguiendo las enseñanzas de Jorge W. Peyrano,
podemos decir que las medidas Autosatisfactivas, son soluciones jurisdiccionales
urgentes, autónomas, donde debe existir una fuerte probabilidad que los
requerimientos sean atendibles. Es decir, que se trata de un proceso urgente,
que requiere por parte de la Justicia, una resolución inmediata.
Si bien, tienen en común con las medidas
precautorias, que se tratan ambas de cuestiones urgentes, las diferencias
radican en el hecho que las “medidas Autosatisfactivas” son ‘autónomas’
(a diferencia de las medidas precautorias, que son accesorias del juicio
principal); requieren una fuerte probabilidad de tener aval en derecho (en
cambio, las medidas precautorias, son menos exigentes, ya que requieren una
verosimilitud de derecho) y, en principio, son definitivas (a diferencia de las
medidas precautorias, que se caracterizan por ser provisorias).
Estas “medidas Autosatisfactivas”, todavía no han tenido recepción legislativa en la Ciudad de Buen